Sentencia SOCIAL Nº 4843/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3126/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0004068

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003126 /2019

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000811 /2018

RECURRENTE/S D/ña Eladio

ABOGADO/A:JAVIER DE COMINGES CACERES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, María Rosa , Ernesto (ADMON CONCURSAL GRAFICAS DEL NOROESTE SA) , LUMINOSOS DOFREY SA , GRUPO DFY TIC SL , DIRECCION000 CB , DESARROLLOS EMPRESARIALES ONEGA SL , María Rosario (COMUNERA)

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , , , , , , JOSE LUIS RUBIANES FERRO

PROCURADOR:, , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , ,

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003126 /2019, formalizado por D. Eladio, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000811 /2018, seguidos a instancia de Eladio frente a FOGASA, María Rosa , Ernesto (ADMON CONCURSAL GRAFICAS DEL NOROESTE SA) , LUMINOSOS DOFREY SA , GRUPO DFY TIC SL , DIRECCION000 CB , DESARROLLOS EMPRESARIALES ONEGA SL , Eladio , María Rosario (COMUNERA) , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Eladio presentó demanda contra FOGASA, María Rosa , Ernesto (ADMON CONCURSAL GRAFICAS DEL NOROESTE SA) , LUMINOSOS DOFREY SA , GRUPO DFY TIC SL , DIRECCION000 CB , DESARROLLOS EMPRESARIALES ONEGA SL , María Rosario (COMUNERA) , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha trece de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- El demandante D. Eladio, mayor de edad y con D. N. I. número NUM000, vino prestando servicios para D. Justo del 3 de abril de 1972 al 2 de abril de 1977, del 11 de julio al 27 de septiembre de 1977 y del 10 de febrero de 1978 al 28 de febrero de 1987 y desde entonces para la empresa Luminosos Dofrey, S.L. que le reconocía en las nóminas una antigüedad del 10 de febrero de 1978, con la categoría profesional de oficial de 1ª de taller y un salario mensual según convenio colectivo de industrias del metal de 1.975'65 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

Segundo.- Solicita el actor la rescisión de su contrato en base a que alega que la empresa no cotizó por él desde marzo de 2015, lleva dos años sin ingresar en la Agencia Tributaria las retenciones de IRPF, le abona las nóminas con retraso y le adeuda salarios.

Tercero.- La empresa no cotizó por el actor de marzo de 2015 y diciembre de 2016 y tampoco ingresó en la Agencia Tributaria las retenciones de IRPF de los años 2017 y 2018.

Cuarto.- El trabajador percibió sus nóminas desde enero de 2017 hasta mayo de 2018 en las siguientes fechas: el 27 de febrero abonada por la demandada Dª. María Rosario, 17 de marzo, 27 de abril abonada por Desarrollos Empresariales Onega, S.L., en dos pagos el 22 y 25 de mayo, 15 de junio, 20 de julio, 18 de agosto abonada por dicha sociedad, en dos pagos el 29 de septiembre y 18 de octubre abonando parte dicha sociedad, 25 de octubre abonada por dicha sociedad, 23 de noviembre abonada por dicha sociedad, 28 de diciembre abonada 3 por dicha sociedad, 23 de enero de 2018 abonada por dicha sociedad, 5 de marzo abonada por dicha sociedad, 22 de marzo abonada por dicha sociedad, 24 de abril abonada por dicha sociedad, 26 de mayo abonada por Dª. María Rosario y 25 de junio abonada por Dª. María Rosario.

No consta que le haya abonado las de junio a agosto por las que reclama 5.926'95 euros así como diferencias de convenio por importe de 1.154'62 euros hasta mayo de 2018 inclusive.

Quinto.- En fecha 18 de enero pasado el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, dictó auto extinguiendo la relación laboral de varios trabajadores con la empresa Luminosos Dofrey, S.L., entre ellos el demandante, reconociéndole una indemnización de 22.519'75 euros.

Sexto.- Por medio de sentencias de fechas 21 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad en el procedimiento número 483/2015 y Refuerzo de dicho Juzgado de fecha 23 de julio pasado en el procedimiento número 532/2017 se condenó solidariamente como grupo empresarial a Luminosos Dofrey, S.L., Grupo DFY TIC, S.L., Desarrollos Empresariales Onega, S.L., D. Justo, la Comunidad de Bienes DIRECCION000 y Dª. María Rosa, junto con la cuál es comunera Dª. María Rosario, condena solidaria ya aplicada por este mismo Juzgado en sentencia de fecha 23 de julio de 2018 dictada en el procedimiento número 532/2017.

