Sentencia Social Nº 4836/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1714/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2005 - 0002512

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 15 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4836/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gervasio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 10 de octubre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 835/2005 y siendo recurrido/a GELTO S.A., MZD SEPAUTO CARS S.L., SEPAUTO MOVIL, S.A., SEPAUTO Y SERVICIOS, S.A., Landelino , Narciso , Segundo , Carlos Francisco , Pedro Miguel y Carlota . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.11.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por D Gervasio contra SEPAUTO MOVIL S A , SEPAUTO Y SERVICIOS S A, GELTO S A , MZD SEPAUTO CARS S L , ZONA FRANCA ALARI SEPAUTO S A , Narciso , Landelino , Segundo , Carlos Francisco , Pedro Miguel Y Carlota , debo condenar y condeno a la demandada Sep auto Movil S A ,a que abone Don Gervasio la total cantidad de 6.286.26 euros (seis mil doscientas ochenta y seis con veintiséis euros) con el detalle que figura en el fundamento séptimo ) a las que se incrementaran el 10% en concepto de mora.

Desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por las demandadas por las causas determinadas en los fundamentos de la presente resolución

Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de las personas físicas demandadas por las causas determinadas en los fundamentos de la presente resolución

Estimo el desistimiento presentado por la actora referente a la demandada Zona Franca Alari Sepauto S A

Que debo absolver y absuelvo al resto de demandados de las peticiones presentadas en su contra, por los fundamentos alegados

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- D Gervasio con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la demandada Sepatuo Movil SA por contrato suscrito el 9.7.2001 si bien se le reconoce una antigüedad de 24.4.1968 , con un salario según la hoja salarial anterior a la fecha de extinción del contrato de 6.193.38 euros mensuales brutas sin incluir las pagas extras y de 7.219.66 euros incluidas estas.

2º.-Con fecha 1.1.2002 se nombro al Sr. Gervasio Administrador único de Sepauto Movil S A , también lo era de MZD Sepauto Cars SL desde el 20.5.2003, y de Gelto hasta el 15.12.2004 con los pactos y remuneraciones que consideraron convenientes al efecto, y que tenían actividades distintas a las de la empleadora.

3º.-El 2.9.2005 Sepauto Movil S A remitió al Sr. Gervasio una carta revocándole todos los poderes y facultades de representación tras el cese efectivo del cargo de Administrador, que el actor entendió como despido y al efecto interpuso demanda que correspondió conocer al Juzgado nº 1 de Terrasa que la desestimo y se encuentra recurrida ante el Tribunal superior de Justicia de Catalunya sin que hasta el momento se haya pronunciado al respecto, no obstante efectivamente existió un rompimiento de la relación laboral existente .

4º.- Que en el momento del cese de relaciones la empleadora no abono al actor la liquidación de partes proporcionales y que se corresponden a Vacaciones, Paga de Junio y Paga de Navidad y que ascienden a un total de 6.286.26 euros

5º.--Se presento papeleta de conciliación ante CEMAC el 21.9.2005 celebrándose el acto el 19.10.2005 con el resultado de sin avenencia

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se pretende por la parte recurrente la revisión del relato histórico de la resolución de instancia en varios aspectos..

En primer lugar se solicita la modificación del ordinal primero para que se revise en varios de sus extremos, para que se recoja que en la fecha de 9-7-2001 el actor firmó contrato de alta dirección, cuestión esta que no es cuestionada en la resolución y que además aparece de forma expresa recogida en el fundamento de derecho cuarto "ab initio" con valor de auténtico hecho probado, por lo que sería reiterativo su estimación.

Se pretende seguidamente que se introduzca una referencia a unos períodos que se dice trabajo para otras empresas y ello lo deriva del informe de vida laboral y de hojas salariales del actor.

Que al respecto es preciso señalar lo que ya se recogía en sentencia de la Sala de fecha 21-9-05 cuando ad litteram afirmaba:

"A) Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias -y valgan por todas las de esta Sala números 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de setiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre, y más recientes 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre (Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002; y 2813/2003 y 8706/2003 )-, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba"; y,

B) En su consecuencia, se recuerda por la Sala, que "el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. "

La aplicación al presente caso de la doctrina transcrita comporta el rechazo de la pretensión novatoria, al ser las hojas de salario inidóneas para la denuncia del error de hecho en suplicación, y no lo es tampoco el informe de vida laboral, dado que el mismo acredita fechas de alta y baja en la Seguridad Social, pero no la realización de prestación de servicios, tal como igualmente señaló la sentencia de la Sala antes transcrita y otras anteriores como las de 28-6-04 y 14-12-06.

