Sentencia SOCIAL Nº 4842/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3034/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0005232
F.S.
Recurso de Suplicación: 3034/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 20 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4842/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Ambulancias Domingo S.A y Comite D' Empresa
D'Ambulancias Domingo,S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 27 de
noviembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 107/2017 y siendo recurrido/a ambas partes.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-2-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que, estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA DE AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., debo acordar y acuerdo: La declaración de nulidad de la práctica de la Empresa AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., consistente en incumplir el punto del Acuerdo de 9 de Noviembre de 2.105, del tenor literal siguiente: 'En el año 2.017 se aplicará otra reducción adicional de otro día de trabajo cada tres semanas, quedando pendiente negociar donde se ubicará dicho día dentro del cuadrante de tres semanas'; En consecuencia: Condeno a la Empresa a: Estar y pasar por esta declaración y a reconocer el derecho a gozar de un día de descanso adicional por cada tres semanas, que, sin perjuicio de eventuales circunstancias organizativas que justifiquen la negativa empresarial, será fijado individualmente por cada trabajador; Abonar, en concepto de daños y perjuicios, el importe de una Hora Extraordinaria por cada hora de trabajo efectuada con causa en dicho incumplimiento.

Los trabajadores que pueden beneficiarse de estos pronunciamientos son los que hayan prestado servicios para la Empresa en el año 2.017.

En fecha 17 de enero de 2018, se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: Que, estimando el Recurso de Aclaración de Sentencia, interpuesto por el Comité de Empresa de AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., el 28 de Diciembre de 2.017, rectifico, como sigue, el FALLO Que, estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA DE AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., debo acordar y acuerdo: La declaración de nulidad de la práctica de la Empresa AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., consistente en incumplir el punto del Acuerdo de 9 de Noviembre de 2.015, del tenor literal siguiente: 'En el año 2.017 se aplicará otra reducción adicional de otro día de trabajo cada tres semanas, quedando pendiente negociar donde se ubicará dicho día dentro del cuadrante de tres semanas'; En consecuencia: Condeno a la Empresa a: Estar y pasar por esta declaración y a reconocer el derecho a gozar de un día de descanso adicional por cada tres semanas, que, sin perjuicio de eventuales circunstancias organizativas que justifiquen la negativa empresarial, será fijado individualmente por cada trabajador; Abonar, en concepto de daños y perjuicios, el importe de una Hora Extraordinaria por cada hora de trabajo efectuada con causa en dicho incumplimiento.

Los trabajadores que pueden beneficiarse de estos pronunciamientos son los que hayan prestado servicios para la Empresa desde el 1 Diciembre de 2.017, y en lo sucesivo, en el Servicio de Transporte Urgente, aunque no hayan sido parte en el presente procedimiento.

En fecha 17 de enero de 2018 se dicta auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ACUERDO: Que, estimando el Recurso de Aclaración de Sentencia, interpuesto por el comité de empresa de AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., completo, como sigue, el FALLO Que, estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA DE AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., debo acordar y acuerdo: La declaración de nulidad de la práctica de la Empresa AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., consistente en incumplir el punto del Acuerdo de 9 de Noviembre de 2.015, del tenor literal siguiente: 'En el año 2.017 se aplicará otra reducción adicional de otro día de trabajo cada tres semanas, quedando pendiente negociar donde se ubicará dicho día dentro del cuadrante de tres semanas'; En consecuencia: Condeno a la Empresa a: Estar y pasar por esta declaración y a reconocer el derecho a gozar de un día de descanso adicional por cada tres semanas, que, sin perjuicio de eventuales circunstancias organizativas que justifiquen la negativa empresarial, será fijado individualmente por cada trabajador; Abonar, en concepto de daños y perjuicios, el importe de una Hora Extraordinaria por cada hora de trabajo efectuada con causa en dicho incumplimiento.

Los trabajadores que pueden beneficiarse de estos pronunciamientos son los que hayan prestado servicios para la Empresa desde el 1 hasta el 31 de Diciembre de 2.017, en Servicio de Transporte Urgente, aunque no hayan sido parte en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Los trabajadores de AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., con Código de Identificación Fiscal A59.112.706, afectados por la decisión impugnada en el procedimiento, prestan servicios de forma fija con el centro de trabajo ubicado en la Calle Pedro IV, 453, de Barcelona, efectuando desplazamientos de enfermos por diferentes municipios.



SEGUNDO.- El 9 de Noviembre de 2.015, el Comité de Empresa y la dirección alcanzaron un Acuerdo que puso fin al período de consultas de un procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo de carácter colectivo (Documento 1 de la parte actora, a Folios 41 a 44).



TERCERO.- Entre otros extremos, se pactó: 'En el año 2017 se aplicará otra reducción adicional de otro día de trabajo cada 3 semanas, quedando pendiente negociar donde se ubicará dicho día dentro del cuadrante de 3 semanas Dicha negociación se llevará a cabo durante el tercer trimestre del 2016 coincidiendo con la negociación del calendario laboral.'.



CUARTO.- Durante la negociación del calendario laboral de 2.017, efectuada en las reuniones del 14 y 21 de Octubre de 2.016, la Empresa dijo (Documento 4 del demandante, a Folios 57 y 58): 'En referencia a este punto, la representación de la empresa pone de manifiesto lo siguiente: Debido a las demandas que han recaído en este año 2016 sobre los tiempos de trabajo y descanso del servicio urgente y que en estos momentos se encuentran en fase de recurso, la dirección de la empresa no se encuentra en posición de realizar ningún cambio en los cuadrantes hasta que se resuelva esta situación.

Esta decisión se sustenta en el hecho de que en función de cual sea la resolución antes mencionada, el impacto de la misma sobre los cuadrantes afectaría directamente al tiempo de trabajo y por lo tanto también a la distribución de los días de trabajo y descanso por lo que hasta la misma no adquiera firmeza y se hayan realizado los cambios que sean necesarios para dar cumplimiento a la misma, esta dirección no estará en posición de negociar cambios sobre los cuadrantes del turno urgente. Esta dirección asume el acuerdo alcanzado en noviembre de 2015 referenciado más arriba, pero entiende que, en estos momentos dadas las resoluciones acaecidas, no se encuentra en posición de poder llevar a cabo negociación alguna sobre este extremo. Es por esto que nos vemos en la obligación de posponer la negociación sobre este punto a que se hayan resuelto los asuntos arriba mencionados.'.



QUINTO.- La propuesta final de la Empresa, firmada de contrario por la Empresa, con aportación de cuadrantes, fue (Folios 45 a 51): 'Sobre los últimos cuadrantes presentados una jornada (12H) menos de trabajo cada ciclo de tres semanas a partir de 2016, esta sería de lunes a viernes, + una jornada (12H) menos de trabajo cada ciclo de tres semanas a partir de 2017 que podría ser en fin de semana. Turnos de día y noche separados.

