Sentencia SOCIAL Nº 484/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 721/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000721/2017
NIG: 3803844420150006817
Materia: Accidente laboral: Declaración
Resolución:Sentencia 000484/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000951/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS; Abogado: MIGUEL ANGEL ROMERO GARCIA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Raúl ; Abogado: MARTA RODRIGUEZ MARTIN
Recurrido: SERVICIO CANARIO DE SALUD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de mayo de 2018.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 721/2017, interpuesto por Mutua de Accidentes de Canarias,
frente a la Sentencia 66/2017, de 13 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife
en sus Autos de Seguridad Social 951/2015, sobre determinación de contingencia de proceso de incapacidad
temporal. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Raúl se presentó el día 3 de noviembre de 2015 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua de Accidentes de Canarias en la cual alegaba que prestando servicios para el Servicio Canario de Salud como celador había sufrido el 18 de agosto de 2014 un accidente de trabajo, por el cual se dio de baja hasta que el 18 de diciembre de ese año la mutua expidió el alta pese a persistir las secuelas del accidente, y como al reincorporarse el actor al trabajo persistía el dolor, y negarse la mutua a expedir nueva baja, tuvo que acudir al servicio público de salud, que emitió baja médica el 30 de diciembre de 2014, la cual el actor consideraba que debía declararse derivada del accidente de trabajo. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase que el proceso de incapacidad temporal sufrido por el actor a partir del 30 de diciembre de 2014 es derivado del accidente de trabajo sufrido en agosto de 2014, continuándose el control facultativo del tratamiento médico necesario hasta la curación de las patologías que padece el actor por parte de la mutua, y condenándose a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias legales y económicas inherentes a la misma.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 951/2015, tras suspenderse un primer señalamiento para que el actor ampliara la demanda frente a su empleador el Servicio Canario de Salud, en fecha 12 de enero de 2017 se celebró juicio en el cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se opusieron a la demanda alegando que no había relación causal entre el accidente de trabajo y el estado de ansiedad que motivó la baja médica de diciembre de 2014; subsidiariamente, que la responsable del abono de las prestaciones sería la mutua demandada, la base reguladora de la incapacidad temporal 78,10 euros diarios, y los efectos económicos solo llegarían hasta el 19 de noviembre de 2015. Mutua de Accidentes de Canarias se opuso al negar la concurrencia de un accidente de trabajo, y que la patología del segundo proceso, en el hombro derecho, no guardaba relación con la lesión de bíceps sufrida en el accidente; subsidiariamente, señaló que había alta médica el 19 de noviembre de 2015 y que la base reguladora de la incapacidad temporal ascendía a 80,55 euros diarios. El Servicio canario de salud alegó su falta de legitimación pasiva.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 13 de febrero de 2017 sentencia con el siguiente Fallo (de acuerdo con lo que resulta de los autos de aclaración- complemento o rectificación de 20 y 22 de febrero de 2017): '1.- DESESTIMO la excepción de Falta de Legitimación Pasiva opuesta por la empresa SERVICIO CANARIO DE SALUD, en relación con la demanda interpuesta por en reclamación por determinación de contingencia laboral.

2.- ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Don Raúl , contra el INSS, TGSS, MUTUA MAC, y SERVICIO CANARIO DE SALUD y en reclamación declarativa como LABORAL de la contingencia de IT iniciada el 19.12.14 y efectos hasta el alta de 19.11.15.

3. DECLARO QUE LA CONTINGENCIA ACAECIDA EL 19.12.14, fue de carácter laboral.

4.- CONDENO a las codemandadas INSS, TGSS, MUTUA MAC, y EL CONSORCIO DE PREVENCION, EXTINCION DE INCENDIOS Y SALVAMENTO DE LA ISLA DE TENERIFE, a estar y pasar por la presente declaración y en concreto condeno a la Mutua Mac a satisfacer al actor la prestación de IT por enfermedad por enfermedad profesional, durante el periodo referido y con arreglo a una BR de 80,55 €'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal (con las correcciones introducidas en autos de 20 y 22 de febrero de 2017): '1º) El demandante, Raúl , está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y se encontraba de alta, como celador para la empresa SERVICIO CANARIO DE SALUD, el día 18 de agosto de 2014, fecha en la que , cuando se encontraba efectuando la asistencia en desplazamiento de un paciente con ictus, sufrió un tirón en el bíceps derecho y sufriendo lesión consistente en rotura proximal de la porción larga del biceps.

Parte de accidente unido al folio 172, informe médico de lesiones expedido por Mutua Mac unido al folio 36, informe radiológico unido al folio 31.

2º) Al día siguiente, se le reconoció la baja de incapacidad temporal por accidente laboral, cursándose el alta en fecha 18.12.14.'.

Partes de baja y alta unidos a los folios 174.

3º) En fecha 19.12.15, el actor sufre dolores en el brazo que le llevan a iniciar un nuevo proceso de IT con diagnóstico CIE-9-MC, fijándose en la interconsulta de tal fecha ' sigue con dolores en el brazo derecho por una rotura parcial en el bíceps, por todo ello presenta un una cuadro de ansiedad.' Parte de baja unido al folio 178 e informe médico unido al folio 29 de los autos.

4º) El referido periodo de IT se prolonga hasta el 19.11.15 bajo la modalidad de enfermedad común.

Partes unido al folio 179 de los autos.

5º) La empresa empledora tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Mac en el momento del accidente.

Hecho no controvertido y certificación unida al folio 142 de los autos.