Seguidamente se procede por el recurrente a solicitar la modificación de la cuantía salarial que se objetiva en dicho primer ordinal fáctico.

En la sentencia se explicita como salario el referenciado en la hoja de salarios del mes anterior a la fecha de extinción del contrato de trabajo, recogiéndose la cantidad de 6.193,38 euros mensuales brutos y 7.219,66 euros con inclusión de pagas extras.

El recurrente pretende que la fijación del salario quede referenciada a la anualidad, y en su composición se recoja no sólo el salario base, sino una participación en beneficios, complemento percibido fuera de la nómina y salario en especie por tener a su disposición un vehículo de empresa.

Reconoce el recurrente que respecto del salario que consta en nómina, no existe discrepancia, habiendo optado la juzgadora por recogerlo en forma mensual.

Queda la cuestión de la participación en beneficios, que ha sido examinada por el juzgador a quo en base a los documentos que cita el recurrente y llegó a la conclusión que derivaba no de su relación laboral sino del carácter de administrador no sólo de la sociedad condenada, sino de otras en las que también realizaba funciones de administrador. Ninguno de los documentos que cita evidencian de forma clara y sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas lo que se pretende incluir, por lo que en esta especial vía de suplicación, ajena a la segunda instancia, no puede estimarse la pretendida modificación.

Seguidamente se pretende la introducción de otro concepto, que denomina complemento fuera de la nomina, y que igualmente ha sido examinado por el juzgador y al que igualmente se refiere de forma expresa en el fundamento de derecho antes aludido. Ningún documento de los que cita pueden ser tomados como documentos hábiles a los pretendidos efectos de acreditar el supuesto error del juzgador y por lo tanto tampoco la revisión propuesta.

Queda por examinar la cuestión del salario en especie, en relación con el vehículo, desde un punto de vista general sería preciso que para que se incluyera en el monto salarial se probara que dicho vehículo no se le entregó como herramienta de trabajo así se evidencia de la lectura de la sentencia del TS de 21-12-05 y lo cierto es que nada se dice al respecto en el relato de hechos probados lo cual conduciría necesariamente a la desestimación de tal pretensión introductoria, ahora bien, en el presente supuesto se da la circunstancia de que la propia empresa condenada reconoció en el acto de juicio oral tal como señala el fundamento de derecho segundo de la sentencia que dice: " ...muestra su disconformidad con la cantidad variable en especie reconoce sólo 4.534,33 euros correspondiente al 20% del vehiculo de 22.671,65 euros", así pues el recurrente no niega el concepto sino el monto, por lo que al menos el juzgador debió introducir como elemento salarial los 4.534,33 euros anuales, por lo que parcialmente debe estimarse la inclusión pretendida.

Quedando un salario de:

Nomina .......................83.777,34

Salario especie vehículo..... 4.534,33

TOTAL ..................... 88.311,67

Seguidamente se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el uno bis, para que se haga constar lo que se deriva del documento nº 24 del ramo de prueba del actor, documento que no es hábil a los efectos de acreditar el supuesto error del juzgador y por ello no puede estimarse la pretendida modificación.

Respecto de la adición de otro nuevo hecho probado, el primero tres, no puede estimarse ya que el documento que cita el recurrente no es hábil a los pretendidos efectos revisorios y además ya ha sido valorado por el juzgador (FD. Cuarto, párrafo cuarto) y su conclusión no puede ser tildada de irracional o arbitraria.

Adición de otro nuevo hecho probado, el primero cuatro, para que se explicite los términos del contrato suscrito entre el actor y la empresa condenada. Aunque el juzgador "a quo" hace referencia en el fundamento de derecho cuarto "ab initio", tanto de la existencia del despido, como del contenido de alguno de los apartados o cláusulas de dicho contrato, lo cierto es que lo hace sin la necesaria concreción que se postula por el recurrente y que, en el caso de prosperar la pretensión contenida en el recurso devendría substancial, por ello procede incorporar al relato de hechos probados el contenido que se oferta y que coincide con el citado documento, así

En fecha 9 de julio de 2001, el Sr. Gervasio y Sepauto Movil S.A., suscribieron un contrato de trabajo especial de alta dirección.

En la cláusula octava se establece que el empresario puede desistir libremente de la relación laboral especial, debiendo preavisar con tres meses de antelación. En caso de incumplimiento del preaviso el alto directivo tiene derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al período de preaviso incumplido.