En resumen: Desde 1/1/16 224 jornadas - 16 = 208 jornadas de 12 h / año Desde 1/1/17 208 jornadas - 16 = 192 jornadas de 12 h / año.



SEXTO.- El 18 de Marzo de 2.014, la Sección Sindical de CGT promovió contra la Empresa una Demanda de Conflicto Colectivo, reclamando que se la obligara a considerar como tiempo de trabajo efectivo las doce horas que realizaban los afectados.

El Juzgado de lo Social 10 de Barcelona, en Autos 262/2.014, el 30 de Mayo de 2.014 dictó Sentencia desestimando aquella Demanda, lo que fue confirmado en Suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su Sentencia 323/2.015, de 20 de Enero.

SÉPTIMO.- Por Sentencia en Autos 136/2.014, de 4 de Abril, el Juzgado de lo Social 10 de Barcelona dictó el siguiente Fallo: Estimo parcialmente la demanda promovida por el comité de empresa de la demandada, declaro injustificada la decisión empresarial comunicada el 10 de enero de 2014 y el derecho de los trabajadores afectados a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo, condenando a la empresa demandada Ambulancias Domingo SAU a estar y pasar por ello, absolviéndola de la pretensión principal de nulidad de la modificación de jornada y de reconocimiento de derecho.

OCTAVO.- Por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 6.600/2.014, de 9 de Octubre, se estimó el Recurso de Suplicación contra la anterior, que se revocó, para, y con estimación de la demanda, absolver a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda.

NOVENO.- Por Sentencia 365/2.015, de 15 de Octubre, en Autos 3/2.014 VK del Juzgado de lo Social 10 de Barcelona, se dictó el siguiente Fallo (Documento 6 de la parte actora, a Folios 108 a 111): Estimo la demanda y: 1. Declaro el derecho de los trabajadores demandantes a que el tiempo destinado al desayuno (media hora) y a la comida (1 hora), durante el cual deben estar a disposición de la empresa, sea considerado tiempo de presencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del convenio colectivo.

2. Declaro el carácter retribuido de estos tiempos, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del convenio colectivo.

3. Condeno al empresario Ambulancias Domingo, SA, a estar y pasar por ello y a abonarles las siguientes cantidades (se indicaron).

DÉCIMO.- Por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 3.042/2.016, de 17 de Mayo, en el Rollo de Suplicación 1.003/2.016, se confirmó la anterior (Documento 7 de la parte demandante, a Folios 113 a 117).

UNDÉCIMO.- Por Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 7 de Marzo de 2.017, en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 1.951/2.016, se declaró la inadmisión del mismo (Documento 8 de la parte demandante, a Folios 118 a 121).

DUODÉCIMO.- El lunes, 23 de Enero de 2.017, el Comité de Empresa interpuso solicitud de Conciliación, ante el Tribunal Laboral de Cataluña, Delegación de Barcelona, contra la Empresa.

El 30 de Enero de 2.017, a las 16 horas, se celebró dicho Acto.

La representación de la Empresa manifestó: 'Que dicho acuerdo se formalizó para dar cobertura al nuevo contrato con el Servei d'Emergències Mèdiques, en adelante SEM, siendo su diseño específico para cubrir las necesidades existentes en ese momento, creándose unos turnos adicionales encargados de realizar la cobertura de las horas de descanso de las unidades.

A fecha de hoy, por parte del SEM se aplican dichas horas como tiempos de descanso por quedar las unidades sin servicio, pero se mantienen las comunicaciones abiertas a la expectativa de la reanudación del mismo.

Esta situación ha dado lugar a que alguna sentencia en lugar de otorgar la consideración de dicha hora de descanso, lo considere tiempo de presencia, a pesar de tratarse de una clara pausa en el trabajo, por lo que de cobrar firmeza la sentencia, el diseño de la prestación del servicio deberá variar por generarse un exceso de horas de prestación en relación con la distribución actual de los turnos, por lo que esta parte entiende que sí guarda relación directa con la solicitud de la parte social sobre la distribución de los días de trabajo y la de las horas de prestación del servicio, debiendo aclararse previamente el cómputo de la jornada para poder modificar la distribución.

Que si finalmente el contrato suscrito con el SEM se ve variado por el resultado de las sentencias también se tendrán que ver modificados los cuadrantes utilizados para dar el servicio y es en ese momento donde la dirección de la empresa pretende cumplir el acuerdo alcanzado en 2015, introduciendo la reducción del segundo día de trabajo.

Entiende esta parte que no es una negativa al cumplimiento del acuerdo sino una posposición de lo pactado, resultado de una situación diferente a la del momento en la que se alcanzó el acuerdo.

... la situación descrita en los párrafos anteriores está provocando a la empresa una situación de pérdidas económicas desde el pasado ejercicio.'.

El Acto finalizó sin Acuerdo (Documento 2 de la parte actora, a Folios 52 a 55).

DECIMO

TERCERO.- El 3 de Febrero de 2.017, a las 13.30 horas, ante la Secció de Relacions Col lectives dels Serveis Territorials a Barcelona del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, tuvo lugar Acto de Conciliación entre las mismas partes, con igual resultado (Documento 3 de la parte actora, a Folios 56 a 58).

DECIMO

CUARTO.- Como negociaciones posteriores, se dan por reproducidos, de la prueba de la Empresa (Documentos 12 a 14 suyos): Actas de 17, 23 y 30 de Octubre de 2.017.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de AMBULANCIAS DOMINGO S.A.

invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 1114 del CC.

