Sentencia SOCIAL Nº 484/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2493/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 2493/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002493/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a diez de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000484/2022

En el recurso de suplicación 002493/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000869/2019, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de CEMENTOS CAPA SL asistido por el Letrado D. Joaquín Monterreal Ramirez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Victor Manuel asistido por el Letrado D. Manuel Ramón Prieto Barrero, y en los que es recurrente el demandado D. Victor Manuel, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por CEMENTOS CAPA SL contra el INSS, TGSS Y D. Victor Manuel procede dejar sin efecto el recargo del 40% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Victor Manuel en fecha 31.03.17, impuesto en resolución del INSS de 06.08.19 en expediente NUM000, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El trabajador D. Victor Manuel, cuyos datos obran en el expediente administrativo, sufrió accidente de trabajo en fecha 31.03.17 cuando prestaba sus servicios para CEMENTOS CAPA SL, con la categoría de peón operario de planta, realizando funciones de carretillero, y antigüedad de 24.03.15, en virtud de contrato indefinido a jornada completa. La actividad de la empresa consiste en la fabricación y comercialización de cementos y áridos. Tanto el trabajador accidentado como D. Bernardo recibieron el curso, en fecha 03.10.16, de riesgos y medidas preventivas en el puesto de trabajo de operario de planta. D. Bernardo recibió además en dicha fecha el curso sobre riesgos y medidas preventivas en puestos de operadores de carretillas elevadoras. A dicho curso estaba convocado D. Victor Manuel que no acudió. D. Victor Manuel posee el carnet NUM001 que le habilita para el uso de carretillas frontal, retráctil, apilador y traspaleta desde el 09.07.15 al 08.07.20. D. Victor Manuel recibió el Manual de Seguridad y salud que incluye los riesgos y medidas preventivas del puesto de trabajo operario de planta en fecha 11.08.16. D. Bernardo recibió el manual de seguridad para conductores de carretillas elevadoras en fecha 03.12.16. Tanto D. Victor Manuel como D. Bernardo estaban autorizados a emplear la carretilla elevadora Toyota. SEGUNDO.- D. Victor Manuel, en fecha 31.03.17, fue golpeado en la cabeza con un poste hierro (bolardo) que se encontraba atornillado al suelo. La empresa (D. Manuel González) encomendó a Bernardo, trabajador, y también encargado de producción, limpiar la zona de reciclaje de papel. El accidente sucedió cuando D. Bernardo, decidió retirar un bolardo de hierro anclado al suelo, que se encontraba delante de un bidón de gasoil, para limpiar la zona de reciclado de papel, golpeando el bolardo con la carretilla. Bernardo fue ayudado por D. Remigio y D. Victor Manuel, decidiendo en ese momento, que no hacía falta aflojar los tornillos con herramientas, golpeando el bolardo con la carretilla. A continuación D. Remigio y D. Victor Manuel zarandearon el bolardo, sujetándolo Victor Manuel haciendo cuña con el suelo, y metiendo Bernardo la pala de la carretilla por debajo del mismo, que sale despedido y golpea con su parte inferior a Victor Manuel en la cabeza, sufriendo fractura de cráneo. El trabajador estuvo en situación de IT desde el 31.03.17 al 09.03.18, siéndole concedida una IP. La empresa no dio la orden de quitar el bolardo. TERCERO.- Existe, en el Plan de prevención de riesgos laborales elaborado por FREMAP, evaluación de riesgos del puesto de operario de planta, de fecha 23.01.14, que prevé como riesgos del lugar de trabajo: las caídas al mismo nivel, pisadas sobre objetos, golpes en el movimiento de las cargas con equipos de elevación, golpes con objetos almacenados, caídas a distinto nivel o el tránsito por escaleras de la planta, atropellos o golpes con vehículos por el tránsito de carretillas y camiones por la planta, caída de cargas transportadas en las carretillas, caídas de objetos almacenados y caídas de objetos manipulados. En cuanto a los equipos de trabajo se prevé que dentro del puesto de operario se manejan cargas y equipos automotores. Se da por reproducido. En el Manual de Seguridad y Salud que incluye los riesgos y medidas preventivas del puesto de trabajo operario de planta, en relación con las carretillas, se contemplan como riesgos los golpes y atrapamientos, choques, vuelcos, atropellos, caídas a distinto nivel, constando expresamente como medida preventiva que las carretillas se utilizarán única y exclusivamente para las condiciones y trabajos propios de su condición y estructura. En el Plan de Prevención, en relación a las traspaletas eléctricas y carretillas, se contemplan como riesgos: atrapamiento entre objetos o por vuelco, atropellos o golpes con vehículo, caídas de objetos, caídas a distinto nivel, caídas de personas trasportadas por uso inadecuado (tolerable), golpes, contactos con elementos móviles de equipos de trabajo o contactos eléctricos. Todos estos riesgos están valorados como moderados o tolerables. Se aportó a la Inspección, obrando dentro del PPRL, la evaluación de riesgos de la carretilla elevadora que no prevé el uso de la carretilla para el arranque de postes. El manual para funcionamiento seguro sí prevé que 'no participe nunca en operaciones bruscas y peligrosas, pueden ocurrir accidentes' y 'no permita que las puntas de las horquillas golpeen ningún objeto, debe tenerse sumo cuidado a la hora de conducir cerca de cualquier persona situada delante de un objeto fijo'. En el Manual de operario de planta, entregado tanto a Victor Manuel como a Bernardo, se recoge entre las medidas preventivas que las carretillas se utilizarán única y exclusivamente para las funciones y trabajo propios de su condición y estructura y que nunca se tratará de arrancar con la grúa objetos fijos al suelo. CUARTO.