Asimismo, se establece que, para el caso de desistimiento empresarial, la indemnización a la que tiene derecho el alto directivo por la extinción de la relación laboral es de 24 mensualidades de salario real, entendiéndose incluidas en dicho salario real, tanto las cantidades percibidas en metálico como en especie.

Seguidamente se solicita la modificación del ordinal segundo de los declarados probados, para que se introduzcan las especificaciones que se ofertan, revisión que no puede ser estimada al ser intranscendente a los efectos resolutivos del recurso.

Por último se pretende por el recurrente la modificación del ordinal tercero de los declarados probados en la sentencia de instancia que sólo en parte puede ser estimada, ya que no puede introducirse apreciaciones personales del actor al no ser hechos en el sentido de motivo que autoriza su formulación. Sí, en cambio, aparece acreditada la comunicación de MZD Sepauto Cars S.L., respecto del resto de lo propuesto se debe señalar que la demanda por despido que se dice se interpuso contra Zona Franca Alari Sepauto S.A., no sólo se dirigió contra esta sociedad, sino contra otras personas, tanto físicas como jurídicas, lo que debe hacerse constar, así como que en el momento de examinarse el presente recurso, existe ya resolución de la Sala de fecha 28-12-2006 por la que se desestima el recurso formulado contra la sentencia de instancia y en sentido desestimatorio para las pretensiones del actor, sentencia que es de fecha anterior a la de la presentación del presente recurso (30-3-07 ) por lo que habrá que introducirse también.

Así el hecho tercero debe quedar como sigue:

3º.- El 2-9-2005 Sepauto Movil S.L: remitió al Sr. Gervasio una carta revocándole todos los poderes y facultades de representación tras el cese efectivo del cargo de administrador, y en la que se decía que a partir del 1 de septiembre deja usted de prestar cualquiera servicios para esta compañía.

Idéntica carta remitió al Sr. Gervasio la empresa MZD Sepauto Cars S.L.,

Que el actor interpuso demanda de despido contra las empresas SEPAUTO MOVIL S.A., SEPAUTO Y SERVICIOS S.A., GELTO S.A., MZD SEPAUTO CARS S.A., DON Narciso , D. Landelino , D. Pedro Miguel , D. Carlos Francisco , Dª. Carlota y ZONA FRANCA ALARI SEPAUTO S.A., de la que conoció el juzgado de lo social nº 1 de Terrassa que la desestimó, formulándose recurso de suplicación por el actor y por la empresa SEPAUTO MOVIL S.A., recurso que fue desestimado por sentencia de la Sala de fecha 28-12-2006 .

Que el actor, Sr. Gervasio interpuso otra demanda por despido de su contrato laboral de alta dirección con SEPAUTO MOVIL S.A., que correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa. En este procedimiento la empresa manifestó mediante acta de 20 de diciembre de 2005 que, " en cualquier caso, la extinción que se había producido de ese contrato no era por despido, sino un desistimiento empresarial". Ante esa manifestación el actor desistió de la demanda por despido".

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL y que el recurrente articula en tres apartados, el primero de ellos se refiere a la cuestión de si el presente procedimiento es el adecuado para la reclamación de la indemnización pactada para el caso de desistimiento empresarial y preaviso no realizado, la segunda abordaba la cuestión de las cuantías que han de conformar el salario y por lo tanto el monto de las distintas cantidades solicitadas, así como los intereses respecto a aquellos dos primeros conceptos, y por último se denuncia la infracción normativa relativa a la extensión de responsabilidad a otras empresas, partiendo de la existencia de un grupo empresarial.

Iniciemos pues, el examen del primer apartado y en el que se denuncia la infraccion por inaplicación de los arts. 10.1 y 11.1 del RD 138/85 de 1 de agosto , norma que regula la relación especial de alta dirección.

Nadie discute que el actor estaba unido laboralmente con la empresa Sepauto Movil por la suscripción de un contrato de tal índole, tampoco existe discusión en el hecho de que se produjo un desistimiento empresarial e igualmente se evidencia que dicho contrato documentó por escrito en el que se recogen como cláusulas afectantes a la extinción, la fijación de una indemnización de veinticuatro mensualidades y el derecho del actor a un preaviso, que de no cumplirse se indemnizaba a tres meses (cláusula sexta y octava del contrato).

