Sentencia SOCIAL Nº 484/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1293/2021 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1293/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 484/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D.ª María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 25 de mayo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por Dª Carolina, representada y asistida por su letrado D. Daniel Pérez Moreno, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 24 de marzo de 2021, recaída en su recurso núm. 1513/2020, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga de 21 de octubre de 2020 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Dª Carolina contra la Consejería de Salud y Familia de la Junta Andalucía y Agencia Sanitaria Costa del Sol (antes Empresa Publica Hospital Costa del Sol).

Se ha personado como parte recurrida y ha impugnado el recurso de casación la Consejería antes dicha, representada por el letrado de la Junta de Andalucía, así como la Agencia antes dicha, actualmente SAS, representada por el letrado D. Jaime J. Rodríguez Cabrero.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-1. Que, según consta en autos, se presentó demanda por Dª Carolina sobre derechos siendo demandado Consejera de Salud y Familia Junta Andalucía y Agencia Sanitaria Costa del Sol (antes Empresa Publica Hospital Costa del Sol) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de octubre de 2020 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

En la citada sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero. - Doña Carolina con D.N.I. nº NUM000, viene prestando servicios para la demandada AGENCIA SANITARIA COSTA DEL SOL, con la categoría profesional de Enfermera, con fecha de ingreso de 11/08/2005 y una antigüedad reconocida desde el 04/11/2005, percibiendo un salario en retribución mensual que asciende a la cantidad de 3.325,50 euros incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias reglamentarias.

Tiene reconocidos los trienios correspondientes desde que accedió a la plaza, cantidad reconocida en la cuantía de 140,84 euros.

Segundo. - La actora superó un proceso selectivo para formar parte de una bolsa de trabajo para cubrir eventualidades y sustituciones de enfermeras en 2005, habiendo sido seleccionada para cubrir eventualidades para el puesto de enfermera. Folios 118 a 121 de los autos.

Tercero. - En el período comprendido entre el 11/08/2005 y 19/02/2019, las partes suscribieron 40 contratos temporales sin apenas interrupciones, contratos de interinidad para cubrir puestos de trabajo concretos (salvo los 6 eventuales por circunstancias de la producción de 01/04/2008, otro de 1 de junio de 2.007, otro de 19 de noviembre de 2.006, otro de 17/09/2006, otro de 01/06/2006 y otro de 14 de agosto de 2.005,) y uno por obra o servicio determinado, de fecha 26/02/2007 (folio 160).

Los contratos de interinidad identifican la persona del trabajador sustituido, especificándose igualmente la causa de la sustitución (vacaciones, días de descanso, etc.)

Folios 122 a 175 de las actuaciones.

Cuarto. - En fecha 01/05/2017 las partes suscriben contrato de trabajo temporal de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva. Folios 122 a 123 vuelto de los autos.

Quinto. - La demandante figura en la lista de personal incorporado en plantilla estructural en su posición definitiva contrato temporal Pendiente de Proceso Selectivo hasta que se autorice la contratación definitiva emitida el 18/05/2017.

Sexto. - El 10/01/2020 se extiende Acta de la reunión del Comité de Empresa cuyo contenido se da por reproducido. Folios 91 a 107 junto a la documentación acompañada.

Séptimo. - El 17/09/2019 se Certifica por la Directora Gerente de la Agencia Sanitaria (Pública) Costa del Sol, las autorizaciones anuales de contratación indefinida de los últimos seis años: en 2014 no constan de enfermería; en 2017 consta un enfermero, en 2018 9 enfermeros, en 2019 14 enfermeros, todos con cargo a la tasa de reposición. Folio 176 de las actuaciones.

Octavo. - En fecha 16/12/2019 se emite Informe por la Secretaría General de la Consejería de Salud, dirigido a la Agencia pública demandada, cuyo contenido se da por reproducido Folios 176 vuelto a 177 vuelto de los autos.

Noveno. - La Agencia Sanitaria Costa del Sol ha sustituido a la Empresa P Hospital Costa del Sol. Le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Empresa Hospital Costa del Sol 2002-2005, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga, de 08/10/2002.

Décimo. - Se presentó papeleta de conciliación en fecha 03/06/2019.

En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por doña Carolina, asistida por el letrado don Daniel Pérez Moreno, contra la AGENCIA SANITARIA COSTA DEL SOL, asistida del letrado D. Jaime Jesús Rodríguez Cabrero y contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y FAMILIAS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

2. La demandante formuló recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, quien dictó sentencia el 24 de marzo de 2021, recaída en su recurso núm. 1513/2020, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga de 21 de octubre de 2020.

SEGUNDO. - 1. La demandante ha formalizado recurso de casación para la unificación de doctrina, en el cual esgrime, como sentencia de contraste, Sala, de 24 de abril de 2019, R. 1001/2017.