6º) No conforme con dicha calificación se inicia por el actor expediente de determinación de contingencia en fecha 21.05.15.

En fecha 5 de enero de 2016, el INSS dicta resolución, denegándole al actor, la determinación de laboral del proceso de incapacidad temporal iniciado el 19.12.14.

Resolución unida al folio 21.

7º) La resolución denegatoria dictada por el INSS se basa en el informe médico expedido por el EVI en fecha 10.12.15, en el que se diagnostica ' SE CONSTATA QUE EN FECHA 18.08.14 SUFRE UN ACCIDENTE DE TRABAJO MIENTRAS AYUDABA A MOVILIZAR A UN PACIENTE, NOTA UN TIRON EN EL BRAZO DERECHO, CAUSANDO IT POR AT DESDE EL 19.08.14 HASTA EL 18.12.14, FECHA EN LA QUE SE EMITE ALTA MEDICA POR MEJORIA, SIENDO EL DIAGNOSTICO DE ROTURA MUSCULAR.

NO CONSTA REVISION DEL ALTA AL INSS POR DESACUERDO POR PARTE DEL TRABAJADOR. EL 19.12.14 INICIA PROCESO DE IT DERIVADO DE ENFERMEDAD COMUN SIENDO EL DIAGNOSTICO ESTADO DE ANSIEDAD, REFLEJÁNDOSE EN LA DOCUMENTACIÓN MEDICA APORTADA CONTROL Y TRATAMIENTO POR CUADRO DE ANSIEDAD E INSOMNIO REACTIVO A QUE NO ESTABA CONFORME CON EL ALTA DE SU PROCESO DE IT. RECIBE ASISTENCIA DEL SPS POR SERVICIO DE TRAUMATOLOGIA, INFORMANDO A FECHA 14.08.15 DE PATOLOGIA EN HOMBRO DE DERECHO CON DIAGNOSTICO DE ROTURA CRONICA EN UNION MIOTENDINOSA RESGION DISTAL DE LAPORCION LARGA DEL BICEPS, TENDON DE SUBESCAPULAR CON CALCIFICACIONES LAMINARES Y TENDON DEL SUPRAESPINOSO CON ROTURA PARCIAL. TRAS RECIBIR REHABILITACION INCLUYEN EN LISTA D EESPERA QUIRÙRGICA DESDE ULIO DE 2015. ANALIZADO LOS DATOS NO EXISTE IMPUGNACION DE ALTA POR EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO, EL DIAGNOSTICO DELA NUEVA BAJA NO ESTA RELACIONADO CON LA PATOLOGIA DE AT Y AUNQUE TIENEN ASISTENCIA DERIVADA DE PATOLOGIA DEL HOMBRO, SE CONSTATA QUE EXISTEN LESIONES DEGENERARIVAS QUE NO PUEDEN ACREDITARSE COMO DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO. Por tanto SE DETERMINA QUE EL PROCESO DE IT es derivado de contingencia común' Propuesta de resolución obrante al folio 22.

8º) Ante la resolución denegatoria el actor interpuso demanda previa el 03.11.15.

9º) La causa del padecimiento sufrido por el trabajador en fecha 18.12.14, tras reincorporarse al trabajo, consistente en dolores en el brazo derecho derivan de la rotura parcial de bíceps sufrida en fecha 18.08.14, mientras movilizaba a un paciente con ictus.

Informe de interconsulta de 19.12.14 emitido por la unidad de traumatología unido al folio 29 e informe de radiología unido al folio 31 de los autos.

10º) La BR de la prestación interesada asciende a 2.343 €/mes o 80,55 €/día.

Extracto telemático de la base de datos del INSS unido al folio 160'.



QUINTO.- Por parte de Mutua de Accidentes de Canarias se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 27 de junio de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 10 de mayo de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El actor trabaja como celador para el Servicio Canario de Salud, habiendo estado en incapacidad temporal, por accidente de trabajo, y cuadro de rotura proximal de porción larga del bíceps derecho, entre el 18 de agosto de 2014 y el 18 de diciembre de 2014, fecha en la que la mutua demandada emitió su alta médica, alta que no fue impugnada. El 19 de diciembre de 2014 el actor acudió al médico de atención primaria, que le expidió parte de baja por contingencias comunes con diagnóstico de ansiedad, refiriendo que también presentaba dolor en el brazo derecho. Inició el actor ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en mayo de 2015 expediente administrativo de determinación de contingencia, concluyendo la entidad gestora que la del proceso de incapacidad temporal de 19 de diciembre de 2014 era común porque lo único que se objetivaba era un cuadro de ansiedad por no estar conforme el actor con la emisión del alta médica, y aunque hubo asistencia sanitaria por problemas en el hombro derecho, se constataban en el mismo lesiones de carácter degenerativo y sin relación con las lesiones sufridas en el accidente. La demanda rectora de los autos impugna esta resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y pretende que se declare el carácter profesional de la contingencia del proceso de incapacidad temporal de diciembre de 2014. La demanda es estimada en instancia, al concluir el juzgador que el 19 de diciembre de 2014 el demandante seguía presentando dolores en el brazo derecho derivados del accidente y que el trastorno de ansiedad a su vez era causado por esos dolores. Inicialmente la sentencia condenó a la mutua demandada a pagar al actor solamente la diferencia entre la prestación por contingencias profesionales y comunes, pero luego en un primer auto de 'aclaración' (hay dos), rectificó la base reguladora y en el segundo auto condena a la mutua a pagar al actor la prestación por incapacidad temporal durante el periodo referido. Disconforme con estos pronunciamientos de instancia, recurre en suplicación la mutua demandada pretendiendo que se desestime la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de hechos probados, por el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso solo ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, los cuales se oponen a que se estimen las pretensiones de la mutua respecto a la responsabilidad en orden a las prestaciones.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- La mutua recurrente pretende que se suprima por completo el hecho probado 9º de la sentencia, al considerar que en el mismo el juzgador introduce valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo al valorar y describir la causa del padecimiento del trabajador, por lo que este tipo de valoraciones se deben tener por no puestos.