Que partiendo de la modificación del ordinal tercero, se evidencia que el actor formuló una demanda por despido y que desistió de ella al reconocer la empresa que se había producido un desistimiento empresarial, por lo que, efectivamente y tal como señala el recurrente, la argumentación contenida en la resolución de instancia que derivaba el conocimiento y resolución de la cuestión indemnizatoria a la causa seguida por tal despido, carece de fundamento fáctico.

Otra cosa es cuestionarse si puede un trabajador que no combate la existencia del desistimiento empresarial y por lo tanto no formula acción alguna en su contra, no puede ejercitar la acción propia de la demanda de cantidad para ver satisfechos sus derechos a percibir la indemnización, y la solución no puede ser otra que afirmativa.

TERCERO.- Como ya se ha reseñado, la segunda de las cuestiones que plantea el recurrente se contrae a la determinación de la cuantía salarial y consiguientemente de los conceptos reclamados, por lo que procede a denunciar por infracción de los arts. 26.1 y 29.3 del ET , de la jurisprudencia que se cita y del art. 1.108 del Código Civil .

Que lo primero que debe señalarse es que en el actor respecto de los demandados coexistían dos tipos de relación, una la derivada del contrato de trabajo de alta dirección y otra la extralaboral derivada de su carácter de Administrador de varias de las empresas. De tales actividades se derivaba unas prestaciones que procedían de su condición de trabajador, aunque de alta dirección y que se objetivan en las nóminas salariales, más la cuestión del vehículo de empresa entendido como salario en especie y otras que derivan de la relación mercantil de administrador, en alguna de ellas con el carácter de único e incluso ostentando el cargo de consejero.

Señalada tal distinción, sólo pueden computarse a los efectos de determinar el salario aquellas que derivan de tal relación laboral, no pudiendo adicionarse a ellas las que percibía por el desarrollo de su actividad de administrador.

Así pues, la estructura del salario no es otra que:

Nómina............ 83.777,34

Salario en especie.....4.534,33

TOTAL...............88.311,67 anuales, que dividido por 12 dan un salario mensual de 7.359 euros

Sirvan para justificar el presente cálculo los argumentos que ya se vertían en el examen de la modificación fáctica en la que se pretendía la inclusión de otras cantidades que se derivan de su condición de administrador único de varias empresas del grupo, destruyéndose pues la presunción iuris tantum de salarialidad que establece el art. 26 del ET .

En cuanto a los intereses, se cita como infringidos los arts. 29.3 que señala que el interés por mora en el pago del salario será el 10% de lo adeudado.

Que dicho interés se refiere como el precepto señala a los conceptos salariales, por lo que la cuantía indemnizatoria de la extinción y la que deriva de no habérsele concedido el preaviso no está sujeta a tal precepto, pretendiendo el recurrente que dicho interés por mora se debe aplicar también al preaviso, no puede tener favorable acogida, pues la indemnización que se da por falta de preaviso tiene indudable carácter indemnizatorio y no de contraprestación por la realización de la actividad laboral.

Queda por analizar la petición de que se aplique sobre la cuantía indemnizatoria derivada de la extinción la previsión del art. 1108 del Código Civil . Tal cuestión, como señala el recurrente ha sido examinada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia referenciada de 15-11-2005.En dicha sentencia el TS examinaba la cuestión de los intereses moratorios derivados, al igual que en el caso presente, de una indemnización por desistimiento empresarial en un alto cargo, pero diferente en cuanto que en el supuesto examinado, a diferencia del presente, el actor reclamó en su demanda unas cantidades que en el acto del juicio redujo en su cuantía, siendo ésta la cuantía a la que se allanó la demandada, por lo que, como señalaba e TS en la citada sentencia, desde el mismo acto del juicio dicha cantidad se puede considerar vencida, líquida y exigible, y por lo tanto con todas las exigencias cumplidas para que desde entonces se considerara moroso al deudor que la había reconocido y por lo tanto merecedor de su condena al abono de los intereses correspondientes. Y es precisamente dicha diferencia lo que impide aplicar la doctrina jurisprudencial al caso de autos.

En el presente supuesto es evidente que se solicitan por el actor una determinada cantidad dineraria en concepto de indemnización por desistimiento empresarial, que dicha cantidad no se varió en el acto de juicio oral y no contó con el allanamiento de la empresa, por lo que hasta el momento de dictarse sentencia no puede afirmarse que gozara de las condiciones que ha señalado el TS, vencida, líquida y exigible, máxime cuando en el caso de autos ni siquiera el juzgador de instancia ha convalidado la cuantía solicitada por el actor.