2. El recurso ha sido impugnado por la Junta de Andalucía, así como por la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costas del Sol, sucedida actualmente por el SAS.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso de casación unificadora.

TERCERO. - El 23 de marzo de 2022 se dictó providencia mediante la cual se señaló para votación y fallo el 24 de mayo de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1. La cuestión, que debemos resolver en el presente recurso de casación unificadora, consiste en decidir si el contrato de interinidad por vacante, suscrito por las partes el 1 de mayo de 2017, en el que no se identifica con precisión el puesto de trabajo, ni la oferta pública de empleo, ni el proceso selectivo, a los que se anuda, no habiéndose convocado desde entonces hasta la fecha del juicio ningún proceso selectivo para su debida cobertura, comportó fraude de ley, que justifica su novación como contrato indefinido no fijo.

2. La actora lleva prestando servicios para la demandada Agencia Sanitaria Costa del Sol (SAS), desde el 11/08/2005, con la categoría profesional de enfermera, y antigüedad reconocida desde el 04/11/2005, primero mediante sucesivos contratos temporales (hasta 40) celebrados sin solución de continuidad, por llamamiento a la bolsa de trabajo en la que la trabajadora estaba incluida, y a partir del 01/05/2017 mediante contrato de interinidad por vacante que seguía vigente a la fecha del juicio, reclamando la trabajadora la declaración del carácter indefinido de la relación.

La sentencia de suplicación ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 24 de marzo de 2021, rec. 1513/2020, desestima el recurso de la actora frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda, al no apreciar fraude de ley en la contratación temporal, y considerar adecuado a derecho el contrato de interinidad por vacante últimamente suscrito por la actora, por no ser de aplicación lo previsto en el art. 70 EBEP.

3. Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina y cita como sentencia de contraste, la dictada por el pleno de esta Sala, de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017, que declara indefinida no fija a una trabajadora que estuvo contratada en interinidad por vacante al servicio de la Conselleria de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia durante más de 20 años, para cubrir la vacante de directora del centro de servicios sociales de Ribadavia, hasta que se cubriera por el procedimiento legalmente establecido, considerando por ello inusualmente larga su duración.

SEGUNDO. - 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala considera, contrariamente a lo informado por el Ministerio Fiscal, que concurren aquí los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, toda vez que, en ambos supuestos, los trabajadores afectados fueron contratados mediante contrato de interinidad por vacante, para la cobertura de un puesto de enfermera en la Agencia Sanitaria Costa del Sol (recurrida) y la vacante de directora del centro de trabajo Rivadavia (contraste), sin precisar en ninguna de ellas el proceso selectivo interno o externo para su cobertura, habiendo transcurrido, en ambos casos, más de tres años sin que se convocara concurso alguno para su cobertura reglamentaria, pese a lo cual la sentencia recurrida desestima la demanda, mientras que la sentencia de contraste reconoció a la demandante la condición de indefinida no fija.

TERCERO. - 1. La recurrente articula un único motivo de casación, cuya redacción es manifiestamente mejorable, toda vez que no cita ninguno de los apartados del art. 207 LRJS, pero que vamos a admitir, por cuanto reprocha, en síntesis, que la sentencia recurrida ha infringido el art. 15.1.c ET, en relación con el art. 4.2.b RD 2720/1998 y el art. 16 del Convenio del Hospital Costa del Sol 2006- 2009 y el art. 70 EBEP, sin que las partes recurridas hayan alegado la concurrencia de ningún tipo de indefensión por dicha formalización.

2. La Junta de Andalucía y la Agencia Sanitaria Costa del Sol (SAS en la actualidad) han impugnado el recurso.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso, porque considera que no concurre contradicción.

CUARTO. - 1. La resolución del recurso exige que nos atengamos al criterio establecido en la sentencia del Pleno de esta Sala IV de 28 de junio 2021, Rcud. 3263/2019, dictada a raíz de la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C- 726/19, en las que hemos acomodado nuestra doctrina a los parámetros jurídicos establecidos en la misma.

El TJUE admite en dicha sentencia la utilización de los contratos de interinidad por vacante hasta la finalización del proceso de cobertura de la plaza, pero condiciona su validez al requisito de que se respete un plazo cierto, preciso y determinado para la convocatoria y finalización de tal proceso, sin que las restricciones presupuestarias derivadas de la crisis económica de 2008 justifiquen su incierta e indefinida prolongación en el tiempo.

La ineludible adaptación de nuestra doctrina a las exigencias que impone dicha STJUE, obliga en este caso a aplicar una solución diferente a la que hasta ahora veníamos dando a los recursos planteados por la misma demandad en asuntos sustancialmente idénticos al presente, lo que, a diferencia de lo que hemos hecho hasta la fecha, nos llevará a su desestimación en los términos que seguidamente razonaremos.