- El Acta de Infracción n.º NUM002 de la IT concluye que la empresa ha incumplido su deber de seguridad al no haber adoptado las medidas para evitar un uso indebido de la carretilla para la retirada del poste, no estando identificados los riesgos inherentes a tal operación, ni evaluados, no existiendo un procedimiento de trabajo para la realización de dicha tarea, no habiéndose adoptado, en consecuencia medidas preventivas para evitar o reducir tales riesgos, y permitiendo el uso de un equipo de trabajo en operaciones no previstas por el fabricante, sin haber realizado una evaluación previa de los riesgos que el uso anómalo implicaba. El acta califica los hechos como infracción grave del art 12.16.b LISOS, proponiéndose un sanción en su grado mínimo de 3.000 euros y el recargo del 40% de las prestaciones que deriven del accidente. QUINTO.- El Inss mediante resolución con fecha de salida 06.08.19 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido el 31.03.17 por D. Victor Manuel, declarando la procedencia del recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo en un 40% a cargo de la empresa CEMENTOS CAPA SL, y de las prestaciones futuras que se deriven, por inadecuado procedimiento de trabajo e inadecuada utilización de equipo de trabajo. Por la empresa se formuló reclamación administrativa previa desestimada por resolución de 16.10.19 Por resolución del TGSS de 06.03.20 se hace constar que la empresa ha ingresado el importe de 5.162,24 euros, correspondientes al recargo del 40% de la prestación de IT, período de 18.05.17 al 09.03.18, impuesta en resolución de 05.08.19, habiendo finalizado el expediente de recaudación por pago total. Se da por reproducido el expediente administrativo SEXTO.- Por D. Victor Manuel se presentó denuncia contra D. Bernardo y la empresa, por el accidente ocurrido el día 31.03.17,. En dicha denuncia se indica que estando D Victor Manuel en la zona próxima a la carga de camiones, una viga metálica le golpeó de forma sorpresiva. Que dicha pieza se encontraba anclada al suelo y sirve como tope para los camiones en la carga y descarga. Sigue diciendo que el responsable fue D. Bernardo, que trató de extraer la viga del suelo, puesto que se iban a retirar las allí existentes para ser sustituidas. Dicha denuncia dio lugar a las DP 805/17 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig, que dictó Auto de incoación de PA de 10.03.20, por un delito contra los derechos de los trabajadores del art 316 y ss, contra Bernardo. En dicho Auto se le imputan los siguientes hechos: que D. Bernardo llamó a Victor Manuel y a otro compañero, para que le echaran una mano para eliminar el poste de hierro, que lo habitual es quitar los tornillos con llaves o con una radial, pero que Bernardo manifestó que no era necesario, por cuando podía retirarse el poste empujando con el torito, para abreviar tiempo, que Bernardo metió la pala por debajo del poste y este saltó, golpeando a Victor Manuel y provocándole las lesiones que se describen en el mismo. Dicho Auto fue recurrido en reforma, confirmado por Auto de fecha 01.07.20, que considera que el accidente acaeció no por un incumplimiento genérico y colectivo de las normas de seguridad laboral, sino por una decisión unilateral, temeraria y exclusivamente adoptada in situ, para ahorrar tiempo por D. Bernardo, contraviniendo el PPRL y las normas mínimas de seguridad y salud. SÉPTIMO.- Según informe del accidente elaborado por el servicio de prevención ajeno de la empresa, los aspectos que contribuyeron al accidente fueron la realización de una tarea no autorizada sin contar siquiera con las mínimas medidas de seguridad y de forma negligente y la utilización de un equipo de la empresa para una tarea no autorizada y para la que no está diseñado, debiéndose el accidente a una actuación negligente e improvisada de los trabajadores, fuera de sus funciones, sin autorización de la empresa, con el uso de equipos no destinados a esas labores. Dicho informe concluye que no procede revisar la última evaluación de riesgos efectuada. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada D. Victor Manuel que fue impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Victor Manuel la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante en fecha 14-4-21 autos 869/19, por la cual se estimó la demanda interpuesta por Cementos Capa S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social y Victor Manuel dejando sin efecto el recargo de las prestaciones derivadas del accidente sufrido por Victor Manuel en fecha 31-3-17, impuesto en resolución del INSS de 06-08-19 en expediente NUM000, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Frente al recurso interpuesto formula impugnación la mercantil Cementos Capa S.L.