SEXTO.- El combatido hecho probado 9º literalmente dice: 'La causa del padecimiento sufrido por el trabajador en fecha 18.12.14, tras reincorporarse al trabajo, consistente en dolores en el brazo derecho derivan de la rotura parcial de bíceps sufrida en fecha 18.08.14, mientras movilizaba a un paciente con ictus'. De la lectura del mismo, discrepa la Sala de la opinión de la recurrente, pues no aprecia que el juzgador haya deslizado en tal hecho probado valoraciones o conceptos jurídicos. Tal hubiera ocurrido si se limitara a decir que los padecimientos del actor sufridos el 19 de diciembre de 2014 derivan de accidente de trabajo. Pero lo que se hace, en cambio, es simplemente valorar datos de hecho: la presencia de una patología ocasionada el 18 de agosto de 2014 cuando el actor estaba movilizando a un paciente (rotura parcial de bíceps derecho); la presencia de una patología en diciembre de 2014 (dolor en brazo derecho); y que la segunda deriva o está relacionada con la primera. Todo esto es una valoración puramente fáctica, todo lo trascendente que se quiera a efectos del posterior Fallo, pero que no incluye elementos o conceptos jurídicos. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- En el primer motivo de censura jurídica la mutua recurrente denuncia que el auto de 22 de febrero de 2017 infringe lo previsto en el artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y le ocasiona indefensión, porque según alega la recurrente, dicho auto modifica sustancialmente el pronunciamiento judicial inicial, pasando de condenar a la mutua a abonar la diferencia entre las cantidades satisfechas por prestación de incapacidad temporal por enfermedad común y las que debería haber satisfecho por enfermedad profesional, a obligar a la mutua a responder de la totalidad de las prestaciones, lo que según alega la recurrente supondría un enriquecimiento injusto y duplicidad en el pago.

OCTAVO.- Lo primero que debe señalarse es que una eventual estimación del motivo no puede suponer el mantenimiento del Fallo inicial de la sentencia, sino la declaración de no haber lugar a la rectificación solicitada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, reabriendo en cambio el plazo para que el mismo pueda recurrir en suplicación la sentencia, si consideraba no ajustado a derecho lo dispuesto en el Fallo de la sentencia. Y, teniendo en cuenta que la entidad gestora tiene razón cuando defiende que la forma correcta de redacción del Fallo es que, declarado el carácter profesional de la contingencia, eso supone (como establece el artículo 6.6.c del Real Decreto 1430/2009 ) que la mutua pase a ser responsable de la totalidad de las prestaciones -económicas y sanitarias- y no solo de meras diferencias en la prestación económica, tal efecto resulta notablemente desproporcionado y contrario a los más elementales principios de economía procesal.

NOVENO.- Por lo demás, lo pedido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su petición de aclaración o rectificación entraría dentro de lo previsto en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es decir, subsanación de omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto. Pues, por un lado, no puede olvidarse que en la demanda se pedía, expresamente, la continuación del 'control facultativo del tratamiento médico necesario hasta la curación de las patologías que padece el actor por parte de la mutua', y la condena a las demandadas a estar y pasar por la declaración de contingencia profesional 'con las consecuencias legales y económicas inherentes a la misma', y no meramente que se le abonara unas diferencias en las prestaciones de incapacidad temporal entre el primer y vigésimo día de baja desde el 19 de diciembre de 2014, o diferencias derivadas de una base reguladora superior.

DÉCIMO.- Es decir, y tal y como defiende el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su impugnación, el pronunciamiento estimatorio de instancia tenía que declarar que Mutua de Accidentes de Canarias era responsable de las prestaciones en general, tanto económicas como sanitarias, pues puede que la responsabilidad directa entre la mutua y el demandante se limite al mero pago de diferencias en prestaciones económicas de incapacidad temporal (especialmente si las prestaciones económicas por contingencias comunes también las cubría la mutua, que no es el caso), pero el cambio de contingencia genera igualmente obligaciones de la mutua frente a las entidades gestoras o colaboradoras que asumieron la incapacidad temporal por contingencias comunes, debiendo reintegrar a las mismas los gastos ocasionados -por ejemplo, al Instituto Nacional de la Seguridad Social se le tienen que reintegrar las prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad común si las mismas fueron a cargo directo de esta entidad gestora; y al servicio público de salud los gastos de asistencia sanitaria generados durante la incapacidad temporal luego declarada como profesional-.