2. En la citada STS de 28 de junio de 2021, Rcud. 3263/2019, expresamos la nueva doctrina de esta Sala al respecto, y a sus argumentos en extenso nos remitimos.

Reiterando lo que en ella decimos: 'El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

...Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

...aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad'.

3. Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo.

...La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.

4. La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica ( artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización de este la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor'.

6. La doctrina expuesta es plenamente aplicable al supuesto debatido, aunque no se hubiera producido al momento del juicio, puesto que, una vez unificada por el Tribunal Supremo, debe aplicarse en todos los litigios, sin que dicha conclusión comporte una aplicación retroactiva, como denuncia el abogado de la Agencia Sanitaria Costa del Sol, puesto que esa es la finalidad de la unificación de doctrina.

QUINTO. - 1. La provisión de puestos y movilidad del personal laboral de las agencias públicas se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera, de conformidad con lo previsto en el art. 83 EBEP.

Como reiteramos más arriba, el contrato de trabajo de interinidad por vacante tiene por objeto la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.1 RD 2720/1998, de 26 de diciembre. En las AAPP su duración coincidirá con el tiempo que duren los procesos de selección, a los que se haya anudado su duración, a tenor con lo previsto en el art. 4.2.b de la norma antes dicha.

La preposición 'durante', utilizada por el art. 4.1 RD 2720/98, denota simultaneidad, de manera que la duración del contrato queda totalmente vinculada al proceso selectivo, al que se anude para su cobertura ( TS 29-06-21, r. 2246/19).

Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

El contrato deberá identificar el puesto de trabajo, cuya cobertura se producirá tras el proceso de selección externa o interna ( art. 4.1.a RD 2720/1998). Cuando no se identifique correctamente el puesto de trabajo, el contrato estará celebrado en fraude de ley y se novará como indefinido no fijo ( TS 30-6-21, r. 2030/19, 6-7-21, r. 1876/19 y 7-7-21, r. 1120/19). Es presupuesto constitutivo para su validez, que se anude a un proceso selectivo, que haya sido convocado conforme a lo previsto convencionalmente, ya se trate de provisión interna o externa.

Consiguientemente, la obligación de convocar, con arreglo a lo pactado convencionalmente, no puede quedar al arbitrio del empleador, conforme a lo dispuesto en el art. 1256 CC. Cuando se incumpla injustificadamente dicha obligación el contrato devendrá indefinido no fijo ( SSTS 30-6-21, r. 1872/20; 1708, 2252 y 2030/19; 1-07-21, r. 2443/19; 6-07-21, r. 1876/18; 7-7-21, r. 2278/18; 21-7-21, r. 1890/19; 2-12-21, r. 4272 y 4879/18; 3-12-21, r. 4840/18, 1891/19, 1069/19, 4053/19, 1083/20, 2898/19, 1921/19 y 818/20).

2. El art. 35.1 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, que regula la oferta pública de empleo prevé que, serán objeto de oferta de empleo público, como instrumento de planificación de recursos humanos, las vacantes presupuestariamente dotadas cuya cobertura se considere necesaria y que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes.

El art. 16 del Convenio colectivo aplicable, que regula el sistema de cobertura de puestos: convocatoria interna y selección de candidatos externos, dice lo siguiente:

Son los profesionales los actores principales de la misión del hospital y los responsables del desarrollo de los objetivos que tienen encomendados. La prestación de una asistencia sanitaria personalizada y de calidad no sería viable sin los profesionales más adecuados para cada puesto de trabajo.

La elección de los mismos, por tanto, es para la Empresa Pública un elemento estratégico que permite desarrollar todos sus objetivos y su razón de ser en la comunidad. Es una máxima responsabilidad de la Dirección del Hospital conseguir el personal óptimo para cada puesto.

La selección de personal, además, debe responder a los principios de mérito, capacidad y publicidad.

Los representantes de los trabajadores deben tener un papel importante de participación, velando por el cumplimiento de estos principios y haciéndolos compatibles con el fin último de la Empresa.

El sistema de cobertura de puestos de trabajo permanentes responderá preferentemente al principio de la promoción profesional de los trabajadores con una antigüedad en la Empresa de, al menos, doce meses y con los requerimientos específicos del puesto a cubrir; pudiéndose recurrir a la contratación externa de trabajadores en aquellos casos en los que el puesto de trabajo no haya podido cubrirse por este sistema, o bien la aplicación del principio provoque una excesiva rotación interna.

El sistema de cobertura de puestos estructurales de la EPHCS responderá al orden de los siguientes criterios:

1.- Cambio de Unidad o promoción dentro de la misma categoría: se tendrán en cuenta los cambios de unidad solicitados entre los profesionales de la misma categoría profesional del puesto a cubrir, siempre que se cumplan los requisitos adecuados y no supongan una distorsión para la marcha normal de las unidades; en este último caso se resolverá por la Comisión de Selección y Contratación.