SEGUNDO.- Se interpone el recurso por la parte demandada, el trabajador accidentado, con alegación de un primer motivo al amparo del art 193 de la LRJS en su letra B), (pese a que por mero error material o de transcricpion se refiere que se articula al amparo de la letra C, lo que no impiden la inteligibilidad del motivo expresado) y ello con la finalidad de modificar la redacción de hechos probados.

Para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las n STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o pericialessin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho,que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperantepara la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí,como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgadora quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.- Partiendo de tales premisas procede analizar cada una de las modificaciones instadas.

La reseñada como letra A) pretende la adicion de un nuevo hehco probado Primero Bis, del siguiente tenor literal:

'PRIMERO BIS.- D. Bernardo era el 'Jefe de Producción de la Zona de Levante' y el máximo responsable en Prevención de Riesgos laborales en Producción del centro de trabajo de San Vicente del Raspeig, por encima de él en dicho centro de trabajo solo se encontraba D. Laureano, que era el 'Director Industrial', que se ocupaba de atender a los tres centros de trabajo, que en la fecha del accidente tenía la empresa: Málaga, Almería y San Vicente del Raspeig, desplazándose entre ellos.'

Fundamenta su pretensión en en los documentos 2 y 3 de la recurrente que constan en el folio 279, así como folio 85 y manifestaciones obrantes en juicio.

La reseñada como letra B) pretende la adición de una frase final al hecho probado primero del siguiente tenor literal:

'No consta que D. Victor Manuel recibiese el manual de seguridad para conductores de carretillas elevadoras'

Fundamenta su pretensión en los folios 74 (entrega de dicho Manual al Jefe de Producción D. Bernardo) y 75 (entrega del manual y Salud del puesto de trabajo de operario de planta al actor).

La reseñada como letra C) pretende la adición de un párrafo al hecho probado sexto del siguiente tenor literal:

'El auto del mismo Juzgado, de 1-7-2020 , que desestimó el Recurso de Reforma del Ministerio Fiscal, refleja: 'que el día 31 de marzo de 2017 el investigado D. Bernardo, encargado de producción y responsable de seguridad de planta de la mercantil Cementos Capa SL, a pesar del cometido encargado y la posición garante atribuida por las funciones atribuidas por los testigos, adoptó una decisión UNILATERAL de requerir ayuda al perjudicado D. Victor Manuel y a D, Remigio, ambos trabajadores de la citada mercantil para eliminar un poste de hierro que se encontraba atornillado al suelo. A pesar de que ambos trabajadores reconocieron tener conocimiento de quela práctica habitual para tales actuaciones es eliminando los tornillos con llaves o con una radial, ambos aseguraron que D, Bernardo insistió en que no era necesario el procedimiento reglamentario pudiendo abreviar tiempo empujando el poste mediante el torito.'

Fundamenta su pretensión en el folio 85 de Autos.