UNDÉCIMO.- No hay, por lo demás, riesgo de pago duplicado en la forma en que se redactó el Fallo en el auto de 22 de febrero de 2017, pues el que se declare a Mutua de Accidentes de Canarias responsable de las prestaciones no significa que deba pagar al actor nuevamente, y en cuantía íntegra, las prestaciones de incapacidad temporal, sino que basta con que satisfaga al mismo la diferencia entre lo debido por la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, y lo cobrado por la incapacidad temporal que se tramitó como contingencia común, y sin perjuicio de las acciones de reintegro que procedan entre la mutua y el Instituto Nacional de la Seguridad Social por el resto de la prestación económica, que no es ni puede ser objeto de este procedimiento. Mientras que mantener lo que alega la mutua recurrente supondría, por el contrario, un enriquecimiento injusto para ella, como se señala en el escrito de impugnación, ya que pese a estar obligada a asumir todos los costes de la incapacidad temporal, pretende limitar su responsabilidad a una pequeña fracción de tales costes. Por lo expuesto, procede desestimar el motivo.

DUODÉCIMO.- En el segundo motivo de censura jurídica la mutua recurrente denuncia infracción del artículo 115 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. La mutua no está de acuerdo con la calificación como laboral de la contingencia de la baja médica de 19 de diciembre de 2014, ya que, invocando una pericial médica, alega que no se detectaron en el actor más lesiones que la rotura del bíceps y al alta de 18 de diciembre de 2014 el mismo presentaba balance articular de hombro completo y sin limitación, dándose por finalizado el tratamiento rehabilitador; aparte de ello alega que las pruebas realizadas en Hospital Universitario de Canarias obrantes a los folios 51 y 86 se constata la existencia de calcificaciones degenerativas, hecho que corroboró el Equipo de Valoración de Incapacidades; insiste en que no se impugnó el alta de 18 de diciembre de 2014 y que el diagnóstico de la de 19 de diciembre era 'otros estados de ansiedad', sin identificarse hecho causante en tiempo y lugar de trabajo lo cual impide la presunción de laboralidad sobre la misma, ni haberse acreditado que tal ansiedad tenga su causa exclusiva en la ejecución del trabajo, y que ni siquiera consta tratamiento por la citada ansiedad.

DECIMO

TERCERO.- El motivo consiste, como se observa, en una nueva valoración de la prueba, al haberle resultado desfavorable la hecha por el juzgador de instancia. Pero para resolver sobre el derecho sustantivo aplicable la Sala no puede verificar un nuevo examen global de la prueba, sino sujetarse a los hechos declarados probados, y, a este respecto, el juzgador deja claro, en el hecho probado 9º, que los dolores en el brazo derecho referidos por el actor el 19 de diciembre de 2014, y por los cuales -parece, ciertamente, más que por la ansiedad- fue tratado en el servicio público de salud, derivan de la rotura del bíceps derecho sufrida en tiempo y lugar de trabajo el 18 de agosto, y también estima que si el actor presentaba un cuadro de ansiedad, era como consecuencia directa de la persistencia de dolor a nivel del brazo derecho.

DECIMO

CUARTO.- En definitiva, lo que está asumiendo el juzgador es que el actor no estaba curado de las dolencias sufridas en el accidente de trabajo y seguía presentando limitaciones como consecuencia de las mismas, o bien tuvo una recaída. No es, por tanto, necesario volver a constatar la existencia de una nueva lesión en tiempo y lugar de trabajo a efectos de aplicar el artículo 115.3, o acreditar que la única causa de las lesiones que motivaron el proceso de baja de 19 de diciembre de 2014 traían causa exclusiva del trabajo, para aplicar el 115.2.f, pues lo que ha hecho el juzgador es concluir que las patologías y limitaciones son las mismas que el demandante arrastraba desde la baja médica de agosto de 2014, baja cuyo carácter profesional no se ha discutido. En consecuencia, no pueden entenderse vulnerados los preceptos invocados por el recurrente y el motivo debe ser desestimado.

DECIMO

QUINTO.- En el último motivo la mutua denuncia infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1994, alegando que la demanda reclama la declaración de accidente de trabajo vía artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que no cabe la calificación de enfermedad profesional de la incapacidad temporal de 19 de diciembre de 2014 ya que ello provocaría la indefensión de la recurrente. Pretendiendo por ello establecer en el Fallo de la sentencia de 13 de febrero de 2017 la calificación de accidente de trabajo.