Por ello es cierto que la doctrina del TS acerca de la procedencia o no del pago de la aplicación de los arts. 1100 y sgs del Código Civil ha sido reiterada cuando se ha apreciado la existencia de mora en el deudor de una obligación, cual puede apreciarse en numerosas sentencias que aplican dicho criterio a los supuestos de retraso en la readmisión tras excedencia y la misma razón que allí se mantuvo para aceptar la indemnización por el retraso en el cumplimiento de una obligación es la que procede mantener para la fijación de los intereses por mora cuando se trata del incumplimiento de deudas de dinero por imperio de lo previsto en el art. 1108 CC , dada la aplicación subsidiaria de dicha norma básica para cubrir las lagunas que pueda haber en el resto del ordenamiento jurídico conforme a lo previsto en el art. 4.3 del indicado Código ; todo ello respetando el principio básico que el TS ha mantenido no solo en cuanto a indemnizaciones sino también en relación con reclamaciones salariales, de que sólo procede el pago de intereses cuando se trata de reclamaciones de deudas no controvertidas, o sea de cantidades vencidas y líquidas , así es de ver en las sentencias del propio TS de 15-6-1999 , 30-6-00 y15-3-2005 .

Así pues partiendo de la hermenéutica a la que se refiere el recurrente en cita y transcripción parcial de la sentencia del TS de 15-11-2005 no puede estimarse tal petición.

CUARTO.- Que por último se formula la petición relativa a la condena solidaria de las empresas que forman parte del grupo SEPAUTO , denunciándose que se ha infringido el art. 1.2 del Et y art. 9.1 del RD 1382/85 y de la jurisprudencia que cita.

Ciertamente y tal como señala el recurrente, no estamos ante un supuesto de responsabilidad ex art. 44 del Et , sino de responsabilidad derivada de la existencia de un grupo de empresas que se pretende por el recurrente con unidad de dirección, administración y trasvase del trabajador de una a otra de ellas.

Respecto de los denominados Grupos de Empresa, debe comenzarse indicando que el tratamiento jurídico-laboral de los mismos está siendo construido por la jurisprudencia, con ayuda de la doctrina científica, sobre unos datos normativas muy parcos. Varios son por el momento los puntos firmes de esta construcción imperativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 3-5-90 ).

El primero de ellos es la imposibilidad de dotar de un tratamiento único a los muy diversos supuestos de agrupaciones o vinculaciones de empresas, siendo necesario, que el nexo o vinculación reúna ciertas características especiales para que tal fenómeno de la agrupación de empresas tenga trascendencia en este ámbito de relaciones.

Entre tales características especiales, figura en la doctrina jurisprudencial el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las diferentes empresas que integran el Grupo (Sentencias del Tribunal Supremo de 6-5-81, 8-10-82 ,), y la búsqueda mediante la configuración artificiosa de empresas aparentes sin sustrato real, de una dispersión o elusión de responsabilidades laborales (Sentencias de 11-12-85, 3-3-87, 8-6-88, 12-7-88 y 24-7-89 todas ellas del Tribunal Supremo ). Un tercer punto firme de la jurisprudencia en esta materia es la asignación de la carga de la prueba de su existencia y de sus particularidades a quien pretende hacer valer los efectos jurídico-laborales atribuidos a los mismos en cada supuesto (Sentencias de 5-1-68, 12-11-74, 11-12-85, 10-11-87, 19-5-69 y 23-6-83 ), sentencias que coinciden en señalar que tal carga no ha de llegar necesariamente a la demostración de todas las interioridades negociales o mercantiles del grupo, pero si ha de alcanzar a las citadas características especiales que tienen relevancia para las relaciones de trabajo.

Desarrollando más los requisitos exigidos para la apreciación de tales grupos el Tribunal Supremo ha venido a determinar que:

"La existencia de dicho grupo de empresas, en orden a la responsabilidad solidaria de sus componentes, requiere que haya en el grupo -STS 19 noviembre de 1990 - confusión de plantilla y Patrimonio; apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección, o en otras palabras -STS 24 julio 1989 - que se aprecie en el grupo de empresas una relación vertical de dirección y una dirección unitaria proyectada tanto sobre las relaciones económicas como empresariales -STS 24 Julio 1989 - de modo que, más allá del aspecto jurídico formal entre las empresas aisladamente consideradas, trascienda una misma realidad económica - fragmentada jurídicamente proyectada a través del mando de una empresa dominante, en la que reside el poder de dirección y una situación de dependencia de las restantes, respecto a las relaciones económicas, financieras y laborales.