CUARTO.- Las modificaciones facticas instadas deben se resueltas en el siguiente sentido:

.- la reseñada como letra A pretende introducir el hehco que el trabajador Bernardo era el 'Jefe de Producción de la Zona de Levante' y el máximo responsable en Prevención de Riesgos laborales en Producción del centro de trabajo de San Vicente del Raspeig, peticiones a las que no se puede acceder al no acreditar error por parte del juzgador que ya reconoce al referido así en el hehco probado segundo que el citado trabajador era 'encargado de producción' por lo que la cualidad de superior del accidentado obra de forma suficiente. A lo que se debe añadir que la cualidad que pretende atribuir al mismo como máximo responsable en Prevención de Riesgos laborales en Producción del centro de trabajo de San Vicente del Raspeig no se deriva de la documentación que pretende. Basa tal cualidad en el hecho de que en actuaciones penales, en un auto donde se recoge la imputación penal del mismo derivado de actuaciones instructorias, se viene a recoger el dato que el mismo era encargado de 'seguridad' con entendimiento que tal dato se refiere a seguridad laboral, pero sin que de la práctica de la prueba en acto de juicio se haya derivado tal hecho o circunstancia y sin documento alguno que lo acredite; no consituyendo la resolución intermedia penal documento con literosuficienca a los efectos de determinar incluso con el carácter de vinculación positiva de cosa juzgada tal carácter del trabajador al que se refiere; siendo un documento ya valorado por el propio juzgador de instancia.

.- la reseñada con la letra B pretende introducir en el relato de hechos un hecho negativa, esto es, la no facilitacion de un documento al trabajador, hecho que incluso refiere el propio recurrente se infiere del tenor del hecho probado que se pretende modificar. Al respecto tal solicitud supone introducir la no constancia de un hecho, y pese a ser cierto según los documentos designados, los hechos inexistentes o no probados no tienen acceso al relato de hechos probados por ser doctrina reiterada que el art 97 de la LRJS requiere de la fijación de los hechos en sentido positivo, estando excluidos los hechos negativos, pues sin perjuicio de la valoración que pueda darse a la no constancia de ciertos hechos en el ámbito de la valoración jurídica, los hechos negativos como tales no pueden ser incluidos en el relato de hechos probados, con arreglo al artículo 97.2 LRJS y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua ( SSTS 24-6-49, 15-6-63, 5-19-64, 20-10-70 17-10-08 así como STSJ Valencia 5-3-19 Asturias 4-6-19 Galicia 19-4-16, 21,10-15 entre muchas otras). Debiendo en todo caso reseñar que la mera conveniencia de la constancia de un hecho positivo si no acredita error del juzgador y es trascendente a efectos del recurso no justifica su adición al estar excluido del recurso de suplicación la mera declaración fáctica acorde a los intereses de la parte instante; no se puede limitar el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo; no todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo.

.- la reseñada con la letra C insta de forma similar a lo referido en la letra A a dejar constancia en razón de resoluciones en el ámbito de la instrucción penal la forma de ocurrir los hechos, lo que en modo alguno puede derivarse con carácter literosuficiente del tenor de un auto dictado en la fase intermedia del proceso penal. La forma de ocurrir los hechos deriva de la prueba practicada en autos, donde se han llevado a efecto declaraciones testificales y manifestaciones de las partes, que son valorados por el juzgador de instancia sin que el hecho de la redacción de ciertas consideraciones en el proceso penal (no la sentencia) califique de error las consideraciones fácticas obrantes en hechos probados o en la fundamentación con el caracter de hecho. A lo que se debe añadir que las consideraciones que viene a extraer del tenor del documento referido no vienen a ser mas que derivaciones interesadas por interpretación del mismo por la propia parte recurrente, modalizando a su instancia la forma de ocurrir los hechos.

Razones estas las expuestas que obligan a desestimar el motivo del recurso que se articula.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se interpone por la recurrente al amparo de la letra C) del art 193 de la LRJS censurando a la resolución recurrida la infracción: de lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), Texto Refundido aprobado por R.D.-Leg. 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el artículo 156 de la misma, apartados 2 c), 3 (por no aplicación) y 5. A) (por no aplicación). Viene a entender la recurrente que no existió 'imprudencia temeraria' del accidentado, de forma que cuando un trabajador está cumpliendo órdenes e instrucciones de su superior (máximo en Producción en su centro de trabajo) y responsable además de PRL, no puede cometer una imprudencia temeraria por obedecerle. Y en segundo lugar que se debe valorar el cargo que ocupa en la empresa el compañero de trabajo, Sr . Bernardo, como jefe de producción, teniendo en cuenta que se trata de una persona jurídica y el accidente se desarrolla en un centro de trabajo alejado de los órganos de administración y dirección de la sociedad, de modo que la infraccion del Sr Bernardo en materia de prevencion debe ser considerada como infraccion de la propia empresa.