DECIMO

SEXTO.- El motivo es más bien cautelar, y sin demasiado objeto práctico, pues lo que se impugna es un error material manifiesto del Fallo. Es verdad que el fallo de la sentencia de instancia podía haber sido más preciso y concretar que la contingencia de la incapacidad temporal de 19 de diciembre de 2014 derivaba del accidente de trabajo de 18 de agosto de 2014. Pero desde el preciso momento en que, como reconoce la recurrente, la demanda solo pretendía la declaración de que el proceso de incapacidad temporal iniciado en diciembre de 2014 'es derivado del accidente de trabajo sufrido en agosto de 2014', y concluyendo el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida que 'la referida dolencia (...) ha de ostentar la naturaleza de accidente de trabajo', que el Fallo de instancia hable de 'carácter laboral' en su punto 3º no puede interpretarse en modo alguno, como que el juzgador se refiere a 'enfermedad profesional', y la mención a tal enfermedad profesional en el punto 4º del Fallo es, obviamente, un error material, mantenido, irónicamente, en el auto de rectificación de 22 de febrero de 2017, error material manifiesto que, conforme al artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , puede ser rectificado en cualquier momento. Por economía procesal, no obstante, se procederá a la rectificación por la propia Sala, estimando este motivo del recurso.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse en parte el recurso, aunque sea por la más bien banal cuestión planteada en el último motivo del mismo, no procede la imposición de costas.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por parte de D. Raúl se presentó el día 3 de noviembre de 2015 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua de Accidentes de Canarias en la cual alegaba que prestando servicios para el Servicio Canario de Salud como celador había sufrido el 18 de agosto de 2014 un accidente de trabajo, por el cual se dio de baja hasta que el 18 de diciembre de ese año la mutua expidió el alta pese a persistir las secuelas del accidente, y como al reincorporarse el actor al trabajo persistía el dolor, y negarse la mutua a expedir nueva baja, tuvo que acudir al servicio público de salud, que emitió baja médica el 30 de diciembre de 2014, la cual el actor consideraba que debía declararse derivada del accidente de trabajo. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase que el proceso de incapacidad temporal sufrido por el actor a partir del 30 de diciembre de 2014 es derivado del accidente de trabajo sufrido en agosto de 2014, continuándose el control facultativo del tratamiento médico necesario hasta la curación de las patologías que padece el actor por parte de la mutua, y condenándose a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias legales y económicas inherentes a la misma.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 951/2015, tras suspenderse un primer señalamiento para que el actor ampliara la demanda frente a su empleador el Servicio Canario de Salud, en fecha 12 de enero de 2017 se celebró juicio en el cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se opusieron a la demanda alegando que no había relación causal entre el accidente de trabajo y el estado de ansiedad que motivó la baja médica de diciembre de 2014; subsidiariamente, que la responsable del abono de las prestaciones sería la mutua demandada, la base reguladora de la incapacidad temporal 78,10 euros diarios, y los efectos económicos solo llegarían hasta el 19 de noviembre de 2015. Mutua de Accidentes de Canarias se opuso al negar la concurrencia de un accidente de trabajo, y que la patología del segundo proceso, en el hombro derecho, no guardaba relación con la lesión de bíceps sufrida en el accidente; subsidiariamente, señaló que había alta médica el 19 de noviembre de 2015 y que la base reguladora de la incapacidad temporal ascendía a 80,55 euros diarios. El Servicio canario de salud alegó su falta de legitimación pasiva.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 13 de febrero de 2017 sentencia con el siguiente Fallo (de acuerdo con lo que resulta de los autos de aclaración- complemento o rectificación de 20 y 22 de febrero de 2017): '1.- DESESTIMO la excepción de Falta de Legitimación Pasiva opuesta por la empresa SERVICIO CANARIO DE SALUD, en relación con la demanda interpuesta por en reclamación por determinación de contingencia laboral.

2.- ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Don Raúl , contra el INSS, TGSS, MUTUA MAC, y SERVICIO CANARIO DE SALUD y en reclamación declarativa como LABORAL de la contingencia de IT iniciada el 19.12.14 y efectos hasta el alta de 19.11.15.

3. DECLARO QUE LA CONTINGENCIA ACAECIDA EL 19.12.14, fue de carácter laboral.

4.- CONDENO a las codemandadas INSS, TGSS, MUTUA MAC, y EL CONSORCIO DE PREVENCION, EXTINCION DE INCENDIOS Y SALVAMENTO DE LA ISLA DE TENERIFE, a estar y pasar por la presente declaración y en concreto condeno a la Mutua Mac a satisfacer al actor la prestación de IT por enfermedad por enfermedad profesional, durante el periodo referido y con arreglo a una BR de 80,55 €'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal (con las correcciones introducidas en autos de 20 y 22 de febrero de 2017): '1º) El demandante, Raúl , está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y se encontraba de alta, como celador para la empresa SERVICIO CANARIO DE SALUD, el día 18 de agosto de 2014, fecha en la que , cuando se encontraba efectuando la asistencia en desplazamiento de un paciente con ictus, sufrió un tirón en el bíceps derecho y sufriendo lesión consistente en rotura proximal de la porción larga del biceps.

Parte de accidente unido al folio 172, informe médico de lesiones expedido por Mutua Mac unido al folio 36, informe radiológico unido al folio 31.

2º) Al día siguiente, se le reconoció la baja de incapacidad temporal por accidente laboral, cursándose el alta en fecha 18.12.14.'.

Partes de baja y alta unidos a los folios 174.

3º) En fecha 19.12.15, el actor sufre dolores en el brazo que le llevan a iniciar un nuevo proceso de IT con diagnóstico CIE-9-MC, fijándose en la interconsulta de tal fecha ' sigue con dolores en el brazo derecho por una rotura parcial en el bíceps, por todo ello presenta un una cuadro de ansiedad.' Parte de baja unido al folio 178 e informe médico unido al folio 29 de los autos.

4º) El referido periodo de IT se prolonga hasta el 19.11.15 bajo la modalidad de enfermedad común.

Partes unido al folio 179 de los autos.

5º) La empresa empledora tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Mac en el momento del accidente.

Hecho no controvertido y certificación unida al folio 142 de los autos.

6º) No conforme con dicha calificación se inicia por el actor expediente de determinación de contingencia en fecha 21.05.15.

En fecha 5 de enero de 2016, el INSS dicta resolución, denegándole al actor, la determinación de laboral del proceso de incapacidad temporal iniciado el 19.12.14.

Resolución unida al folio 21.

7º) La resolución denegatoria dictada por el INSS se basa en el informe médico expedido por el EVI en fecha 10.12.15, en el que se diagnostica ' SE CONSTATA QUE EN FECHA 18.08.14 SUFRE UN ACCIDENTE DE TRABAJO MIENTRAS AYUDABA A MOVILIZAR A UN PACIENTE, NOTA UN TIRON EN EL BRAZO DERECHO, CAUSANDO IT POR AT DESDE EL 19.08.14 HASTA EL 18.12.14, FECHA EN LA QUE SE EMITE ALTA MEDICA POR MEJORIA, SIENDO EL DIAGNOSTICO DE ROTURA MUSCULAR.