Séptimo.- El actor permanece en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el día 27 de agosto de 2018.

Octavo.- El día 26 de septiembre de 2018 se intentó conciliación ante el S.M.A.C.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO:Que estimando las excepciones de falta de acción e incompetencia de jurisdicción alegadas por la empresa Desarrollos Empresariales Onega, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial respecto a la pretensión de rescisión contractual y por ello estimando en parte la demanda interpuesta por D. Eladio, debo condenar y condeno de forma solidaria a las empresas Luminosos Dofrey, S.L., Grupo DFY TIC, S.L., Desarrollos Empresariales Onega, S.L., Dª. María Rosario y Dª. María Rosa como integrantes éstas dos de la Comunidad de Bienes DIRECCION000, a que le abonen al referido actor la cantidad de 7.081'57 euros así como el interés legal del dinero.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Eladio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/06/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima las excepciones de falta de acción e incompetencia de jurisdicción respecto de la rescisión contractual y estima en parte la demanda interpuesta por el actor condenando de forma solidaria a las empresas demandadas a que abonen al actor la suma de 7.081,57 Euros, recurre en suplicación dicho demandante, denunciando en primer término, y con amparo procesal en el art 193,a de la LRJS, infracción del art 24 de la CE en relación con el art 32 de la LRJS y art 6_0004art>4 del CC, y en relación todo ello con el art 64,10 de la Ley Concursal.

Muestra su disconformidad el recurrente con la sentencia de instancia en cuanto que estima la excepción de falta de acción, por entender que, antes del pelito laboral se ha extinguido la relación laboral a través del Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil. Y acto seguido estima la excepción de falta de jurisdicción al estimar que el competente para el enjuiciamiento de la presente reclamación sería el juzgado de lo mercantil, lo que considera incompatible, pues no puede entrar a valorar el fondo del asunto a la hora de determinar si el actor tiene o no acción ya que quien tendría que determinarlo es quien tenga la competencia para enjuiciar el procedimiento. Y, en cuanto al fondo de la cuestión debatida señala que la demanda se formaliza el 14 de septiembre de 2018, señalándose como fecha para el juicio el 17 de diciembre de 2018, fecha en la que tuvo que suspenderse al no haberse citado al FOGASA, señalando nueva fecha para la celebración de la vista el día 22 de enero de 2019. Y el auto de extinción dictado por el juzgado de lo mercantil se dicta en fecha 18 de enero de 2019, por lo que cuando se presenta la demanda de resolución y cuando se tenía que haber celebrado el primer juicio, que se suspende por causa no imputable al trabajador la relación laboral seguía viva, alegando que en aquel momento, el auto del juzgado de lo mercantil no era firme.

SEGUNDO.- Así las cosas, el magistrado de instancia estima la excepción considerando que habiendo dictado el juzgado de lo mercantil de Pontevedra auto extinguiendo la relación de los trabajadores con la empresa 'Luminosos Dofrey SL', entre ellos el actor, es evidente que carece de acción para solicitar ahora la rescisión de su contrato de trabajo, y ello en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita en la resolución impugnada. Y dicha cuestión, que compartimos a prima facie, por cuanto que ante la cuestión que se planteaba relativa a si puede ejercitarse con éxito la acción de extinción del contrato por voluntad del trabajador, al amparo del art. 50 ET (RCL 2015, 1654) por impago de salarios, cuando en el momento en que se dicta la sentencia del orden social, su relación ya se había extinguido en virtud de un Auto del Juzgado de lo Mercantil, en el marco de un procedimiento concursal voluntario, que así lo declaró con carácter colectivo, tal circunstancia no permite hacer viable la demanda originadora del mismo, según consolidada jurisprudencial, sentada entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 11-07-11 (rcud 3334/10 ), 9-02-15 (rcud 406/14 ), 13-04-16 (rcud 2874/14 ), 29-06-17 (rcud 2306/2016 ) o la más reciente de 30-06-17 (rcud 3402/15 ).

Partiendo el Alto Tribunal del principio general de que es necesario que la relación laboral se encuentre vigente en la fecha de dictarse la sentencia en la que pudiere acogerse la acción resolutoria del art. 50 ET, por tratarse de una sentencia con efectos constitutivos, el Tribunal Supremo entiende que mal se puede extinguir un contrato desde la fecha de la sentencia, si el mismo ya había sido extinguido anteriormente por una decisión administrativa y con otra indemnización; ya que por definición, solo cabe extinguir lo que esté vivo.