2.- Cambio de Centro: Se tendrán en cuenta los cambios de centro solicitados entre los profesionales de la misma categoría profesional del puesto a cubrir, siempre que se cumplan los requisitos adecuados y no supongan una distorsión para la marcha normal de las unidades; en este último caso se resolverá por la Comisión de Selección y Contratación.

3.- Promoción interna: siempre que el perfil del puesto o la inmediatez de la necesidad lo permita, la empresa, como elemento incentivador de los trabajadores ofrecerá, tanto los puestos vacantes como los de nueva creación, a aquellos de entre sus trabajadores que reúnan los requisitos mínimos a que se hace referencia en el párrafo quinto de este artículo, y siguiendo el procedimiento que se establece en el artículo 18 de este Convenio. Todo ello con las exclusiones establecidas en el artículo siguiente.

4.- Para la contratación externa, se acudirá a lo dispuesto en el art. 19 de este Convenio, aunque la Empresa se compromete a mantener el diálogo con el Comité de Empresa para consensuar los pesos relativos de cada fase de selección en las categorías básicas.

5.- En todo caso, se someterá a acuerdo de la comisión de contratación el cambio de orden de los criterios anteriormente expresados.

6.- Serán de aplicación al sistema de cobertura de puestos establecido en este artículo los acuerdos adoptados por la Comisión de Selección y Contratación del Hospital Costa del Sol.

3. En el contrato de trabajo, suscrito por la demandante, formalizado en la modalidad de interinidad por vacante, se precisó únicamente que la actora ocuparía un puesto de enfermera para prestar servicios en el centro de la CR. NACIONAL 340 KM 187, MARBELLA, conviniéndose que se suscribía para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante la selección o promoción para su cobertura definitiva, pero no se anudó a ningún proceso selectivo de promoción interna o externa, no habiéndose probado por la Agencia Sanitaria Costa del Sol (SAS), a quien correspondía la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos, la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya fuera de promoción interna o externa, en el que se incluyera el puesto de trabajo de la demandante, aunque le correspondía la carga de la prueba de dicho extremo, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.3 LEC, sin que dicho incumplimiento pueda atemperarse por las limitaciones presupuestarias, toda vez que, la plaza ocupada por la señora Carolina, es una plaza estructural y dotada, tal y como se recoge en el hecho probado quinto, de manera que, su cobertura reglamentaria no comportaría el crecimiento del gasto, como advertimos más arriba, no habiéndose probado tampoco que dicha cobertura superara los cupos establecidos en las leyes presupuestarias.

Consiguientemente, no habiéndose probado por la Agencia Sanitaria Costa del Sol (SAS), quien cargaba con la prueba, que hubiera convocado procesos selectivos, en el plazo anual al que le obligaba el convenio, en los que se hubiera incluido la plaza ocupada por la demandante, debemos concluir que su contratación se celebró en fraude de ley, al haberse acreditado que la demandante ha ocupado temporalmente durante más de tres años un puesto de trabajo estructural, debiendo concluirse que estamos ante un período inusualmente prolongado, sin que la demandada haya promovido durante ese período los procesos selectivos, que hubieran justificado dicha temporalidad, lo cual comporta que, debamos declarar que la relación laboral devino indefinida no fija, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.3 ET, en relación con el art. 103.2 CE, sin que sea aplicable retroactivamente, como pretende la Agencia Sanitaria Costa del Sol (SAS), lo dispuesto en el RDl 14/2021, que entró en vigor el 9 de julio de 2021, conforme a su DA 3ª.

SEXTO. - Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, vamos a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por Dª Carolina, representada y asistida por su letrado D. Daniel Pérez Moreno, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 24 de marzo de 2021, recaída en su recurso núm. 1513/2020, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga de 21 de octubre de 2020 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Dª Carolina contra la Consejería de Salud y Familia de la Junta Andalucía y Agencia Sanitaria Costa del Sol (antes Empresa Publica Hospital Costa del Sol), casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, estimar el de tal clase, interpuesto por la demandante contra la sentencia de instancia, que revocamos, declarando que su relación laboral con la Agencia Sanitaria Costa del Sol (SAS) es indefinida no fija. Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1. Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por Dª Carolina, representada y asistida por su letrado D. Daniel Pérez Moreno, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 24 de marzo de 2021, recaída en su recurso núm. 1513/2020, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga de 21 de octubre de 2020 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Dª Carolina contra la Consejería de Salud y Familia de la Junta Andalucía y Agencia Sanitaria Costa del Sol (antes Empresa Publica Hospital Costa del Sol).

2. Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, estimar el de tal clase, interpuesto por la demandante contra la sentencia de instancia, que revocamos, declarando que su relación laboral con la Agencia Sanitaria Costa del Sol (SAS) es indefinida no fija.

3. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.