NO CONSTA REVISION DEL ALTA AL INSS POR DESACUERDO POR PARTE DEL TRABAJADOR. EL 19.12.14 INICIA PROCESO DE IT DERIVADO DE ENFERMEDAD COMUN SIENDO EL DIAGNOSTICO ESTADO DE ANSIEDAD, REFLEJÁNDOSE EN LA DOCUMENTACIÓN MEDICA APORTADA CONTROL Y TRATAMIENTO POR CUADRO DE ANSIEDAD E INSOMNIO REACTIVO A QUE NO ESTABA CONFORME CON EL ALTA DE SU PROCESO DE IT. RECIBE ASISTENCIA DEL SPS POR SERVICIO DE TRAUMATOLOGIA, INFORMANDO A FECHA 14.08.15 DE PATOLOGIA EN HOMBRO DE DERECHO CON DIAGNOSTICO DE ROTURA CRONICA EN UNION MIOTENDINOSA RESGION DISTAL DE LAPORCION LARGA DEL BICEPS, TENDON DE SUBESCAPULAR CON CALCIFICACIONES LAMINARES Y TENDON DEL SUPRAESPINOSO CON ROTURA PARCIAL. TRAS RECIBIR REHABILITACION INCLUYEN EN LISTA D EESPERA QUIRÙRGICA DESDE ULIO DE 2015. ANALIZADO LOS DATOS NO EXISTE IMPUGNACION DE ALTA POR EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO, EL DIAGNOSTICO DELA NUEVA BAJA NO ESTA RELACIONADO CON LA PATOLOGIA DE AT Y AUNQUE TIENEN ASISTENCIA DERIVADA DE PATOLOGIA DEL HOMBRO, SE CONSTATA QUE EXISTEN LESIONES DEGENERARIVAS QUE NO PUEDEN ACREDITARSE COMO DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO. Por tanto SE DETERMINA QUE EL PROCESO DE IT es derivado de contingencia común' Propuesta de resolución obrante al folio 22.

8º) Ante la resolución denegatoria el actor interpuso demanda previa el 03.11.15.

9º) La causa del padecimiento sufrido por el trabajador en fecha 18.12.14, tras reincorporarse al trabajo, consistente en dolores en el brazo derecho derivan de la rotura parcial de bíceps sufrida en fecha 18.08.14, mientras movilizaba a un paciente con ictus.

Informe de interconsulta de 19.12.14 emitido por la unidad de traumatología unido al folio 29 e informe de radiología unido al folio 31 de los autos.

10º) La BR de la prestación interesada asciende a 2.343 €/mes o 80,55 €/día.

Extracto telemático de la base de datos del INSS unido al folio 160'.



QUINTO.- Por parte de Mutua de Accidentes de Canarias se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 27 de junio de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 10 de mayo de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El actor trabaja como celador para el Servicio Canario de Salud, habiendo estado en incapacidad temporal, por accidente de trabajo, y cuadro de rotura proximal de porción larga del bíceps derecho, entre el 18 de agosto de 2014 y el 18 de diciembre de 2014, fecha en la que la mutua demandada emitió su alta médica, alta que no fue impugnada. El 19 de diciembre de 2014 el actor acudió al médico de atención primaria, que le expidió parte de baja por contingencias comunes con diagnóstico de ansiedad, refiriendo que también presentaba dolor en el brazo derecho. Inició el actor ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en mayo de 2015 expediente administrativo de determinación de contingencia, concluyendo la entidad gestora que la del proceso de incapacidad temporal de 19 de diciembre de 2014 era común porque lo único que se objetivaba era un cuadro de ansiedad por no estar conforme el actor con la emisión del alta médica, y aunque hubo asistencia sanitaria por problemas en el hombro derecho, se constataban en el mismo lesiones de carácter degenerativo y sin relación con las lesiones sufridas en el accidente. La demanda rectora de los autos impugna esta resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y pretende que se declare el carácter profesional de la contingencia del proceso de incapacidad temporal de diciembre de 2014. La demanda es estimada en instancia, al concluir el juzgador que el 19 de diciembre de 2014 el demandante seguía presentando dolores en el brazo derecho derivados del accidente y que el trastorno de ansiedad a su vez era causado por esos dolores. Inicialmente la sentencia condenó a la mutua demandada a pagar al actor solamente la diferencia entre la prestación por contingencias profesionales y comunes, pero luego en un primer auto de 'aclaración' (hay dos), rectificó la base reguladora y en el segundo auto condena a la mutua a pagar al actor la prestación por incapacidad temporal durante el periodo referido. Disconforme con estos pronunciamientos de instancia, recurre en suplicación la mutua demandada pretendiendo que se desestime la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de hechos probados, por el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso solo ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, los cuales se oponen a que se estimen las pretensiones de la mutua respecto a la responsabilidad en orden a las prestaciones.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- La mutua recurrente pretende que se suprima por completo el hecho probado 9º de la sentencia, al considerar que en el mismo el juzgador introduce valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo al valorar y describir la causa del padecimiento del trabajador, por lo que este tipo de valoraciones se deben tener por no puestos.