Dichos criterios jurisprudenciales se reiteran en las sentencias posteriores de 29 y 30 de junio de 2017 ( recursos de casación para unificación de doctrina 2306/2016 y 3402/2015 , respectivamente) y en de 8 de marzo de 2018.

Y es precisamente en virtud de la doctrina expuesta lo que llevó al magistrado de instancia a desestimar la pretensión resolutoria del art. 50 ET, por cuanto a la vista de los datos fácticos expuestos, la pretensión del actor carece de objeto, al existir una resolución del Juzgado de lo mercantil de fecha 18 de enero de 2018, anterior a la de la sentencia objeto de este recurso, por la que se acordaba la extinción del contrato de trabajo de todos los trabajadores de la empresa demandada, no resultando posible ya, entrar a conocer de la demanda planteada por el actor, por el juzgado de lo social, habida cuenta que era el Juez de lo Mercantil el que ostentaba la competencia para conocer de la extinción de los contratos de trabajo de la demandada, incluido el del actor.

Y tal conclusión que a priori, conllevaría la desestimación del recurso interpuesto por la parte demandante ha de decaer en virtud de las circunstancias sobrevenidas constatadas una vez formalizado el recurso de suplicación, que afectan al núcleo esencial de la cuestión a resolver cual es que, con posterioridad a dictarse la sentencia de instancia y tras haberse interpuesto el recurso de suplicación contra la misma se presenta por la parte actora escrito en el que se adjuntaba la sentencia dictada por esta sala de fecha 17 de septiembre de 2019, por la que se declaraba la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior a dictarse el Auto de fecha 18 de enero de 2019. Escrito que, por su transcendencia para la solución del recurso, se acordó su unión a la causa y dar traslado del mismo a las partes, a través del cual en virtud del trámite conferido consideró el demandante que ya no existe falta de acción al estar viva la relación laboral.

Y a la vista de tales circunstancias, la pretensión de demandante recurrente ha de ser en este aspecto estimada, puesto que el motivo por el que el magistrado de instancia había estimado la excepción de falta de acción, por cuanto que consideraba que en aquel momento la relación laboral ya no estaba viva en virtud del Auto de lo mercantil, la misma argumentación tiene que servir para llegar a la conclusión contraria, ante las circunstancias sobrevenidas esto es, al ser dicho auto declarado nulo, por sentencia de esta sala de 17 de septiembre de 2019, y los efectos de la nulidad determinan la inexistencia del mismo en cuanto a sus efectos, la relación laboral está viva, y en concreto en lo referente a la extinción de los contratos de los trabajadores afectados entre ellos el actor, por lo que dicho motivo ha de ser atendido sin perjuicio de lo que deba resolverse en relación con la incompetencia de jurisdicción apreciada en la instancia y con la que muestra su disconformidad el recurrente en relación con el juzgado competente para resolver dicha acción.

TERCERO.- Así pues, en cuanto a la excepción de incompetencia de jurisdicción este Tribunal es de destacar lo que ha resuelto esta misma sala y sección en un asunto igual al que ahora nos ocupa, en relación a otro trabajador (RSU 3.150-19) en la que reitera el contenido de la Sentencia de 28 de junio de 2016 (Pleno), sobre esta misma cuestión resolvió ' (..) el motivo no puede prosperar por cuanto: A).- Normativamente la competencia para conocer de las extinciones colectivas es exclusiva del Juez mercantil conforme resulta del art. 86 ter 1.2ª LOPJ cuando señala 'La jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado', y en igual sentido se pronuncia el art. 8. 2 LC 'La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (..) 2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado'.