Para analizar la infracción alegada debemos en primer lugar determinar que el objeto del proceso no es la existencia del accidente de trabajo y la declaracion de la contingencia de la prestaciones que serian objeto de recargo, sino determinar la existencia de actuación incardinable en el art 164 y susceptible de 'Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional' esto es, que la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Ello determina que la existencia de temeridad o no en el trabajador que sufre el accidente (trabajador demandado) no posea especifica trascendencia cuando la base se centra en la negligencia del compañero de trabajo y la responsabilidad por recargo de la empresa, no discutiéndose siquiera la negligencia del accidentado (mas alla de su calificación como temeraria o no ) cuando el propio trabajador recurrente accidentado viene a exponer, tras negar la temeridad de su actuación, que la misma fue estupida al reseñar 'Si que se reconoce que su actitud quedándose sujetando con las manos el bolardo, fue estúpida,....'

Por ello debemos valorar de forma especifica la existencia de infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa y ello de acuerdo con la doctrina que rige en cuanto a su consideración y en su caso la interacción de terceros y otros trabajadores.

SEXTO.- Para enjuiciar el motivo articulado debemos referir que el recargo tiene lugar cuando la lesión se haya producido máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo que no dispongan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o no se hayan respetado las medidas generales o particulares de salad laboral en el trabajo, o las elementales de salobridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de las características, edad, sexo y demás condiciones de cada trabajador. Ahora bien la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Cataluña 8-10-92), existendo relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (TS 8-6-87, TSJ Madrid 11-1-90, TSJ La Rioja 5-12-95), no presumiéndose la relación de causalidad de forma que la prueba corresponde a quien la reclama (TSJ Pais Vasco 8-7-97) y partiendose de la base de que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino dar órdenes concretas para su utilización (TSJ Murcia 3-12-91, TSJ Cataluña 14 11-94) y asi el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ La Rioja 5-12-95) y vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Pais vasco 21-11-95), cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador, por su orden y cuenta, prestara sus servicios (TSJ Pais Vasco 20-9-91, TSJ Madrid 12-5-92). Y frente a tales consideración también hay que señalar que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede, cuando el trabajador era consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa (TSJ Galicia 26-11-92) lo que supone que no procede el recargo cuando existe imprudencia por parte del trabajador (TSJ Madrid 13-3-91, TSJ Andalucía 23-1192, TSJ Comunidad Valenciana 23-3-94), considerándose la imprudencia profesional del accidentado como exonerante de lá responsabilidad del recargo (TSJ Madrid 30-10-92, TSJ Castilla y León 19-12-95). De este modo sólo en el supuestó de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles se puede admitir la presencia de caso fortuito (TSJ Pais Vasco 19-9-94), que sé da cuando el suceso es imprevisible, o que previsto no se hubiera podidó evitar (TSJ Cataluña 10-5-95). Y respecto al porcentaje de recargo es discrecional del juzgador de instancia su fijación si bien cabe reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador (TSJ Castilla León ll-10-94), habiendo señalado la jurisprudencia menor que por la concurrencia de culpas -imprudencia del trabajador e incumplimiento del empresario- procede el recargo mínimo (TSJ Castilla y León 30-5-95, TSJ La Rioja 5-12-95, TSJ Pais Vasco 1-7-97).

SEPTIMO.- Junto a tales criterios generales expuestos es de destacar que en el ámbito del TSJ de Valencia, con resoluciones de 13-12-01, 17-12-01, 7-6-06 entre muchas otras, y es doctrina asentada que el recargo de prestaciones tiene su norma propia y especifica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial, teniendo a su vez declarado que la ley 31/95 no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad sino que mas bien lo declara excluido y al margen de su normativa en su articulo 42. Por ello el recargo no se rige por la citada ley y no bastara nunca una infracción de sus normas generales para imponer el recargo, esta infracción si existe podrá dar lugar o no al recargo en función de sus propias normas, determinando que es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de tal ley para imponer el recargo en cuestión de modo que la mera alegación genérica de los artículos 14 a 19 de la Ley 31/95 impide la imposición del recargo, y ello debe entenderse de tal modo por el mero hecho de que el empresario si bien garantiza la seguridad de sus trabajadores por medio de la cobertura obligatoria por accidente de trabajo, ello no puede suponer que de todo accidente deba responder con un recargo por el mero hecho de que las medidas de seguridad adoptadas se hayan demostrado insuficientes (pues todos los accidentes vienen a ocurrir por el hecho de que las medidas adoptadas, de prevencion o vigilancia del trabajador, son insuficientes), pues el recargo viene revisto para el supuesto de accidentes de trabajo que desconozcan medidas de seguridad especificas.