Resulta obvio que en aplicación de tal doctrina, el elemento personal común a todas las mercantiles podría resultar uno de los requisitos para la apreciación del grupo de empresas, pero ello, por si solo, no puede desencadenar su responsabilidad.

En sentido similar pueden igualmente señalarse las sentencias del TS de 4-5-06, 23-1-07 y 17-12-07 .

Habrá pues que trasladar dicha doctrina al caso de autos para poder determinar si se dan las condiciones o requisitos citados.

Lo primero que debe señalarse es que la existencia del grupo de empresas no aparece en el redactado de los hechos declarados probados de la resolución de instancia ni ha podido ser incorporado en aplicación de la doctrina de suplicación citada ut supra, cuando se ha pretendido por el recurrente, aunque su existencia sí se recoge en el fundamento de derecho segundo en sus párrafos cuarto y siguiente. En dichos párrafos la Juzgadora de instancia declara la existencia de un "holding" , haciendo referencia a las participaciones de capital existente entre ellas y la actividad a la que se dedican, por lo que se da por sentada su existencia.

Sentado lo antecedente señalar que la Sala puede tomar en consideración el redactado fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social de Terrassa que dirimió la acción de despido formulada por el actor ya que siéndole desfavorable, fue recurrida ante esta Sala que desestimó su recurso y estando pendiente de resolución el recurso de casación formulado ante el TS. Así pues al haber recurrido el actor y también recurrente en estos autos, la sentencia de la Sala no es firme y por ello, tal como se ha adelantado.

Partiendo pues de la existencia de un grupo de empresas, no existe elemento fáctico alguno que permita entender la existencia de una unidad de dirección, trasvase de trabajadores en la prestación indistinta de servicios para una u otra, ni unidad de caja, lo que impediría igualmente la estimación del motivo.

Ninguna censura se dirige a peticionar la responsabilidad de las personas físicas codemandadas.

Señalar, por último que no consta en autos que la relación del actor con la empresa MZD SEPAUTO CARS S.L., sea de índole laboral, sino que lo único que aparece es que el actor fue administrador único de dicha empresa desde 20-5-2003 a 7-9-2005.

QUINTO.- Que una vez dada respuesta a las denuncias normativas formuladas en el recurso, es preciso objetivar las cantidades que la empresa SEPAUTO MOVIL S.A., debe abonar al actor como consecuencia de su relación de alta dirección finada por el ejercicio del derecho de desistir.

Indemnización por el desistimiento de 24 mensualidades 7359 x 24= 176.616 e.

Indemnización por falta de preaviso, 3 meses de sueldo...7359 x 3 = 22.077 e.

Liquidación:

Vacaciones, conforme con los cálculos de la sentencia salvo en la cuantía del

salario, por lo que atendiendo al establecido en esta resolución: 7359:30x5,25 días no disfrutados da un total de..................................................1.288 e.

PP Paga extraordinarias de diciembre 244 días x 20,16 euros día =........ 4.919 PP Paga extraordinaria de junio......63 días x 20,16 euros día = ........ 1.270

Ahora bien, como la sentencia de instancia ha condenado al 10% de recargo por mora en los conceptos salariales y no ha sido recurrida por la empresa, la Sala no puede cuestionar tal declaración y por ende debe igualmente mantenerla, así sobre las cantidades que por vacaciones y partes proporcionales de pagas extras se ha recogido debe incrementarse en el citado 10% de mora del art. 39 del ET .

Siendo pues el total a abonar por la empresa:

176.616 +22.077 + (1.288 + 4.919 + 1.270 = 7477 x 10%) 8224 = 206.917 euros

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Gervasio contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Terrassa , dimanante de autos 835/05 seguidos a instancia del recurrente contra SEPAUTO MOVIL S.A., SEPAUTO Y SERVICIOS S.A., GELTO S.A., MZD SEPAUTO CARS S.L. Y D. Narciso , Landelino , Segundo , Pedro Miguel , Carlos Francisco , Dª. Carlota y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución dictando otra en su lugar en la que se declara el derecho del actor a percibir la cantidad total de 206.917 euros por los conceptos recogidos en el cuerpo de esta resolución y condenamos a la empresa SEPAUTO MOVIL S.A., a su abono, con absolución del resto de demandados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.