B).-Por imperativo del art. 64.1 de la ley concursal 'Los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo' y en el nº 10 de dicho precepto se señala 'Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos', en base a dicha normativa, en particular el nº 10 del art. 64 LC se estima que las demandas individuales de resolución de contrato basadas en el art. 50 LET, una vez iniciado el procedimiento del ERE se convierten en extinciones colectivas, sin que para ello sea preciso un número determinado de demandas individuales, ello implica que la demanda individual ha perdido tal condición y que por lo tanto se ha convertido en un extinción colectiva, generándose una vis atractiva sobre la misma en favor del ERE concursal, cuya resolución corresponde al Juez de lo mercantil, ello conlleva que no es preciso plantear el conflicto de competencia con la jurisdicción social para que se remita al juez mercantil dicha demanda o que se suspenda el trámite de la misma sino que basta con el inicio del ERE ante el juez mercantil para que pierda por mandato legal la competencia el juez social para resolver dicho procedimiento, al menos de forma temporal hasta que se concluya dicho ERE con la resolución oportuna, bien extintiva, en cuyo caso se produce el efecto de cosa juzgada sobre la demanda social - efecto impuesto por el art. 64.10 LC en su último inciso- bien sin extinción en cuyo caso recobraría su competencia el juez social, por ello se estima que a la fecha de juicio [..] cuando ya se había iniciado el trámite del ERE no se debió celebrar el mismo por pérdida sobrevenida de la competencia del juez de social. Al respecto es de destacar que no se discute que el origen de la acción rescisoria está en las mismas causas que justifican el ERE concursal. [..]

Lo argumentado se fundamenta igualmente en la doctrina que luce los Autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 3/3/15 (tres de igual tenor Roj: ATS8923,8925 y 8926 ) que siguen el criterio sostenido en STS IV de 9/2/15 (RCUD 406/2014) en la cual se señala que (en esencia) " 'Mientras las demandas de extinción individual de los contratos de trabajo no estén resueltas por sentencia firme tales contratos siguen vigentes y, en consecuencia, los trabajadores vinculados por ellos pueden ser incluidos en la pretensión empresarial de extinción colectiva de las relaciones laborales de todos los integrantes de la plantilla. (..) Aunque como regla general quedan fuera de la competencia del juez del concurso las extinciones individuales de las relaciones de trabajo, no ocurre lo mismo con las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores « motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado », que tienen consideración de extinciones colectivas desde que se acuerda la iniciación del expediente previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal cualquiera que sea el número de demandantes ( artículo 64.10 de la Ley Concursal tras la redacción dada por la Ley 38/2011, vigente en la fecha de iniciación del incidente concursal laboral, dado que las ulteriores modificaciones del precepto dejaron inalterado su número 10). (..) La demanda individual y la colectiva ejercitadas son acumulables ante el juez del concurso conforme se desprende de los artículos 32.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y 51 de la Ley Concursal. (..) El Juez de lo Mercantil es competente para resolver la extinción colectiva de los contratos de trabajo, incluido el del trabajador que tiene pendiente demanda ante el Juzgado de lo Social de extinción del contrato, al amparo del artículo 50.1 b) ET, por las razones que a continuación se expondrán: Primero: La competencia del Juez de lo Mercantil aparece con toda claridad en el artículo 64.1 LC que establece: 'Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo. Segundo: No hay precepto alguno en la LC ni en la LPL que establezca que el Juez de lo Mercantil carece de competencia para resolver la extinción colectiva de contratos respecto al trabajador o trabajadores que tengan pendiente de resolución una demanda presentada ante el Juzgado de lo Social, instando la extinción del contrato al amparo de lo establecido en el artículo 50. 1b) ET. Tercero: La pendencia de la demanda de extinción de contrato ante el Juzgado de lo Social, al amparo del artículo 50.1 b), no supone la existencia de litispendencia respecto a la acción de extinción colectiva de los contratos de trabajo tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil. En efecto, si bien nuestro ordenamiento no define el concepto de litispendencia, la misma se configura como el anverso de la cosa juzgada y para que concurra se exige que el objeto de ambos litigios sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, a tenor del artículo 222.1 LEC. Además de encontrarse pendientes ante Juzgados de distintos órdenes jurisdiccionales, los litigios no son idénticos ya que el objeto de cada uno de ellos es diferente. Así mientras en el pendiente ante el Juzgado de lo Social el objeto es la extinción de un contrato de trabajo por falta de pago o retraso continuado en el abono de los salarios, al amparo del artículo 50.1b) ET, el sometido a la consideración del Juzgado de lo Mercantil es la extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ex artículo 64 LC. Cuarto: La pendencia de una demanda ente el Juzgado de lo Social instando la extinción del contrato en los términos anteriormente señalados ninguna incidencia tiene en la vigencia del contrato, ya que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes, entre otras STS de 20 de julio de 2012, recurso 1601/2011'", el criterio expuesto, no puede depender de que por el Juez del concurso se requiera la inhibición del Juez Social sino que debe ser aplicado en el momento en que tiene conocimiento de la existencia del ERE Concursal y por lo tanto inhibirse del conocimiento de la rescisión individual que por imperativo legal se ha convertido en colectiva, no pudiendo entenderse que la atribución al juez mercantil de la competencia (autos de conflictos y STS citada) no conlleva declarar la incompetencia del Juez Social pues atribuida a uno se ha de entender excluida la del otro no siendo factible una competencia concurrente y al mismo tiempo en ambas jurisdicciones y tal atribución tampoco puede depender de la actuación de requerimiento del juez mercantil, por lo que entendemos que este tipo de acciones resolutorias convertidas en colectivas conllevan la incompetencia del Juez social para su resolución una vez iniciado el ERE concursal.

