Sentencia Social Nº 484/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1965/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1.965/2013

RECURSO SUPLICACIÓN - 001965/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 484 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001965/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE VALENCIA , en los autos 001264/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Agustín , asistido por el Letrado D. Josep Vicent Just Rodríguez, contra CONVITE SA representada por el Letrado D. Juan Carlos Boluda Serra; MC MUTUAL representada por la Letrada Dª Eva Mª Moragas del Hierro; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Agustín , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Agustín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la Mutua MC MUTUAL y la empresa CONVITE, SA , debo de absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión en su contra deducida'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El actor D. Agustín , nacido el día NUM000 -77, con documento nacional de identidad n° NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen Especial Agrario por Cuenta Ajena, prestando servicios para la empresa CONVITE, SA, dedicada a la actividad de comercio de cultivos, desde el 6-10-10, como Peón agrícola-recolector de cítricos, en virtud de contrato eventual por circuntancias de la producción cuando el día 8-11-10 sufrió un accidente en el trabajo mientras se encontraba en el campo, al resbalar y caaer al suelo y apoyarse sobre la mano izquierda. SEGUNDO.- Como consecuencia de dicho accidente, el mismo día 8-11-10 inició un proceso de incapacidad temporal por la contingencia de accidente laboral el día 2-4-07, con el diagnóstico 'Fractura de Colles-cerrada'; que fue asumido por Mutua MC MUTUAL, con la que CONVITE, SA tenía concertados los riesgos por contingencias profesionales, encontrándose esta al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social y dado de alta al trabajador demandante. TERCERO.-El demandante recibió el pertinente tratamiento médico y rehabilitador en MC MUTUAL, que le dio el alta médica por curación el día 29-7-11 y elevó al INSS Informe-Propuesta: Lesión permanente no invalidante (Baremos nºs 110, 751, 7719 por: Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan, Rigideces articulares, Antebrazo. Limitación de la pronosupinación en menos del 50 por 100( izquierdo).Rigideces articulares. Muñeca. Limitación de la movilidad en menos del 50 por cien (izquierda)CUARTO.-Que en virtud de la citada Prouesta-Clínico Laboral de la Mutua el INSS inició el oportuno expediente administrativo emitiéndose el informe médico de síntesis en fecha 28-9-11; y, previo dictamen del EVI de fecha 30-9-11, la Entidad Gestora, por resolución de fecha de registro de salida 5-10-11 declaró al actor afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes siguientes: BAR 77: Muñeca: Limitación de la movilidad en menos del 50% en muñeca izquierda indemnizable con 510 euros.BAR 76: Antebrazo: Limitación de pronosupinación en más del 50% en antebrazo izquierdo indemnizable con 1.510 euros.BAR 110: Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso, indemnizable con 450 euros.Del importe total de 2.470 euros declaró responsable al 100% a la mutua MC MUTUAL, que ya abonado la referida cantidad al actor.QUINTO.- Contra la anterior resolución formuló la parte actora reclamación previa el 25-11-11, solicitando la declaración de invalido permanente en el grado de total y subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, que fue desestimada por resolución de fecha 19-1-12. SEXTO.-El demandante, que es diestro, como consecuencia del accidente sufrido el 8-11-10, se produjo una fractura conminuta Epífisis distal del radio y Estiloides cubital. Fue sometido a tratamiento quirúrgico para estabilización de la fractura con agujas de Kirschner, que se retiraron el 3-2-11, tratamiento médico y rehabilitador .En informe de BAASYS de fecha 1-7-11 se establecieron las siguientes conclusiones: 'El análisis del movimiento de la muñeca izquierda muestra una movilidad lenta e irregular , alcanzando una flexoextensión sin carga de 70.3º y al realizar la prueba bajo carga se registra una flexoextensión de 46º.Se evidencia resistencia a la movilidad pasiva y variabilidad en las gráficas de movimiento.El análisis del movimiento de la pronosupinación de la articulación radiocubital izquierda objetiva déficit de movilidad( -68.3%), con diferencias significativas a la movilización pasiva.La electromiografía dinámica muestra déficit muscular en todos los grupos estudiados en muñeca izquierda: Flexores de dedos (-49.9%), extensores de dedos (-45.8%), flexores de muñeca (-84.4%) y extensores de muñeca (- 56.6%).La dinamometría y pinzometría computerizada muestra défict de fuerza en todos los registros obtenidos en mano izquierda. Presenta una fuerza de agarre en mano derecha de 34.7Kg y en mano izquierda de 9.4Kg, lo que supone un déficit de fuerza del 73% en mano izquierda respecto a contra lateral. En la pinzometría muestra escasa señal en todos los registros. Por lo tanto, concluye el informe, desde un punto de vista biomecánico, este paciente presenta en muñeca izquierda défict de movilidad en flexo extensión en la prueba sin carga, que se incrementa al realizar prueba bajo carga, con una escasa señal electromiográfica en la musculatura estudiada, lo que indica junto a la escasa señal en la dinamometría, resistencia a la movilidad pasiva y variabilidad en las gráficas del movimiento tanto en amplitud articular como en la velocidad angular, una actitud poco colaboradora del paciente durante la realización de la prueba, magnificando un déficit funcional que no posee en tal grado.' En la fecha en que fue visto por el médico evaluador del INSS presentaba las siguientes secuelas: Exploración física del antebrazo y muñeca izquierda:Amplitud de los movimientos articulares activos: Flexión : 30 a 35ºExtensión: 30 a 35ºDesviación cubital:20 a 25ºDesviación radial: 15 a 20ºPronación: 65º a 70ºsupinación:15 a 20ºFunción de pinza de fuerza y prensil de los dedos: conservada.Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos de un 50% y limitación de la pronosupinación del antebrazo izquierdo en más del 50%. SÉPTIMO.-La base de cotización del actor en el mes anterior a la baja fue de 937Ž69 euros , siendo 16 las jornadas cotizadas'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Agustín , que fue impugnado por la Mutua codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, por la que el actor pretendía ser considerado en situación de Total o Parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, solicita la revisión de los hechos primero, segundo, cuarto y sexto de la sentencia de la instancia, del modo que se expone:

1.- En el hecho primero, para determinar las funciones propias del trabajo que realizaba, pero sin citar ni mencionar prueba documental o pericial de la que pueda extraerse que el texto ofrecido responda de forma clara y concreta a tales funciones, por lo que no podemos aceptarlo.

2.- En el hecho segundo, para rectificar un dato de la sentencia que dejó deslizar en el texto la fecha del 2.4.2007 , que obviamente es un error material que se debe suprimir.

3.- En el cuarto, para sustituir el texto del mismo por otro en el que se señale que el INSS no procedió a llevar a cabo prueba ni examen alguno del demandante, ni a contrastar las secuelas, limitándose a aceptar el emitido por la Mutua demandada. Pero tal afirmación , basada en alegaciones sobre el hecho de que el Dictámen del EVI se emitió dos días después del emitido por la Mutua, y por no haber aportado el citado EVI los informes, dictámenes y certificados utilizados para la elaboración del Informe Medico de Síntesis, no sirve para una modificación de hechos probados en suplicación, pues se trata de meras suposiciones o hipótesis respecto de lo cual la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido reiterando sin fisuras, su falta de idoneidad para fundamentar una revisión fáctica.

4.- En cuanto al hecho sexto, donde se refiere el Informe de Baasys, sin olvidar que fue encargado por la propia Mutua, para que se tenga por no puesta la mención a la 'actitud poco colaboradora del paciente durante la realización de la prueba...' que no se explica y que viene motivada por el dolor sufrido en dicha prueba, que se suprima igualmente la mención a que fue visto por el médico evaluador del EVI, porque eso nunca sucedió, y para poner de relieve que los resultados en las tres pruebas realizadas en dinamometría y pinzometría, que dan resultados casi idénticos, para que se diga: ' El demandante, que es diestro, como consecuencia del accidente sufrido el 8.11.10 se produjo una fractura conminuta Epífisis distal del radio y Estiloides cubital. Fue sometido tratamiento quirúrgico para estabilización de la fractura con agujas Kirschner, que se retiraron el 3.2.11 tratamiento médico y rehabilitador....COPIAR LO QUE HAY SEÑALADO A FOLIOS 96 Y VUELTA DEL RECURSO...

Pero modificar el contenido de dicho Informe no puede aceptarse, pues lo que dice tiene su reflejo directo en el documento que lo contiene, con independencia de su valoración

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, en sus apartados 1, 2 y 3, así como el artículo 3 del Decreto 166/1972 para la aplicación de la Ley 24/1972 y el artículo 12 de la O.M. de 14 de abril de 1969, asi como de la jurisprudencia, que se cita en general.. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de peón agrícola.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte, señala el 137.3 que: 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón. Para esta conclusión hay que tener en cuenta, saliendo al paso de las citas realizadas por el recurrente, que la valoración de cada incapacidad permanente tiene que tener en cuenta la extremada casuística de las situaciones diversas que pueden tomarse en consideración. En éste supuesto nos encontramos con un peón agrícola diestro, que tiene limitada la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50%, así como la pronosupinación del antebrazo, también izquierdo, en la misma proporción, y que carece de atrofia muscular sin tener tampoco problemas para la presa y la pinza, ni pérdida de fuerza significativa. Discute el recurrente el que haya dejado de tomarse en consideración el Informe pericial propio, y aceptado el del EVI, que aqueja el error de tomar como actitud de poca colaboración la conducta del actor, motivada por el dolor. Tales alegaciones, perfectamente comprensibles, no pueden ser objeto de toma en consideración y menos en ésta instancia en la que resulta imposible constatar si el actor magnificó o no un déficit funcional que no posee o si, por el contrario, dicho déficit venía motivado por la imposibilidad de realizar las pruebas por la situación álgica que éstas producían. La Sala debe, por el contrario, aceptar las valoraciones efectuadas en la instancia que no parecen basadas en el error o desconocimiento sobre la existencia de los diversos informes emitidos, sino en la valoración de las pruebas, que corresponde efectuar en la instancia, y sobre las cuales no cabe efectuar un juicio crítico, dada la objetividad que en dicha valoración le es atribuible a la juzgadora 'a quo'.

Por tanto, siendo así cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le produzcan limitaciones que trasciendan el porcentaje legalmente establecido para ser acreedor de una Incapacidad permanente en el grado de Parcial.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. NUEVE de los de VALENCIA, de fecha 17 de mayo del 2013, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y otros, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1965 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.