Asi la STSJ Valencia 23-3-04 y 13-7-05 han tenido la ocasión de manifestar que es preciso formular las siguientes precisiones generales:

1.-El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.).

2.-Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo ( Tribunal Supremo: 11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (Tribunal Supremo: 20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa.

3.-Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo: 28-9-99, 28-6-02, etc.).

4.-La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una 'infracción trascendente' (Tribunal Supremo, por ejemplo, 21-2-02).

5.-La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (Tribunal Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.).

6.-Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid: 4-1-91, Sevilla: 9-10-91, etc.).

7.-El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, Tribunal Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01): 'independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción''.

La esencial regla de independencia y compatibilidad 'ex' art. 123.3 LGSS, (actual 164 de la LGSS de 2015 según Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuando dispone que 'las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma Ley. b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados. c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social ( TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art. 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las sentencias del Tribunal Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas ( TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art. 42.3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma Ley, y que califica de administrativas, 'con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Es nítido que el recargo queda fuera de esta Ley y de sus normas y se fijará 'de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...', que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que 'la declaración de hechos probados en sentencia firme del orden Contencioso-Administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social'. Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice 'en su caso', es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta Ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa Ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

Ahora bien la citada doctrina de no estimar suficiente la existencia de recargo basada en incumplimientos de normas genéricas ha sido por otra parte moduladasobre la base que si bien la empresa garantiza la seguridad de sus trabajadores por medio de la cobertura obligatoria por accidente de trabajo, ello no puede suponer que de todo accidente deba responder con un recargo por el mero hecho de que las medidas de seguridad adoptadas se hayan demostrado insuficientes(pues todos los accidentes vienen a ocurrir por el hecho de que las medidas adoptadas, de prevención o vigilancia del trabajador, son insuficientes), pues el recargo viene previsto para el supuesto de accidentes de trabajo que desconozcan medidas de seguridad especificas e incluso genéricas según STS 12-7-07 pues el requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998). De modo que puede ser admisible una cierta imputación de responsabilidad por el recargo en caso de infracción de norma genérica si se aprecia relación de causalidad con el accidente, en una cierta objetivizacion de la responsabilidad, y denota en definitiva una actuación poco diligente como opuesto al ideal de prudente empleador.

De este modo debemos considerar que el Tribunal Supremo viene exponiendo (sentencia de 8-10-2001) que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que lo equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. De este modo la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador ( artículo 15.4 de la Ley 31/1995) y si no tiene esta última caracterización el comportamiento del propio trabajador, lo que exoneraría de responsabilidad al empresario, no cabe entender improcedente el recargo.

OCTAVO.- De este modo y específicamente en el caso de autos debemos determinar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (de 1994, actual art 164 de ls Texto de la LGSS de 2015,) cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. El recargo dado su carácter punitivo debe ser objeto de aplicación restrictiva y requiere una prueba cierta de aquella relación causal.

Partiendo de tales consideraciones debemos recapitular exponiendo que el artículo 164.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. 'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

NOVENO.-De esta forma la relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso se eleva a elemento clave de la imputación de responsabilidad por recargo. Ello supone que la conducta omisiva de la empresa debe suponer una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, lo que permita establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y el accidente sufrido. Y a sensu contrario si los incumplimientos no supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que no es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse, no puede existir imputacion de recargo por falta de relación causal, aun incluso con aplicación de las previsiones legales de la LRJS que no vienen a ser mas que trasposicionn de la doctrina expuesta, y en concreto la previsión del art 96,2 de la LRJS al exponer que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ..

