Sentencia SOCIAL Nº 4844/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3165/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2016 0002013

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003165 /2019-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000650 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Ildefonso

ABOGADO/A:MIGUEL FERNANDEZ FREIRE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003165/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Miguel Fernández Freire, en nombre y representación de Ildefonso, contra la sentencia número 23/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000650/2016, seguidos a instancia de Ildefonso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ildefonso presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 23/2019, de fecha doce de febrero de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Ildefonso, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM001 de 1964, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, por su trabajo de Cocinero./SEGUNDO. Iniciada la vía administrativa en materia de incapacidad permanente ante el INSS el EVI recoge en su informe que el cuadro clínico residual es 'Mieloma Múltiple quiescente IgG lambda'; y las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: 'Lumbalgia mecánica. Mieloma Múltiple quiescente IgG lambda a seguimiento analítico por servicio de hematología'; y la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 14 de abril de 2016 le deniega la prestación, por no estar agotados los medios terapéuticos y además no hallarse de alta ni asimilada al alta. Formulada reclamación previa y tras informe médico de síntesis, el EVI en informe de 22-6-2016 propone la incapacidad permanente total, considerando 'que existe menoscabo para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. En el momento actual cabe contraindicar rendimiento físico en general'. En resolución de fecha 22 de junio de 2016, la Dirección Provincial del INSS, resuelve reconocer a Ildefonso afectado de incapacidad permanente total, sin derecho a pensión por no encontrarse en situación de alta ni asimilada a la de alta en la Seguridad Social./TERCERO.- La base reguladora es la de 610,96 euros mensuales, y la fecha de efectos el 22-6-2016. /CUARTO.-presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Mieloma múltiple IgG. Pendiente de iniciar tratamiento. Espondilodiscitis lumbar por bacteriemias. pirenmocrial tratado en enero de 2016 '

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ildefonso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contenidas en la misma.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda, no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente absoluta.

La demandante recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su día presentada.

No se impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13-; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Pretende la parte la adición de un nuevo hecho probado quinto, con el siguiente tenor:

'El actor causó baja en la empresa O Cantiño Restaurante SL en fecha 1 de noviembre de 2015.

Y en fecha 5 de enero de 2016 el actor ingresó en el Servicio de Infecciosos del Hospital Universitario de Lucus Augusti de Lugo aquejado de fiebre y dolor de espalda. Siendo alta hospitalaria en fecha 5 de febrero de 2016 con diagnóstico de Mieloma múltiple'.

Se invocan, a tal efecto, los informes del SERGAS a los folios 25 a 30; 36 a 41; y 43 de autos. Así como el informe de vida laboral a los folios 87 a 89 de autos. Se señala que el hecho probado es trascendente para valorar si el actor estaba de alta en la Seguridad Social a la fecha del hecho causante.

Se admite la revisión interesada, puesto que determina la situación de la parte actora, en tanto la sentencia de instancia entró a valorar si se encontraba o no de alta o en situación asimilada. Todo ello sin perjuicio de lo que se señalará en el siguiente motivo de recurso respecto de tal requisito. En todo caso, consta en el informe del SERGAS a los folios 25 y siguientes, el ingreso y el alta en la fecha indicada. Únicamente cabe precisar el diagnóstico completo al alta que consta en tal informe, para mayor claridad, pues la parte lo incluye sólo parcialmente. Por otro lado, la juzgadora de instancia asume la fecha de baja en la empresa que consta en la vida laboral, pues se remite a la misma en el fundamento jurídico segundo -folios 87 y siguientes-.

Por todo ello, se adiciona un último hecho probado con el siguiente tenor:

'El actor causó baja en la empresa O Cantiño Restaurante SL en fecha 1 de noviembre de 2015.

Y en fecha 5 de enero de 2016 el actor ingresó en el Servicio de Infecciosos del Hospital Universitario de Lucus Augusti de Lugo aquejado de fiebre y dolor de espalda. Siendo alta hospitalaria en fecha 5 de febrero de 2016 con diagnóstico de Espondilodiscitis lumbar con bacteriemia neumocócica y Mieloma múltiple'.