SEXTO.- El combatido hecho probado 9º literalmente dice: 'La causa del padecimiento sufrido por el trabajador en fecha 18.12.14, tras reincorporarse al trabajo, consistente en dolores en el brazo derecho derivan de la rotura parcial de bíceps sufrida en fecha 18.08.14, mientras movilizaba a un paciente con ictus'. De la lectura del mismo, discrepa la Sala de la opinión de la recurrente, pues no aprecia que el juzgador haya deslizado en tal hecho probado valoraciones o conceptos jurídicos. Tal hubiera ocurrido si se limitara a decir que los padecimientos del actor sufridos el 19 de diciembre de 2014 derivan de accidente de trabajo. Pero lo que se hace, en cambio, es simplemente valorar datos de hecho: la presencia de una patología ocasionada el 18 de agosto de 2014 cuando el actor estaba movilizando a un paciente (rotura parcial de bíceps derecho); la presencia de una patología en diciembre de 2014 (dolor en brazo derecho); y que la segunda deriva o está relacionada con la primera. Todo esto es una valoración puramente fáctica, todo lo trascendente que se quiera a efectos del posterior Fallo, pero que no incluye elementos o conceptos jurídicos. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- En el primer motivo de censura jurídica la mutua recurrente denuncia que el auto de 22 de febrero de 2017 infringe lo previsto en el artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y le ocasiona indefensión, porque según alega la recurrente, dicho auto modifica sustancialmente el pronunciamiento judicial inicial, pasando de condenar a la mutua a abonar la diferencia entre las cantidades satisfechas por prestación de incapacidad temporal por enfermedad común y las que debería haber satisfecho por enfermedad profesional, a obligar a la mutua a responder de la totalidad de las prestaciones, lo que según alega la recurrente supondría un enriquecimiento injusto y duplicidad en el pago.

OCTAVO.- Lo primero que debe señalarse es que una eventual estimación del motivo no puede suponer el mantenimiento del Fallo inicial de la sentencia, sino la declaración de no haber lugar a la rectificación solicitada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, reabriendo en cambio el plazo para que el mismo pueda recurrir en suplicación la sentencia, si consideraba no ajustado a derecho lo dispuesto en el Fallo de la sentencia. Y, teniendo en cuenta que la entidad gestora tiene razón cuando defiende que la forma correcta de redacción del Fallo es que, declarado el carácter profesional de la contingencia, eso supone (como establece el artículo 6.6.c del Real Decreto 1430/2009 ) que la mutua pase a ser responsable de la totalidad de las prestaciones -económicas y sanitarias- y no solo de meras diferencias en la prestación económica, tal efecto resulta notablemente desproporcionado y contrario a los más elementales principios de economía procesal.

NOVENO.- Por lo demás, lo pedido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su petición de aclaración o rectificación entraría dentro de lo previsto en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es decir, subsanación de omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto. Pues, por un lado, no puede olvidarse que en la demanda se pedía, expresamente, la continuación del 'control facultativo del tratamiento médico necesario hasta la curación de las patologías que padece el actor por parte de la mutua', y la condena a las demandadas a estar y pasar por la declaración de contingencia profesional 'con las consecuencias legales y económicas inherentes a la misma', y no meramente que se le abonara unas diferencias en las prestaciones de incapacidad temporal entre el primer y vigésimo día de baja desde el 19 de diciembre de 2014, o diferencias derivadas de una base reguladora superior.

DÉCIMO.- Es decir, y tal y como defiende el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su impugnación, el pronunciamiento estimatorio de instancia tenía que declarar que Mutua de Accidentes de Canarias era responsable de las prestaciones en general, tanto económicas como sanitarias, pues puede que la responsabilidad directa entre la mutua y el demandante se limite al mero pago de diferencias en prestaciones económicas de incapacidad temporal (especialmente si las prestaciones económicas por contingencias comunes también las cubría la mutua, que no es el caso), pero el cambio de contingencia genera igualmente obligaciones de la mutua frente a las entidades gestoras o colaboradoras que asumieron la incapacidad temporal por contingencias comunes, debiendo reintegrar a las mismas los gastos ocasionados -por ejemplo, al Instituto Nacional de la Seguridad Social se le tienen que reintegrar las prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad común si las mismas fueron a cargo directo de esta entidad gestora; y al servicio público de salud los gastos de asistencia sanitaria generados durante la incapacidad temporal luego declarada como profesional-.

UNDÉCIMO.- No hay, por lo demás, riesgo de pago duplicado en la forma en que se redactó el Fallo en el auto de 22 de febrero de 2017, pues el que se declare a Mutua de Accidentes de Canarias responsable de las prestaciones no significa que deba pagar al actor nuevamente, y en cuantía íntegra, las prestaciones de incapacidad temporal, sino que basta con que satisfaga al mismo la diferencia entre lo debido por la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, y lo cobrado por la incapacidad temporal que se tramitó como contingencia común, y sin perjuicio de las acciones de reintegro que procedan entre la mutua y el Instituto Nacional de la Seguridad Social por el resto de la prestación económica, que no es ni puede ser objeto de este procedimiento. Mientras que mantener lo que alega la mutua recurrente supondría, por el contrario, un enriquecimiento injusto para ella, como se señala en el escrito de impugnación, ya que pese a estar obligada a asumir todos los costes de la incapacidad temporal, pretende limitar su responsabilidad a una pequeña fracción de tales costes. Por lo expuesto, procede desestimar el motivo.