La recurrente considera que el acuerdo entre empresa y trabajadores pactado se hizo depender de una condición, que es que se debía negociar donde se ubicaría el día de descanso adicional cada 3 semanas y debido a que existían procesos judiciales pendientes de resolución y negociaciones con el SEM sobre tiempos y turnos de trabajo, no se podía en ese momento establecer y la empresa optó por posponer la aplicación de lo pactado, lo que no es un incumplimiento. Esas decisiones no se concretaron hasta 2017 y por eso y para no cambiar los calendarios de los trabajadores, que tienen organizada su vida familiar, se promovió la negociación dentro de dicho año para implantar el acuerdo a partir del año siguiente, lo que evidencia que la condición a que se sometía la obligación no era superflua. Una adecuada aplicación del art. 1114 del Código Civil permite concluir que para que fuera exigible el derecho a aplicar un segundo día de reducción de jornada, en las condiciones en que fue acordado, debe consensuarse previamente el modo de implantarlo y puesto que las circunstancias concurrentes, incluida la negociación no permitieron hacerlo, la obligación no alcanza eficacia, aunque, permanezca a la espera de que la cuestión se resuelva. Con posterioridad a la sentencia, la empresa ha abierto un proceso de modificación con arreglo al art, 41 del TRET, en el que se ha fijado la aplicación del segundo día de descanso en computo de tres semanas, si bien ha terminado sin acuerdo respecto al modo de aplicación, lo que evidencia la importancia y dificultad a superar, que cabe deducir de la condición impuesta al pacto. Es erróneo imponer una indemnización pecuniaria pues la obligación no era exigible, al no haberse cumplido la condición suspensiva de la que dependía su eficacia, por lo que no existen perjuicios derivados de una situación cuyo nacimiento no se ha producido. Los trabajadores sólo habían adquirido por mor del pacto, una expectativa de derecho pendiente de concretar en cuanto al modo de hacerla efectiva. Además la reducción implica una pérdida de salario para los trabajadores por reducción del complemento por el tiempo de presencia. Existen acontecimientos extraordinariamente onerosos, pues el hecho de que las horas de descanso sean o no retribuidas, incrementa el coste salarial anual entre 204 y 208 horas presenciales, una por día de trabajo, siendo los afectados algo más de 100 trabajadores. Además el acuerdo que se alcanzó tiene eficacia de pacto extraestatutario. El que un descanso que no es retribuido pase a considerarse presencia, y como tal ha ser retribuido, es una modificación que comporta un cambio sustancial de la causa sobre la que se asentaba el acuerdo, que obliga a un replanteamiento del mismo y que afecta al nuevo calendario que se ha de pactar, por lo que no tiene sentido hacer una distribución de la jornada anual incluyendo tiempos de presencia, sin saber si las jornadas sumarán 204 horas mas o 208 horas menos al año. Si ha habido excesos de jornada, se deberían compensar al final del año en dinero o en descansos.

Se invoca por la otra parte la inadmisibilidad del recurso por no consignar el importe de la condena. No obstante, ello no puede prosperar pues no existe en el fallo una cuantía concreta a ser consignada, mostrando además la recurrente la voluntad de consignar el importe o avalar aquella cantidad que el órgano judicial estime procedente en el plazo que se señale, lo que no ha sido requerido por el juzgado . La parte que alega la excepción interpuso en su día recurso de reposición, que fue desestimado por decreto de 8 de marzo de 2018 al considerar que estamos ante una sentencia declarativa y que la condena impuesta en sentencia no determina cantidad líquida, determinada y exigible. La parte alega que calcular la indemnización es muy sencilla, pero en sus cálculos no se señala la cantidad a consignar, por lo que no podemos considerar que la condena impuesta en el fallo sea líquida, determinada y exigible, y que el no haber consignado el importe conlleve la inadmisión del recurso de suplicación. Ello conlleva la desestimación de la excepción alegada.

En cuanto a la cuestión de fondo planteada, debemos señalar que lo que se está enjuiciando es el cumplimiento de un acuerdo de 9 de noviembre de 2015 alcanzado entre el Comité de Empresa y la dirección, que puso fin al período de consultas de un procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabaio de carácter colectivo. Dicho acuerdo viene siendo concebido por la doctrina jurisprudencial como acuerdo extraestatutario , con naturaleza obligacional y eficacia personal limitado. Así, la STS 9 febrero 2010 EDJ 2010/19312 : 'El convenio colectivo, regulado en el Titulo III del ET, conocido como convenio estatutario, no es en nuestro Derecho la única forma de regulación de las relaciones. Se reconoce igualmente la eficacia de los pactos acordados entre empresa y representantes de los trabajadores que no cumplen los requisitos establecidos para los convenios estatutarios, habiendo acuerdo en estimar que la eficacia obligatoria de estos últimos, al igual que los contratos, deriva del reconocimiento de la eficacia de la voluntad plasmada en los art. 1254 a 1259 del Código civil EDL 1889/1 ' ( STS/IV 6-octubre-2009 -rcud 3012/2008 EDJ 2009/265815 '. Por tanto, las partes quedan vinculadas por lo acordado, no pudiendo ninguna de ellas, ni empresa, ni representantes de los trabajadores, separarse unilateralmente de lo acordado ( art 1256 CC EDL 1889/1), pues la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, aceptándose, eso sí, el mutuo disenso, pero nunca la unilateral voluntad (vid STS Sala I 30 diciembre 2002).

En aquel acuerdo se pactó que 'En el año 2017 se aplicará otra reducción adicional de otro día de trabajo cada 3 semanas. Quedando pendiente negociar donde se ubicará dicho día dentro del cuadrante de 3 semanas. Dicha negociación se llevará a cabo durante el tercer trimestre del 2016 coincidiendo con la negociación del calendario laboral.'.

La recurrente considera en primer lugar que dicho pacto contiene una condición y que la existencia de procesos judiciales pendientes de resolución y negociaciones con el SEM sobre tiempos y turnos de trabajo, impedía su cumplimiento, lo que no puede compartir esta Sala pues el pacto transcrito es claro en cuanto a que durante el tercer trimestre de 2016 se negociaría donde se ubicaría dicho día dentro del cuadrante de 3 semanas, imponiendo de forma preceptiva el compromiso de la empresa de aplicar durante el año 2017 una reducción adicional de otro día de trabajo cada 3 semanas, por lo que no existe una obligación sometida al cumplimiento de una condición, sino un pacto extraestatutario, con eficacia obligatoria, que obliga a las partes pactantes a cumplir con lo acordado. No podemos por ello estimar las alegaciones que se hacen referentes a la condición impuesta para cumplir la obligación.

En segundo lugar, se invoca por la recurrente que resulta aplicable la clausula de rebus sic stantibus por existir acontecimientos extraordinariamente onerosos, pues el hecho de que las horas de descanso sean o no retribuidas, incrementa el coste salarial anual entre 204 y 208 horas presenciales. Pero dichas alegaciones deben ser igualmente rechazadas.

En efecto, la cláusula rebus sic stantibus opera en el ámbito de la relación laboral como excepción al principio pacta sunt servanda (hay que cumplir los pactos). Dicha cláusula permite la modificación o supresión de cualquier acuerdo o pacto contractual cuando acontecimientos posteriores e imprevisibles determinen que el mantenimiento del acuerdo en sus iniciales términos resulte excesivamente oneroso para una de las partes.

Excepcionalmente se admite la modificación de un acuerdo si la situación existente al firmarse el mismo se ha modificado (cláusula rebus sic stantibus : estando así las cosas), cláusula que opera como excepción al principio de que los acuerdos hay que cumplirlos (principio de pacta sunt servanda) (TS 4-7-94, EDJ 11899).

