Sentencia Social Nº 4841/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 722/2004 de 26 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MT

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

En Barcelona a 26 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4841/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose María frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 9-2-2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 722/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13-10-2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9-2-2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Jose María frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las peticiones formuladas en su contra, confirmando la resolución impugnada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- D. Jose María , nacido el 1.7.42 y con D.N.I. nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en situación de alta en el Régimen General, con profesión habitual de auxiliar farmacia.

2º.- Inició un proceso de I.T. el día 14.10.2002 y agotó el subsidio el día 13.4.2004. El día 2.6.2004 la UVAMI, emitió dictamen de las siguientes lesiones: "Ruptura parcial cuadriceps ,muslo derecho, tratada mediante intervención quirúrgica y RHB funcional, con resultado satisfactorio".

En su base el INSS dictó resolución en fecha 21.7.2004 por la que declaraba que el actor no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, por no reunir el requisito para la misma y extinguir la situación de I.T. desde dicha fecha.

3º.- Formulada la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 31.8.2004.

4º.- Las lesiones acreditadas por la parte actora son: " Obesidad. Gonartrosis tricompartimental derecha moderada".

5º.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial solicitada asciende a 1.502,50 .- Euros mensuales, existiendo conformidad de ambas partes".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Jose María la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado segundo para que se añada al mismo lo siguiente: "En fecha 9 de julio de 2004 fue intervenido nuevamente para una artroscopia en la rodilla por artrosis tricompartimental en rodilla derecha y desde 2.8.2004 se encuentra nuevamente en situación de IT", petición que debe rechazarse dado que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia con valor fáctico ya se recoge que el 9.7.2004 se le practicó una artroscopia objetivándose una artrosis tricompartimental, produciéndose una mejoría clínica sintomática (documento nº 7 actor).

SEGUNDO.- También postula una nueva redacción del hecho probado cuarto, proponiendo para el mismo el siguiente texto alternativo: "deambulación penosa, precisando bastón de apoyo; cojera deambulatoria; claudicación a la marcha; atrofia severa de la musculatura cuadricipal derecha; flexión de rodilla derecha limitada a 110º, extensión a -5º; dolor en cicatriz tendinosa y gonartrosis tricompartimental avanzada", dolencias que extrae de su propia prueba pericial, así como de diversos informes médicos, revisión a la que no es posible acceder ya que es reiterada jurisprudencia que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 348 de la Ley actual, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso.

TERCERO.- Como motivo de censura jurídica denuncia el actor la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Dicho precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

En el presente caso, según el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, el trabajador presenta las siguientes lesiones: obesidad y gonartrosis tricompartimental derecha moderada. Tales patologías no le limitan en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de su profesión habitual de auxiliar de farmacia. Si bien con posterioridad a su reconocimiento por el ICAM fue objeto de una artroscopia que objetivó una artrosis tricompartimental, con mejoría clínica sintomática, el hecho de que tras la misma haya podido iniciar un nuevo proceso de incapacidad temporal, impide calificar su patología como permanente y definitiva, tal como exige el artículo 136.1 de la LGSS , pues habrá que esperar el resultado del proceso rehabilitador correspondiente, cuyo inicio aun estaba pendiente a 7 de febrero de 2005 cuando fue reconocido por el perito del INSS, para, en su caso, volver a valorar las secuelas que pueda presentar y su repercusión funcional.

Por lo expuesto, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose María contra la sentencia de 9 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 722/04, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.