D) La solución dada ya constituye doctrina jurisprudencial a tenor del art. 1.6 del CC, por cuanto ha sido ratificado el criterio por la STS 13/4/2016 que con remisión a la precedente STS de 9/2/15 extiende tal declaración a los supuestos de despido tácito señalando "3.- 'b)..La propia esencia y finalidad del concurso de acreedores que ha venido exigiendo que en su ámbito deban extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento que veía justificando la ' vis atractiva ' que el incidente concursal tiene para las acciones de resolución colectiva por imperativo del art. 64.1.I LC (' Los expedientes de ... extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo '); y c) La extensión de la referida finalidad, inicialmente limitada a las extinciones colectivas, a las singulares o plurales tras la reforma operada en el art. 64.10 LC por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (vigente en la fecha de los hechos ahora enjuiciados), aun limitándose literalmente a las resolutorias individuales motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, al disponer el citado precepto que ' Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del expediente previsto en este artículo, para la extinción de los contratos.(..) 4.- La conclusión debe ser, con una interpretación finalista y por analogía ex art. 4.1 Código Civil (' Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no con-templen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón ') del referido art. 64.10 LC , referido a acciones resolutorias individuales ex art. 50 ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, su aplicación a los despidos tácitos singulares o plurales motivados por esas mismas circunstancias, con la finalidad de que ante unos mismos hechos deba darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude deriva-do de poder elegir ante una misma situación acciones distintas (resolución ex art. 50 ET o despido tácito, como de hecho aconteció en el supuesto ahora enjuiciado) que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes."'. La reiteración de la doctrina expuesta, para supuestos idénticos al actual ya que la acción resolutoria ahora ejercitada evidencia un mismo objeto (causas económicas negativas en la empleadora), que la situación concursal que lleva a la intervención del juez mercantil, siendo así que ante el Juzgado mercantil se tramita el concurso con antelación a la propia demanda de extinción de contrato, el expediente de extinción colectiva de contratos de trabajo (ERE concursal) se inició el 6/11/18, se ha de concluir que la acción ejercitada no es de las que deben quedar en suspenso por ser previa a la declaración concursal, la acción extintiva individual ejercitada se ha convertido en colectiva desde el inicio del ERE concursal, por tanto, la competencia para resolver la cuestión objeto de este pleito es del Juzgado mercantil y a ello no obsta el hecho de que se dirija la demanda frente a empresas no concursadas pues tal como señala la STS/4ª/Pleno de 21 junio 2017 (rec. 18/2017 ), 'el esquema procesal sobre la atribución competencial de los órganos judiciales que intervienen en el despido colectivo concursal no impide la introducción de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial, que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo. En efecto, tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el art. 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez 'la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada...'. Supone ello que la cuestión que ahora se plantea por la representación de los trabajadores pudo -y debió- ser suscitada en ese momento procesal, ante el juez del concurso y que, en todo caso, la vía para poner en cuestión la acomodación a Derecho de la decisión extintiva autorizada por el Auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho Auto o a la impugnación individual a través del incidente concursal, si hubiere mérito para ello'-, en consecuencia es el Juez de lo Mercantil ante el cual deben resolverse todas las incidencias relativas a la misma situación generada evitando así la producción de situaciones de desigualdad de trato entre los trabajadores de la misma empresa, por lo que se desestima el motivo competencial y se mantiene el fallo recurrido en este aspecto.

En cuanto a la cuestión de fondo que se plantea, dado el rechazo de la cuestión competencial planteada la misma no puede ser analizada

Por todo lo expuesto

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación formulado por D. Eladio contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Uno 1 de Vigo de fecha 13 de febrero de 2019, en autos confirmando la resolución de instancia en cuanto declara la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la acción de extinción del contrato de trabajo instada por la parte actora frente a los demandados

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.