La doctrina sobre la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus ', exige según la propia jurisprudencia civil, la cual desde la STS 14/12/40 -primera en abordar frontalmente el tema- ha destacado la excepcionalidad de la medida ('tan equitativa como necesitada de aplicación muy cautelosa') y con mayor motivo tras haber destacado sus rigurosos requisitos la STS 17/05/57 : a) alteración extraordinaria de las circunstancias ; b) desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes; y c) surgimiento sobrevenido de circunstancias radicalmente imprevisibles. Exigencias de las que siempre se hizo eco la jurisprudencia social, limitando la posible excepción al principio 'pacta sunt servanda' a supuestos extraordinarios en que por virtud de acontecimientos posteriores e imprevistos resulte extremadamente oneroso para una de las partes mantener lo convenido en su inicial contexto (aparte de las ya citadas, SSTS 11/03/98 -rec 2616/97 -; 16/04/99 -rec 2865/98 -; 26/04/07 -rco 84/06 -; 14/10/08 -rco 129/07 -; 05/04/10 -rco 119/09 -; 20/09/10 -rco 190/09 -; 20/10/10 -rco 214/09 -; 30/05/11 -rco 69/10 -; 12/03/13 -rco 30/12 -; 17/12/13 -rco 107/12 -).

Pero de los hechos probados no podemos inferir que estemos ante una alteración extraordinaria de las circunstancias, por cuanto en la fecha en que se alcanzó el acuerdo entre el comité de Empresa y la dirección de la misma, el 9 de noviembre de 2015, ya existían demandas pendientes de resolver, algunas de las cuales habían sido estimadas, como consta en el hecho probado noveno, del que se desprende que por Sentencia 365/2.015, de 15 de octubre, en Autos 3/2.014 VK del Juzgado de lo Social 10 de Barcelona, se estimó la demanda y se declaró el derecho de los trabajadores demandantes a que el tiempo destinado al desayuno (media hora) y a la comida (1 hora), durante el cual deben estar a disposición de la empresa, sea considerado tiempo de presencia, y declaraba el carácter retribuido de estos tiempos. Ello determina que fuera previsible para la empresa que esta Sala confirmase esta sentencia en el sentido del fallo, por lo que no se puede alegar ahora que la existencia de procesos judiciales pendientes seaun acontecimiento imprevisible que permita conllevar el incumplimiento de lo pactado. Considera que los excesos de jornada deben compensarse a final del año, pero en la sentencia se está enjuiciando el hecho de que la empresa haya incumplido lo pactado y los perjuicios derivados de ese incumplimiento, lo que determina la condena que se le ha impuesto en la instancia, que no puede ser sustituida ahora por una compensación en la forma que pretende la recurrente.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas o jurisprudencia en relación con los arts. 14 y 20 del convenio colectivo.

La recurrente considera que se infringen esos preceptos pues las horas extras pueden compensarse con descanso. Se sanciona a la empresa por no llegar a un acuerdo para ubicar dicho día de descanso, cuando se reconoce que la existencia de sentencias complica llevar a cabo lo acordado. Corresponde a la empresa dirigir y organizar el proceso productivo. En contra del pacto en la sentencia se deja a voluntad del trabajador la elección del día libre adicional que tendrá cada tres semanas, sin que solvente la cuestión el hecho de que se diga que es 'sin perjuicio de eventuales circunstancias organizativas que justifiquen la negativa empresarial'.

Además se infringe el art. 14 del convenio pues el pago de una indemnización supone una doble retribución de dicho tiempo de presencia, además de que retribuir como tiempo de presencia horas que no son de trabajo efectivo, y ello no se corresponde con la retribución de horas extras, que son las que superan la jornada ordinaria. Lo que se supera no es la jornada ordinaria anual, sino el tiempo presencial.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto el magistrado de instancia ha estimado y cuantificado el valor del daño ocasionado a los trabajadores por el incumplimiento empresarial según lo solicitado en la demanda, fijando un importe no como si se tratara de horas extras sino que le da ese valor por considerar que así debe cuantificarse el daño causado. Por ello, no existe incumplimiento de los preceptos relativos sobre las horas extras, pues no estamos ante horas extras. Tampoco existe incumplimiento de los preceptos sobre la potestad organizativa de la empresa, al conceder a los trabajadores la elección de los días adicionales de descanso pues ello se hará teniendo en cuenta las circunstancias organizativas de la empresa, por lo que la falta de acuerdo, determinará que deba decidirse judicialmente los días del disfrute.

Tampoco existe una doble retribución, pues se ha fijado el valor del daño al precio de la hora ordinaria, que es el mismo valor que según convenio se da a la hora de presencia ordinaria o extraordinaria. Ello determina que también las últimas alegaciones deban ser desestimadas.



TERCERO.- También interpone recurso el letrado del COMITÉ DE EMPRESA DE AMBULANClAS DOMINGO, S.A.U., alegando como único motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas o jurisprudencia.

En primer lugar, la recurrente invoca la infracción del art. 24 de la CE, en relación con los arts. 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC y Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1997; 369/1993; 111/1997 y 136/1998.

Considera que existe incongruencia interna de la sentencia pues si bien se afirma en el fundamento de derecho noveno de la sentencia que el perímetro de afectación del conflicto se extiende a 'los trabajadores afectados por el mencionado incumplimiento de la empresa a lo largo de 2017 son todos los que han prestado servicios en la entidad durante dicho año', en el suplico de la sentencia limita sus efectos a los que han prestado servicios con posterioridad al 1.12.2017.

Subsidiariamente, se infringen las normas o garantías del procedimiento que han generado indefensión solicitando, de no estimarse el motivo anterior, la reposición de las actuaciones al momento en que se produjo indefensión.

En segundo lugar, se invoca la vulneración de la tutela judicial efectiva por infracción de los arts. 24 de la CE en relación con los arts. 4.2.g) y 17.1 del ET y STS de 17/06/2008, 24/10/2008 y 14/05/2014 pues considera que el incumplimiento del pacto es reactivo a la interposición de demandas judiciales por parte de los trabajadores afectados por el conflicto.

Pues bien, sus alegaciones efectuadas en primer lugar deben ser estimadas por cuanto tal y como se señalaba en la sentencia inicial dictada los trabajadores afectados por el conflicto son los que han prestado servicios para la empresa durante el año 2017, en el servicio de Transporte Urgente, aunque no hayan sido parte en el presente procedimiento.

Tampoco sus alegaciones sobre la vulneración de la garantía de indemnidad pueden prosperar pues es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, ésta se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/ Febrero, FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).

En el caso de autos, no podemos considerar que el motivo del incumplimiento del pacto sea una represalia hacia los trabajadores por la interposición de demandas judiciales pues cuando se llegó al acuerdo cuyo incumplimiento se está ventilando en este procedimiento, en fecha 9 de noviembre de 2015 ya se habían interpuesto algunas demandas y se había dictado sentencia en la instancia respecto a algunas de ellas - como la sentencia 6600/2014 de esta Sala y la 365/2015 del juzgado social 10 de Barcelona, y con posterioridad a ellas se alcanzó el acuerdo entre el Comité y la dirección de la empresa para aplicar otra reducción adicional de otro día de trabajo cada 3 semanas, por lo que si se alcanzó el acuerdo con posterioridad a la interposición de las demandas judiciales, mal podemos considerar que el motivo de su incumplimiento sea la interposición de las mismas. El motivo debe ser desestimado.