DUODÉCIMO.- En el segundo motivo de censura jurídica la mutua recurrente denuncia infracción del artículo 115 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. La mutua no está de acuerdo con la calificación como laboral de la contingencia de la baja médica de 19 de diciembre de 2014, ya que, invocando una pericial médica, alega que no se detectaron en el actor más lesiones que la rotura del bíceps y al alta de 18 de diciembre de 2014 el mismo presentaba balance articular de hombro completo y sin limitación, dándose por finalizado el tratamiento rehabilitador; aparte de ello alega que las pruebas realizadas en Hospital Universitario de Canarias obrantes a los folios 51 y 86 se constata la existencia de calcificaciones degenerativas, hecho que corroboró el Equipo de Valoración de Incapacidades; insiste en que no se impugnó el alta de 18 de diciembre de 2014 y que el diagnóstico de la de 19 de diciembre era 'otros estados de ansiedad', sin identificarse hecho causante en tiempo y lugar de trabajo lo cual impide la presunción de laboralidad sobre la misma, ni haberse acreditado que tal ansiedad tenga su causa exclusiva en la ejecución del trabajo, y que ni siquiera consta tratamiento por la citada ansiedad.

DECIMO

TERCERO.- El motivo consiste, como se observa, en una nueva valoración de la prueba, al haberle resultado desfavorable la hecha por el juzgador de instancia. Pero para resolver sobre el derecho sustantivo aplicable la Sala no puede verificar un nuevo examen global de la prueba, sino sujetarse a los hechos declarados probados, y, a este respecto, el juzgador deja claro, en el hecho probado 9º, que los dolores en el brazo derecho referidos por el actor el 19 de diciembre de 2014, y por los cuales -parece, ciertamente, más que por la ansiedad- fue tratado en el servicio público de salud, derivan de la rotura del bíceps derecho sufrida en tiempo y lugar de trabajo el 18 de agosto, y también estima que si el actor presentaba un cuadro de ansiedad, era como consecuencia directa de la persistencia de dolor a nivel del brazo derecho.

DECIMO

CUARTO.- En definitiva, lo que está asumiendo el juzgador es que el actor no estaba curado de las dolencias sufridas en el accidente de trabajo y seguía presentando limitaciones como consecuencia de las mismas, o bien tuvo una recaída. No es, por tanto, necesario volver a constatar la existencia de una nueva lesión en tiempo y lugar de trabajo a efectos de aplicar el artículo 115.3, o acreditar que la única causa de las lesiones que motivaron el proceso de baja de 19 de diciembre de 2014 traían causa exclusiva del trabajo, para aplicar el 115.2.f, pues lo que ha hecho el juzgador es concluir que las patologías y limitaciones son las mismas que el demandante arrastraba desde la baja médica de agosto de 2014, baja cuyo carácter profesional no se ha discutido. En consecuencia, no pueden entenderse vulnerados los preceptos invocados por el recurrente y el motivo debe ser desestimado.

DECIMO

QUINTO.- En el último motivo la mutua denuncia infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1994, alegando que la demanda reclama la declaración de accidente de trabajo vía artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que no cabe la calificación de enfermedad profesional de la incapacidad temporal de 19 de diciembre de 2014 ya que ello provocaría la indefensión de la recurrente. Pretendiendo por ello establecer en el Fallo de la sentencia de 13 de febrero de 2017 la calificación de accidente de trabajo.

DECIMO

SEXTO.- El motivo es más bien cautelar, y sin demasiado objeto práctico, pues lo que se impugna es un error material manifiesto del Fallo. Es verdad que el fallo de la sentencia de instancia podía haber sido más preciso y concretar que la contingencia de la incapacidad temporal de 19 de diciembre de 2014 derivaba del accidente de trabajo de 18 de agosto de 2014. Pero desde el preciso momento en que, como reconoce la recurrente, la demanda solo pretendía la declaración de que el proceso de incapacidad temporal iniciado en diciembre de 2014 'es derivado del accidente de trabajo sufrido en agosto de 2014', y concluyendo el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida que 'la referida dolencia (...) ha de ostentar la naturaleza de accidente de trabajo', que el Fallo de instancia hable de 'carácter laboral' en su punto 3º no puede interpretarse en modo alguno, como que el juzgador se refiere a 'enfermedad profesional', y la mención a tal enfermedad profesional en el punto 4º del Fallo es, obviamente, un error material, mantenido, irónicamente, en el auto de rectificación de 22 de febrero de 2017, error material manifiesto que, conforme al artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , puede ser rectificado en cualquier momento. Por economía procesal, no obstante, se procederá a la rectificación por la propia Sala, estimando este motivo del recurso.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse en parte el recurso, aunque sea por la más bien banal cuestión planteada en el último motivo del mismo, no procede la imposición de costas.

FALLAMOS
PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por Mutua de Accidentes de Canarias, frente a la Sentencia 66/2017, de 13 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 951/2015, sobre determinación de contingencia de proceso de incapacidad temporal.



SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia en el único sentido de que el punto 4º del Fallo ha de tener la siguiente redacción: 'CONDENO a las codemandadas INSS, TGSS, MUTUA MAC, y EL CONSORCIO DE PREVENCION, EXTINCION DE INCENDIOS Y SALVAMENTO DE LA ISLA DE TENERIFE, a estar y pasar por la presente declaración y en concreto condeno a la Mutua Mac a satisfacer al actor la prestación de IT por accidente de trabajo, durante el periodo referido y con arreglo a una BR de 80,55 €'.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados, en lo que excedan de las responsabilidades derivadas de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0721 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.