TERCERO.- Motivos de recurso del art. 193 c) LRJS

Al amparo del art. 193 c) LRJS, se alegan los siguientes motivos de recurso:

1º) Infracción de los arts. 165 y 166 LGSS y de los criterios jurisprudenciales en relación a los mismos. Se invocan diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación a la flexibilidad del requisito de alta o situación asimilada, en atención a las circunstancias de cada caso concreto. Cita, entre otras, las SSTS de 26-1-98; 17-7-00; 25-7- 00; 26-12-01; 23-2-17; 8-3-17; 26-1-98; 16-12-99; 22-1-13. En concreto, se cita extensamente la STS de 20 de febrero de 2018 en relación a los requisitos exigibles para aplicar la ' doctrina del paréntesis'. Se invocan en tal sentido las circunstancias adicionadas por vía de revisión fáctica, para poner de manifiesto que no pudo la parte, fruto de su dolencia, inscribirse como demandante de empleo.

En relación al citado motivo de recurso, debemos señalar que la parte insta en suplicación, como también en la demanda, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta. A tal efecto, y con el art. 165.1 y 195.4 LGSS, ' No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta...'. Circunstancia que asume el propio INSS en la resolución impugnada de 22 de junio de 2016, donde señala que dada su situación de no alta o asimilada al alta 'sólo puede causar derecho a pensión en los grados de incapacidad absoluta o gran invalidez, según lo dispuesto en los arts. 165.1 y 195.4 LGSS ...'.

No obstante, sin perjuicio de lo señalado, cabe asimismo entender aplicable la jurisprudencia flexibilizadora en cuanto a los requisitos de alta o situación asimilada. Así el Tribunal Supremo ha indicado en cuanto a la interpretación de los requisitos generales de acceso a las prestaciones, que ha de hacerse una interpretación evolutiva y flexible; por ejemplo, en la STS 23 de diciembre de 2005 (rec: 5282/2004) señaló:

'Es doctrina de esta Sala, recordada por la sentencia referencial de 10 de diciembre de 2.001 (rec. 561/01 ) con cita de la de 25 de julio de 2.000 (rec. 2808/99 ), que la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el art. 41 de la Constitución , no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo.

Pero que, no obstante lo anterior, la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Y que hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la 'realidad social' del mercado de trabajo y de la vida profesional experimentados desde la fecha de aprobación de la disposición interpretada (circunstancia a considerar, en el empleo de uno de los criterios de interpretación indicados en el art. 3.1 del Código Civil ) han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa.

CUARTO.- Pues bien esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a esta Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia. Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como 'tiempo neutro o paréntesis' excluido del periodo computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse así:

1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS - 94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social '.Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo (ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02) y 12- 7-04 (rec. 4636/03) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10- 1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 (rec. 584/98), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales (ss. de 12-11-96, rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec. 1816/01). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' (Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada, 12-3-98 (rec. 2307/97), 9-11-99 (rec. 4916/98), 25-7-00(rec. 4436/99) y 18-12-01(rec. 559/01) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ).

5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( s. de 25- 7-2000, rec. 2808/99 ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.(s. de 18-12-01, rec. 559/01).'

Y tal jurisprudencia ha sido mantenida por el Tribunal Supremo, entre otras, en las SSTS de 14-3-12 (rec: 4674/2010); 4-4-11 (rec: 2129/2010); o 23-3-06 (rec: 5478/2004).