Por todo ello, el recurso interpuesto por el letrado del COMITÉ DE EMPRESA DE AMBULANClAS DOMINGO, S.A.U debe ser estimado parcialmente en el sentido del fallo y el interpuesto por el letrado de AMBULANCIAS DOMINGO S.A. desestimado sin imposición a éste último de las costas al no existir temeridad ni mala fe conforme al art. 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el Recurso de Aclaración de Sentencia, interpuesto por el Comité de Empresa de AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., el 28 de Diciembre de 2.017, rectifico, como sigue, el FALLO Que, estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA DE AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., debo acordar y acuerdo: La declaración de nulidad de la práctica de la Empresa AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., consistente en incumplir el punto del Acuerdo de 9 de Noviembre de 2.015, del tenor literal siguiente: 'En el año 2.017 se aplicará otra reducción adicional de otro día de trabajo cada tres semanas, quedando pendiente negociar donde se ubicará dicho día dentro del cuadrante de tres semanas'; En consecuencia: Condeno a la Empresa a: Estar y pasar por esta declaración y a reconocer el derecho a gozar de un día de descanso adicional por cada tres semanas, que, sin perjuicio de eventuales circunstancias organizativas que justifiquen la negativa empresarial, será fijado individualmente por cada trabajador; Abonar, en concepto de daños y perjuicios, el importe de una Hora Extraordinaria por cada hora de trabajo efectuada con causa en dicho incumplimiento.

Los trabajadores que pueden beneficiarse de estos pronunciamientos son los que hayan prestado servicios para la Empresa desde el 1 Diciembre de 2.017, y en lo sucesivo, en el Servicio de Transporte Urgente, aunque no hayan sido parte en el presente procedimiento.

En fecha 17 de enero de 2018 se dicta auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ACUERDO: Que, estimando el Recurso de Aclaración de Sentencia, interpuesto por el comité de empresa de AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., completo, como sigue, el FALLO Que, estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA DE AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., debo acordar y acuerdo: La declaración de nulidad de la práctica de la Empresa AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., consistente en incumplir el punto del Acuerdo de 9 de Noviembre de 2.015, del tenor literal siguiente: 'En el año 2.017 se aplicará otra reducción adicional de otro día de trabajo cada tres semanas, quedando pendiente negociar donde se ubicará dicho día dentro del cuadrante de tres semanas'; En consecuencia: Condeno a la Empresa a: Estar y pasar por esta declaración y a reconocer el derecho a gozar de un día de descanso adicional por cada tres semanas, que, sin perjuicio de eventuales circunstancias organizativas que justifiquen la negativa empresarial, será fijado individualmente por cada trabajador; Abonar, en concepto de daños y perjuicios, el importe de una Hora Extraordinaria por cada hora de trabajo efectuada con causa en dicho incumplimiento.

Los trabajadores que pueden beneficiarse de estos pronunciamientos son los que hayan prestado servicios para la Empresa desde el 1 hasta el 31 de Diciembre de 2.017, en Servicio de Transporte Urgente, aunque no hayan sido parte en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Los trabajadores de AMBULANCIAS DOMINGO, S. A. U., con Código de Identificación Fiscal A59.112.706, afectados por la decisión impugnada en el procedimiento, prestan servicios de forma fija con el centro de trabajo ubicado en la Calle Pedro IV, 453, de Barcelona, efectuando desplazamientos de enfermos por diferentes municipios.



SEGUNDO.- El 9 de Noviembre de 2.015, el Comité de Empresa y la dirección alcanzaron un Acuerdo que puso fin al período de consultas de un procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo de carácter colectivo (Documento 1 de la parte actora, a Folios 41 a 44).



TERCERO.- Entre otros extremos, se pactó: 'En el año 2017 se aplicará otra reducción adicional de otro día de trabajo cada 3 semanas, quedando pendiente negociar donde se ubicará dicho día dentro del cuadrante de 3 semanas Dicha negociación se llevará a cabo durante el tercer trimestre del 2016 coincidiendo con la negociación del calendario laboral.'.



CUARTO.- Durante la negociación del calendario laboral de 2.017, efectuada en las reuniones del 14 y 21 de Octubre de 2.016, la Empresa dijo (Documento 4 del demandante, a Folios 57 y 58): 'En referencia a este punto, la representación de la empresa pone de manifiesto lo siguiente: Debido a las demandas que han recaído en este año 2016 sobre los tiempos de trabajo y descanso del servicio urgente y que en estos momentos se encuentran en fase de recurso, la dirección de la empresa no se encuentra en posición de realizar ningún cambio en los cuadrantes hasta que se resuelva esta situación.

Esta decisión se sustenta en el hecho de que en función de cual sea la resolución antes mencionada, el impacto de la misma sobre los cuadrantes afectaría directamente al tiempo de trabajo y por lo tanto también a la distribución de los días de trabajo y descanso por lo que hasta la misma no adquiera firmeza y se hayan realizado los cambios que sean necesarios para dar cumplimiento a la misma, esta dirección no estará en posición de negociar cambios sobre los cuadrantes del turno urgente. Esta dirección asume el acuerdo alcanzado en noviembre de 2015 referenciado más arriba, pero entiende que, en estos momentos dadas las resoluciones acaecidas, no se encuentra en posición de poder llevar a cabo negociación alguna sobre este extremo. Es por esto que nos vemos en la obligación de posponer la negociación sobre este punto a que se hayan resuelto los asuntos arriba mencionados.'.



QUINTO.- La propuesta final de la Empresa, firmada de contrario por la Empresa, con aportación de cuadrantes, fue (Folios 45 a 51): 'Sobre los últimos cuadrantes presentados una jornada (12H) menos de trabajo cada ciclo de tres semanas a partir de 2016, esta sería de lunes a viernes, + una jornada (12H) menos de trabajo cada ciclo de tres semanas a partir de 2017 que podría ser en fin de semana. Turnos de día y noche separados.

En resumen: Desde 1/1/16 224 jornadas - 16 = 208 jornadas de 12 h / año Desde 1/1/17 208 jornadas - 16 = 192 jornadas de 12 h / año.



SEXTO.- El 18 de Marzo de 2.014, la Sección Sindical de CGT promovió contra la Empresa una Demanda de Conflicto Colectivo, reclamando que se la obligara a considerar como tiempo de trabajo efectivo las doce horas que realizaban los afectados.

El Juzgado de lo Social 10 de Barcelona, en Autos 262/2.014, el 30 de Mayo de 2.014 dictó Sentencia desestimando aquella Demanda, lo que fue confirmado en Suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su Sentencia 323/2.015, de 20 de Enero.