Tal criterio de la relación de causalidad ha venido a ser expuesta con claridad en STSJ Valencia 4-7-12, Galicia 30-6-14 y Pais Vasco 20-5-14, al exponer que lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS. De ahi que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

DECIMO.-En el supuesto objeto de recurso la sala debe partir del relato de hechos probados que permanece inalterado y del mismo lo que se deriva es la relacion factica sintetizada en el fundamento de derecho cuarto al reseñar que el accidente se produce cuando el compañero del accidentado, Bernardo, decidió in situ y en ese momento quitar el bolardo con la carretilla en vez de emplear herramientas, para ahorrar tiempo o porque estaba oxidado, lo que es indiferente, comenzando a golpearlo; sitaucion en la que el trabajador accidentado (a requerimiento de Bernardo, o voluntariamente, pues tal dato no consta acreditado), participó de manera activa, sujetando el bolardo mientras Bernardo hacia palanca con la carretilla, en una actividad a todas luces peligrosa y que se encuentra prohibida por la normativa de seguridad y salud, no siendo la actividad normal de la empresa, ni siquiera una actividad accesoria a la misma, y además no es una actividad necesaria para la limpieza de la zona de reciclado de papel, que es lo que la empresa encomendó a Bernardo. Siendo un hehdo acreditado que la empresa hubiera retirado con anterioridad más bolardos, por lo que ni era una actividad habitual ni existía procedimiento para ello.

Cierto es que el articulo 17.1 Ley 31/1995 como el art 3 RD 1215/1997 recogen la obligación del empresario de adoptar las medidas para que los equipos de trabajo sea adecuados para el trabajo que deba realizarse, asi como que la información suministrada deberá contener como mínimo las indicaciones relativas a la forma correcta de utilización de los equipos de trabajo teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante y las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse. Y en el supuesto sometido a consideración de la sala aparece que tanto el trabajador accidentado como su compañero habían recibido la información necesaria sobre su puesto de trabajo y manejo de la carretilla, y la actividad de quitar el bolardo no tiene nada que ver con la de la empresa, siendo una actividad puntual. De este modo la decisión unilateral de Bernardo a la que se unió el accidentado (bien por ser requerido por aquel o de motu propio, pero en todo caso sin constancia de oposición del accidentado, por peligrosa e inverosímil, no es previsible ni se puede determinar procedimiento de trabajo puesto que ello determinaria la necesidad de prever las actividades que se pueden llear a efecto con un a carretilla elevadora fuera de sus funciones, y que según la documentacion facilitada a los trabajadores viene expresamente prohibida, y sin olvidar que el accidentado posee las titulaciones que habilitan el uso de las carretillas, mas allá de las previsiones del manual de seguridad y salud del puesto de operario.

Ante la mecánica del accidente, por una decisión exclusiva de Bernardo, tomada in situ, sin que la empresa hubiera indicado tal tarea (quitar un bolardo por la fuerza bruta con una carretilla elevadora, aprovechando la supuesta debilidad del bolardo) tarea, que además se encontraba prohibida, no pudiendo emplearse la carretilla para arrancar objetos, como resulta del Manual de operario de planta y del Manual de uso seguro, teniendo ambos trabajadores formación suficiente en la materia, no cabe apreciar incumplimiento de la empresa en materia de PRL. Como bien expone la resolucion recurrida no se puede prever un procedimiento de trabajo en una actividad que la propia empresa en sus manuales la determina como prohibida. La actuación llevada a efecto es una tarea no propia a la actividad de la empresa, ajena a las funciones desarrolladas por los trabajadores y al uso permitido de la carretilla, debiéndose a una conducta imprudente de los trabajadores, incumpliendo las obligaciones en materia de prevención de riesgos del art 29 LPRL, realizando una actividad que la empresa no podía prever.

Ello nos lleva a la necesidad de analizar en su caso la obligación que pueda recaer sobre la empresa en cuanto al deber de vigilancia del empresario y la culpa in vigilando. Las labores u obligaciones de vigilancia y coordinación en el ámbito de la aplicaicon de las medidas de prevención han sido objeto de análisis en la mas reciente sentencia del TS de fecha 28-2-19 rcud 508/17 con análisis de la culpa in vigilando incluso de un trabajador no accidentado, llegando a exponer que tal responsablidad por falta de vigilancia de un tercero o incluso un trabajador no accidentado al que se imputa la causa del accidente, y que incluso cabe extenderla al propia trabajdor accidentado, no da lugar por si mismo al recargo. Y cita en apoyo de esta solucion los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT que nos dicen que deben tomarse medidas 'razonables y factibles'. De este modo lo que debe ser objeto de analisis, tal y como expone la STS 28-2-19 rcud 508/17, si un empresario empresario persona jurídica debiera en su caso supervisar la operación que determina el accidente en caso de remitir a personal formado y con elementos de seguridad suficientes en caso de uso adecuado, habiendo reseñado la citada resolución que 'sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro.', valorando si aparece como razonable y factible que el empresario (persona jurídica), estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente, y con un protocolo de actaucion.