Y, en el caso, de autos, a la vista del hecho probado adicionado más arriba, resulta que el actor causó baja en la empresa el 1 de noviembre de 2015, siendo que el 5 de enero de 2016 ya ingresó en el centro hospitalario del SERGAS, situación en que se mantuvo hasta el alta el 5 de febrero de 2016, momento en el que, como recoge la propia sentencia de instancia, se produce por primera vez el diagnóstico de la dolencia que ha de determinar, en su caso, el reconocimiento de la incapacidad permanente. Puesto ello en relación con la extensa vida laboral de la parte -folio 88 de autos, que asume el magistrado de instancia en el hecho probado segundo, página 8 de la sentencia-, resulta que la parte inició su carrera laboral en el año 1986, y que la falta de alta o situación asimilada al alta coincide sustancialmente -con una breve interrupción- con el ingreso por la misma dolencia por la que ahora solicita la incapacidad permanente, por lo que aplicando la doctrina flexibilizadora y humanizadora antes indicada, cabe entender que se cumple con tal requisito, sin perjuicio de lo más arriba indicado asimismo en relación con el art. 195.4 LGSS.

2º) Infracción del art. 194.1 c) LGSS. Se señala que, en atención al cuadro fijado en el hecho probado cuarto, la parte está incapacitada de modo permanente para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, y por ello le corresponde una incapacidad permanente absoluta.

Entrando en la resolución de tal motivo de recurso, debemos señalar que la incapacidad permanente absoluta, con el art. 194.1 c) y 5 LGSS -DT 26ª-, exige que se esté inhabilitado/a para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, y estimar el recurso, revocando la sentencia de instancia y declarando a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta, pues la misma, a la vista de las dolencias y limitaciones que padece, no puede desempeñar con un rendimiento, continuidad y eficacia suficiente ninguna profesión u oficio.

En tal sentido, con el hecho probado cuarto presenta ' mieloma múltiple IgG. Pendiente de iniciar tratamiento. Spondilodiscitis lumbar por bacteriemia s. pirenmocrial tratado en enero de 2016'. Además, el propio INSS en la resolución impugnada de junio de 2016 señala que 'cabe contraindicar rendimiento físico en general'. En tal sentido, la propia juzgadora de instancia asume tal circunstancia, al señalar que está 'incapacitado para tareas con esfuerzos físicos aún ligeros'.

Y, en relación con todo ello, cabe señalar que cualquier profesión u oficio, por liviana que sea, exige al menos un esfuerzo físico ligero, y por ello procede estimar el recurso. En tal sentido, la propia facultativa del EVI señala que la parte presenta ' empeoramiento progresivo de los dolores óseos desde el alta en infecciosos y mayor astenia', y como limitaciones refiere la citada contraindicación de rendimiento físico en general -folio 58 de autos, que recoge el informe referido en el hecho probado segundo emitido por la facultativa del EVI-.

Por lo demás, señala también la sentencia de instancia que las dolencias no serían definitivas. Pero lo que exige el art. 193.1 LGSS es que sean ' previsiblemente definitivas', en relación con lo que cabe señalar que, por un lado, el propio INSS en la propuesta de 22 de junio de 2016 y resolución posterior, no refiere que la dolencia no sea previsiblemente definitiva -folios 59-60 de autos, en relación con hecho probado segundo-. Además, la facultativa del EVI en informe de 16 de junio de 2016, referido en el hecho probado segundo y obrante al folio 58 de autos, recoge 'a revisar en un año', sin que conste tal revisión a fecha del juicio celebrado en octubre de 2018, con lo que cabe concluir, por todo ello, el carácter previsiblemente definitivo de las dolencias y limitaciones.

En conclusión, se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia, estimando la demanda presentada en el sentido de reconocer a la parte una incapacidad permanente absoluta con efectos de 22 de junio de 2016 -fecha del dictamen propuesta, hecho probado segundo, según se solicitaba en el suplico de la demanda-, con condena a abonar la prestación correspondiente en la forma legal y reglamentariamente prevista.

CUARTO.-Costas del recurso

No procede condena en costas, por tener la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita. Además, la misma ha visto estimado su recurso - arts.235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Ildefonso frente a la sentencia de 12 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, dictada en los autos nº 650/2016 seguidos frente al INSS. Todo ello revocando la sentencia de instancia, y estimando la demanda en su día presentada, y declarando a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta con efectos de 22 de junio de 2016, y con condena al abono de la prestación correspondiente en la forma legal y reglamentariamente establecida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.