SÉPTIMO.- Por Sentencia en Autos 136/2.014, de 4 de Abril, el Juzgado de lo Social 10 de Barcelona dictó el siguiente Fallo: Estimo parcialmente la demanda promovida por el comité de empresa de la demandada, declaro injustificada la decisión empresarial comunicada el 10 de enero de 2014 y el derecho de los trabajadores afectados a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo, condenando a la empresa demandada Ambulancias Domingo SAU a estar y pasar por ello, absolviéndola de la pretensión principal de nulidad de la modificación de jornada y de reconocimiento de derecho.

OCTAVO.- Por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 6.600/2.014, de 9 de Octubre, se estimó el Recurso de Suplicación contra la anterior, que se revocó, para, y con estimación de la demanda, absolver a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda.

NOVENO.- Por Sentencia 365/2.015, de 15 de Octubre, en Autos 3/2.014 VK del Juzgado de lo Social 10 de Barcelona, se dictó el siguiente Fallo (Documento 6 de la parte actora, a Folios 108 a 111): Estimo la demanda y: 1. Declaro el derecho de los trabajadores demandantes a que el tiempo destinado al desayuno (media hora) y a la comida (1 hora), durante el cual deben estar a disposición de la empresa, sea considerado tiempo de presencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del convenio colectivo.

2. Declaro el carácter retribuido de estos tiempos, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del convenio colectivo.

3. Condeno al empresario Ambulancias Domingo, SA, a estar y pasar por ello y a abonarles las siguientes cantidades (se indicaron).

DÉCIMO.- Por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 3.042/2.016, de 17 de Mayo, en el Rollo de Suplicación 1.003/2.016, se confirmó la anterior (Documento 7 de la parte demandante, a Folios 113 a 117).

UNDÉCIMO.- Por Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 7 de Marzo de 2.017, en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 1.951/2.016, se declaró la inadmisión del mismo (Documento 8 de la parte demandante, a Folios 118 a 121).

DUODÉCIMO.- El lunes, 23 de Enero de 2.017, el Comité de Empresa interpuso solicitud de Conciliación, ante el Tribunal Laboral de Cataluña, Delegación de Barcelona, contra la Empresa.

El 30 de Enero de 2.017, a las 16 horas, se celebró dicho Acto.

La representación de la Empresa manifestó: 'Que dicho acuerdo se formalizó para dar cobertura al nuevo contrato con el Servei d'Emergències Mèdiques, en adelante SEM, siendo su diseño específico para cubrir las necesidades existentes en ese momento, creándose unos turnos adicionales encargados de realizar la cobertura de las horas de descanso de las unidades.

A fecha de hoy, por parte del SEM se aplican dichas horas como tiempos de descanso por quedar las unidades sin servicio, pero se mantienen las comunicaciones abiertas a la expectativa de la reanudación del mismo.

Esta situación ha dado lugar a que alguna sentencia en lugar de otorgar la consideración de dicha hora de descanso, lo considere tiempo de presencia, a pesar de tratarse de una clara pausa en el trabajo, por lo que de cobrar firmeza la sentencia, el diseño de la prestación del servicio deberá variar por generarse un exceso de horas de prestación en relación con la distribución actual de los turnos, por lo que esta parte entiende que sí guarda relación directa con la solicitud de la parte social sobre la distribución de los días de trabajo y la de las horas de prestación del servicio, debiendo aclararse previamente el cómputo de la jornada para poder modificar la distribución.

Que si finalmente el contrato suscrito con el SEM se ve variado por el resultado de las sentencias también se tendrán que ver modificados los cuadrantes utilizados para dar el servicio y es en ese momento donde la dirección de la empresa pretende cumplir el acuerdo alcanzado en 2015, introduciendo la reducción del segundo día de trabajo.

Entiende esta parte que no es una negativa al cumplimiento del acuerdo sino una posposición de lo pactado, resultado de una situación diferente a la del momento en la que se alcanzó el acuerdo.

... la situación descrita en los párrafos anteriores está provocando a la empresa una situación de pérdidas económicas desde el pasado ejercicio.'.

El Acto finalizó sin Acuerdo (Documento 2 de la parte actora, a Folios 52 a 55).

DECIMO

TERCERO.- El 3 de Febrero de 2.017, a las 13.30 horas, ante la Secció de Relacions Col lectives dels Serveis Territorials a Barcelona del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, tuvo lugar Acto de Conciliación entre las mismas partes, con igual resultado (Documento 3 de la parte actora, a Folios 56 a 58).

DECIMO

CUARTO.- Como negociaciones posteriores, se dan por reproducidos, de la prueba de la Empresa (Documentos 12 a 14 suyos): Actas de 17, 23 y 30 de Octubre de 2.017.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de AMBULANCIAS DOMINGO S.A.

invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 1114 del CC.

La recurrente considera que el acuerdo entre empresa y trabajadores pactado se hizo depender de una condición, que es que se debía negociar donde se ubicaría el día de descanso adicional cada 3 semanas y debido a que existían procesos judiciales pendientes de resolución y negociaciones con el SEM sobre tiempos y turnos de trabajo, no se podía en ese momento establecer y la empresa optó por posponer la aplicación de lo pactado, lo que no es un incumplimiento. Esas decisiones no se concretaron hasta 2017 y por eso y para no cambiar los calendarios de los trabajadores, que tienen organizada su vida familiar, se promovió la negociación dentro de dicho año para implantar el acuerdo a partir del año siguiente, lo que evidencia que la condición a que se sometía la obligación no era superflua. Una adecuada aplicación del art. 1114 del Código Civil permite concluir que para que fuera exigible el derecho a aplicar un segundo día de reducción de jornada, en las condiciones en que fue acordado, debe consensuarse previamente el modo de implantarlo y puesto que las circunstancias concurrentes, incluida la negociación no permitieron hacerlo, la obligación no alcanza eficacia, aunque, permanezca a la espera de que la cuestión se resuelva. Con posterioridad a la sentencia, la empresa ha abierto un proceso de modificación con arreglo al art, 41 del TRET, en el que se ha fijado la aplicación del segundo día de descanso en computo de tres semanas, si bien ha terminado sin acuerdo respecto al modo de aplicación, lo que evidencia la importancia y dificultad a superar, que cabe deducir de la condición impuesta al pacto. Es erróneo imponer una indemnización pecuniaria pues la obligación no era exigible, al no haberse cumplido la condición suspensiva de la que dependía su eficacia, por lo que no existen perjuicios derivados de una situación cuyo nacimiento no se ha producido. Los trabajadores sólo habían adquirido por mor del pacto, una expectativa de derecho pendiente de concretar en cuanto al modo de hacerla efectiva. Además la reducción implica una pérdida de salario para los trabajadores por reducción del complemento por el tiempo de presencia. Existen acontecimientos extraordinariamente onerosos, pues el hecho de que las horas de descanso sean o no retribuidas, incrementa el coste salarial anual entre 204 y 208 horas presenciales, una por día de trabajo, siendo los afectados algo más de 100 trabajadores. Además el acuerdo que se alcanzó tiene eficacia de pacto extraestatutario. El que un descanso que no es retribuido pase a considerarse presencia, y como tal ha ser retribuido, es una modificación que comporta un cambio sustancial de la causa sobre la que se asentaba el acuerdo, que obliga a un replanteamiento del mismo y que afecta al nuevo calendario que se ha de pactar, por lo que no tiene sentido hacer una distribución de la jornada anual incluyendo tiempos de presencia, sin saber si las jornadas sumarán 204 horas mas o 208 horas menos al año. Si ha habido excesos de jornada, se deberían compensar al final del año en dinero o en descansos.