Vienen a entender la referida sentencia que:

.- cuando el siniestro es imputable a alguien ajeno a la empresa en cuyo ámbito se produce el hecho lesivo, la empleadora quedaría liberada de responsabilidad, salvo los supuestos en que el accidente ocurra dentro de sus instalaciones y por causas que debió prever, así como cuando contrató a una persona física o jurídica para que realizara por ella alguna obra, supuestos variados en los que, también, puede incurrir en responsabilidad,

.- cuestión diferente se produce cuando el causante es un trabajador de la empresa, sea o no el accidentado. Sobre este particular debe destacarse en primer lugar que, conforme al artículo 15-4 de la LPRL pues el plan de prevención 'deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador' actuaciones que, por ende, no liberan de responsabilidad a quien debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas, cual remacha el artículo 96-2 de la LJS (RCL 2011, 1845) .

.- supuesto diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un compañero. De salida conviene señalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS y en relación con el 15-4 de la LPRL . A igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles.

En el caso sometido a consideración de la sala es difícil de prever que un encargado de producción, conocedor de las limitaciones de uso de material movil para transporte, formado, capacitado e instruido para la realización de trabajos con la carretilla elevadora utilice el mismo como fuerza bruta mecánica o hidráulica para quitar un bolardo. Esta acción puede calificarse de temeraria porque violó una norma de uso reflejada en la documentación de seguridad facilitada, con infracción de las más elementales normas de prudencia le obligaban a cumplir, actuación a la que se unio el trabajador accidentado, pese a ser sabedor del riesgo de la actuación pero en la confianza de que se indicada tal proceder por el jefe de producción.

De este modo la culpa fue exclusiva del trabajador Bernardo como encargado de producción, y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleado; y ello con independencia de que la colaboración del accidentado tal y como se presto pueda ser incluso calificable o no de temeraria puesto que incluso la inexistencia de negligencia alguna en al accidentado en modo alguno traslada responsabilidad por el recargo a la empresa en razón de la culpa temeraria del compañero de trabajo. Compañero de trabajo que pese a tener la cualidad de jefe de produccion no es la empresa misma ni tiene la cualidad del empresario, de forma que no cabe entender, como hace la recurrente, que la negligencia de un trabajador es la constitutiva de actuación a la empresa susceptible de infracción por la emrpesa de las previsiones de la Ley de Prevencion de Riesgos Laborales en los emrinos del art 164 de la LGSS de 2015.

Cierto es que la empresa pueda tener responsabilidad civil por actos de sus empleados, pero como expone la STS 28-2-19 rcud 508/17 la referida responsabilidad civil por los actos de los empleados que tiene su origen en el artículo 1.903 del Código Civil y que supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario para realizar su actividad, también llamada responsabilidad vicaria, supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten 'el estándar de conducta exigible', que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de 'responsabilidad vicaria' por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, resulta que la responsabilidad que se le impone es sin culpa. Por ello la llamada 'culpa in vigilando' podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 ), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados.

Solución esta que viene avalada por los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT (RCL 1985, 2683) que nos dicen que deben tomarse medidas 'razonables y factibles' no siendo factible exigir a la empeesa que ante la presencia de personal cualificado y con conocimientos de prevención de reisgos y en concreto del uso de maquinaria, proceda a adoptar mayores medidas de control del uso de tal maquinaria pues ello seria exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro, previstas o imprevisibles.

Las anteriores consideraciones determinan que la conclusión a la que llega la resolución recurrida en cuanto a la improcedencia del recargo impuesto por infracción de obligación preventiva se ajuste a la norma y a la doctrina jurisprudencial que la interpreta y que en su virtud deba seer desestimado el recurso articulado con confirmación de la resolución recurrida.

UNDECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Victor Manuel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante en fecha 14-4-21 autos 869/19, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2493 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diez de febrero de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.