Se invoca por la otra parte la inadmisibilidad del recurso por no consignar el importe de la condena. No obstante, ello no puede prosperar pues no existe en el fallo una cuantía concreta a ser consignada, mostrando además la recurrente la voluntad de consignar el importe o avalar aquella cantidad que el órgano judicial estime procedente en el plazo que se señale, lo que no ha sido requerido por el juzgado . La parte que alega la excepción interpuso en su día recurso de reposición, que fue desestimado por decreto de 8 de marzo de 2018 al considerar que estamos ante una sentencia declarativa y que la condena impuesta en sentencia no determina cantidad líquida, determinada y exigible. La parte alega que calcular la indemnización es muy sencilla, pero en sus cálculos no se señala la cantidad a consignar, por lo que no podemos considerar que la condena impuesta en el fallo sea líquida, determinada y exigible, y que el no haber consignado el importe conlleve la inadmisión del recurso de suplicación. Ello conlleva la desestimación de la excepción alegada.

En cuanto a la cuestión de fondo planteada, debemos señalar que lo que se está enjuiciando es el cumplimiento de un acuerdo de 9 de noviembre de 2015 alcanzado entre el Comité de Empresa y la dirección, que puso fin al período de consultas de un procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabaio de carácter colectivo. Dicho acuerdo viene siendo concebido por la doctrina jurisprudencial como acuerdo extraestatutario , con naturaleza obligacional y eficacia personal limitado. Así, la STS 9 febrero 2010 EDJ 2010/19312 : 'El convenio colectivo, regulado en el Titulo III del ET, conocido como convenio estatutario, no es en nuestro Derecho la única forma de regulación de las relaciones. Se reconoce igualmente la eficacia de los pactos acordados entre empresa y representantes de los trabajadores que no cumplen los requisitos establecidos para los convenios estatutarios, habiendo acuerdo en estimar que la eficacia obligatoria de estos últimos, al igual que los contratos, deriva del reconocimiento de la eficacia de la voluntad plasmada en los art. 1254 a 1259 del Código civil EDL 1889/1 ' ( STS/IV 6-octubre-2009 -rcud 3012/2008 EDJ 2009/265815 '. Por tanto, las partes quedan vinculadas por lo acordado, no pudiendo ninguna de ellas, ni empresa, ni representantes de los trabajadores, separarse unilateralmente de lo acordado ( art 1256 CC EDL 1889/1), pues la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, aceptándose, eso sí, el mutuo disenso, pero nunca la unilateral voluntad (vid STS Sala I 30 diciembre 2002).

En aquel acuerdo se pactó que 'En el año 2017 se aplicará otra reducción adicional de otro día de trabajo cada 3 semanas. Quedando pendiente negociar donde se ubicará dicho día dentro del cuadrante de 3 semanas. Dicha negociación se llevará a cabo durante el tercer trimestre del 2016 coincidiendo con la negociación del calendario laboral.'.

La recurrente considera en primer lugar que dicho pacto contiene una condición y que la existencia de procesos judiciales pendientes de resolución y negociaciones con el SEM sobre tiempos y turnos de trabajo, impedía su cumplimiento, lo que no puede compartir esta Sala pues el pacto transcrito es claro en cuanto a que durante el tercer trimestre de 2016 se negociaría donde se ubicaría dicho día dentro del cuadrante de 3 semanas, imponiendo de forma preceptiva el compromiso de la empresa de aplicar durante el año 2017 una reducción adicional de otro día de trabajo cada 3 semanas, por lo que no existe una obligación sometida al cumplimiento de una condición, sino un pacto extraestatutario, con eficacia obligatoria, que obliga a las partes pactantes a cumplir con lo acordado. No podemos por ello estimar las alegaciones que se hacen referentes a la condición impuesta para cumplir la obligación.

En segundo lugar, se invoca por la recurrente que resulta aplicable la clausula de rebus sic stantibus por existir acontecimientos extraordinariamente onerosos, pues el hecho de que las horas de descanso sean o no retribuidas, incrementa el coste salarial anual entre 204 y 208 horas presenciales. Pero dichas alegaciones deben ser igualmente rechazadas.

En efecto, la cláusula rebus sic stantibus opera en el ámbito de la relación laboral como excepción al principio pacta sunt servanda (hay que cumplir los pactos). Dicha cláusula permite la modificación o supresión de cualquier acuerdo o pacto contractual cuando acontecimientos posteriores e imprevisibles determinen que el mantenimiento del acuerdo en sus iniciales términos resulte excesivamente oneroso para una de las partes.

Excepcionalmente se admite la modificación de un acuerdo si la situación existente al firmarse el mismo se ha modificado (cláusula rebus sic stantibus : estando así las cosas), cláusula que opera como excepción al principio de que los acuerdos hay que cumplirlos (principio de pacta sunt servanda) (TS 4-7-94, EDJ 11899).

La doctrina sobre la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus ', exige según la propia jurisprudencia civil, la cual desde la STS 14/12/40 -primera en abordar frontalmente el tema- ha destacado la excepcionalidad de la medida ('tan equitativa como necesitada de aplicación muy cautelosa') y con mayor motivo tras haber destacado sus rigurosos requisitos la STS 17/05/57 : a) alteración extraordinaria de las circunstancias ; b) desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes; y c) surgimiento sobrevenido de circunstancias radicalmente imprevisibles. Exigencias de las que siempre se hizo eco la jurisprudencia social, limitando la posible excepción al principio 'pacta sunt servanda' a supuestos extraordinarios en que por virtud de acontecimientos posteriores e imprevistos resulte extremadamente oneroso para una de las partes mantener lo convenido en su inicial contexto (aparte de las ya citadas, SSTS 11/03/98 -rec 2616/97 -; 16/04/99 -rec 2865/98 -; 26/04/07 -rco 84/06 -; 14/10/08 -rco 129/07 -; 05/04/10 -rco 119/09 -; 20/09/10 -rco 190/09 -; 20/10/10 -rco 214/09 -; 30/05/11 -rco 69/10 -; 12/03/13 -rco 30/12 -; 17/12/13 -rco 107/12 -).

Pero de los hechos probados no podemos inferir que estemos ante una alteración extraordinaria de las circunstancias, por cuanto en la fecha en que se alcanzó el acuerdo entre el comité de Empresa y la dirección de la misma, el 9 de noviembre de 2015, ya existían demandas pendientes de resolver, algunas de las cuales habían sido estimadas, como consta en el hecho probado noveno, del que se desprende que por Sentencia 365/2.015, de 15 de octubre, en Autos 3/2.014 VK del Juzgado de lo Social 10 de Barcelona, se estimó la demanda y se declaró el derecho de los trabajadores demandantes a que el tiempo destinado al desayuno (media hora) y a la comida (1 hora), durante el cual deben estar a disposición de la empresa, sea considerado tiempo de presencia, y declaraba el carácter retribuido de estos tiempos. Ello determina que fuera previsible para la empresa que esta Sala confirmase esta sentencia en el sentido del fallo, por lo que no se puede alegar ahora que la existencia de procesos judiciales pendientes seaun acontecimiento imprevisible que permita conllevar el incumplimiento de lo pactado. Considera que los excesos de jornada deben compensarse a final del año, pero en la sentencia se está enjuiciando el hecho de que la empresa haya incumplido lo pactado y los perjuicios derivados de ese incumplimiento, lo que determina la condena que se le ha impuesto en la instancia, que no puede ser sustituida ahora por una compensación en la forma que pretende la recurrente.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas o jurisprudencia en relación con los arts. 14 y 20 del convenio colectivo.

La recurrente considera que se infringen esos preceptos pues las horas extras pueden compensarse con descanso. Se sanciona a la empresa por no llegar a un acuerdo para ubicar dicho día de descanso, cuando se reconoce que la existencia de sentencias complica llevar a cabo lo acordado. Corresponde a la empresa dirigir y organizar el proceso productivo. En contra del pacto en la sentencia se deja a voluntad del trabajador la elección del día libre adicional que tendrá cada tres semanas, sin que solvente la cuestión el hecho de que se diga que es 'sin perjuicio de eventuales circunstancias organizativas que justifiquen la negativa empresarial'.

Además se infringe el art. 14 del convenio pues el pago de una indemnización supone una doble retribución de dicho tiempo de presencia, además de que retribuir como tiempo de presencia horas que no son de trabajo efectivo, y ello no se corresponde con la retribución de horas extras, que son las que superan la jornada ordinaria. Lo que se supera no es la jornada ordinaria anual, sino el tiempo presencial.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto el magistrado de instancia ha estimado y cuantificado el valor del daño ocasionado a los trabajadores por el incumplimiento empresarial según lo solicitado en la demanda, fijando un importe no como si se tratara de horas extras sino que le da ese valor por considerar que así debe cuantificarse el daño causado. Por ello, no existe incumplimiento de los preceptos relativos sobre las horas extras, pues no estamos ante horas extras. Tampoco existe incumplimiento de los preceptos sobre la potestad organizativa de la empresa, al conceder a los trabajadores la elección de los días adicionales de descanso pues ello se hará teniendo en cuenta las circunstancias organizativas de la empresa, por lo que la falta de acuerdo, determinará que deba decidirse judicialmente los días del disfrute.

Tampoco existe una doble retribución, pues se ha fijado el valor del daño al precio de la hora ordinaria, que es el mismo valor que según convenio se da a la hora de presencia ordinaria o extraordinaria. Ello determina que también las últimas alegaciones deban ser desestimadas.



TERCERO.- También interpone recurso el letrado del COMITÉ DE EMPRESA DE AMBULANClAS DOMINGO, S.A.U., alegando como único motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas o jurisprudencia.

En primer lugar, la recurrente invoca la infracción del art. 24 de la CE, en relación con los arts. 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC y Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1997; 369/1993; 111/1997 y 136/1998.

Considera que existe incongruencia interna de la sentencia pues si bien se afirma en el fundamento de derecho noveno de la sentencia que el perímetro de afectación del conflicto se extiende a 'los trabajadores afectados por el mencionado incumplimiento de la empresa a lo largo de 2017 son todos los que han prestado servicios en la entidad durante dicho año', en el suplico de la sentencia limita sus efectos a los que han prestado servicios con posterioridad al 1.12.2017.

Subsidiariamente, se infringen las normas o garantías del procedimiento que han generado indefensión solicitando, de no estimarse el motivo anterior, la reposición de las actuaciones al momento en que se produjo indefensión.

En segundo lugar, se invoca la vulneración de la tutela judicial efectiva por infracción de los arts. 24 de la CE en relación con los arts. 4.2.g) y 17.1 del ET y STS de 17/06/2008, 24/10/2008 y 14/05/2014 pues considera que el incumplimiento del pacto es reactivo a la interposición de demandas judiciales por parte de los trabajadores afectados por el conflicto.

Pues bien, sus alegaciones efectuadas en primer lugar deben ser estimadas por cuanto tal y como se señalaba en la sentencia inicial dictada los trabajadores afectados por el conflicto son los que han prestado servicios para la empresa durante el año 2017, en el servicio de Transporte Urgente, aunque no hayan sido parte en el presente procedimiento.

Tampoco sus alegaciones sobre la vulneración de la garantía de indemnidad pueden prosperar pues es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, ésta se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/ Febrero, FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).

En el caso de autos, no podemos considerar que el motivo del incumplimiento del pacto sea una represalia hacia los trabajadores por la interposición de demandas judiciales pues cuando se llegó al acuerdo cuyo incumplimiento se está ventilando en este procedimiento, en fecha 9 de noviembre de 2015 ya se habían interpuesto algunas demandas y se había dictado sentencia en la instancia respecto a algunas de ellas - como la sentencia 6600/2014 de esta Sala y la 365/2015 del juzgado social 10 de Barcelona, y con posterioridad a ellas se alcanzó el acuerdo entre el Comité y la dirección de la empresa para aplicar otra reducción adicional de otro día de trabajo cada 3 semanas, por lo que si se alcanzó el acuerdo con posterioridad a la interposición de las demandas judiciales, mal podemos considerar que el motivo de su incumplimiento sea la interposición de las mismas. El motivo debe ser desestimado.

Por todo ello, el recurso interpuesto por el letrado del COMITÉ DE EMPRESA DE AMBULANClAS DOMINGO, S.A.U debe ser estimado parcialmente en el sentido del fallo y el interpuesto por el letrado de AMBULANCIAS DOMINGO S.A. desestimado sin imposición a éste último de las costas al no existir temeridad ni mala fe conforme al art. 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado el letrado del COMITÉ DE EMPRESA DE AMBULANClAS DOMINGO, S.A.U y desestimando el interpuesto por el letrado de AMBULANCIAS DOMINGO S.A. contra la sentencia nº 440/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de BARCELONA en fecha 27 de noviembre de 2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, si bien modificando el final del fallo para hacer constar que: 'los trabajadores que pueden beneficiarse de estos pronunciamientos son los que hayan prestado servicios para la empresa durante el año 2017, en el servicio de Transporte Urgente, aunque no hayan sido parte en el presente procedimiento'. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.