Sentencia SOCIAL Nº 4846/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3053/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8012775
EBO
Recurso de Suplicación: 3053/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 20 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4846/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Susana frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Barcelona de fecha 13 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 269/2016 y siendo
recurrido MUTUA ASEPEYO, ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT, S.A., INSTITUT NACIONAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente
la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de abril de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Susana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empleadora ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT, SA., debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, nacida el día NUM000 de 1958, se halla en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpiadora, que desarrolla a tiempo parcial en la empresa demandada, que tenía cubiertos los riesgos de accidente de trabajo por la Mutua codemandada, que manifiesta subrogarse en las responsabilidades de dicha empleadora (no controvertido).

La actora, además de para la empresa demandada, desde mayo/2004 y hasta agosto/2014 estuvo prestando servicios en la empresa LUNET, SL, pasando en esta fecha a percibir las correspondientes prestaciones de desempleo (informe de bases de cotización e informe de vida laboral, al ramo de la parte actora, folios 92 a 96 y al ramo del INSS, folios 128 a 133, en extremos no controvertidos).



SEGUNDO.- La actora en fecha 02/12/2014 sufrió un accidente al caerse en su puesto de trabajo cuando desarrollaba su actividad de limpiadora, consecuencia del cual se lesionó la extremidad superior izquierda, iniciando situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en esa fecha, siendo dada de alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual en 19/05/2015. Inició nuevo proceso de incapacidad temporal en 04/06/2015, por contingencia de accidente no laboral. E impugnada por la actora el alta médica de mayo/2015, se dejó sin efecto la misma por sentencia del juzgado de lo social núm. 26, consecuencia de la cual se reconoció la contingencia de accidente de trabajo del proceso iniciado en 04/06/2015, que finalizó con alta médica por Inspección de fecha 22/02/2016 (partes de baja de baja y alta médica y sentencia, al ramo de prueba de la parte actora, folios 82 a 89, en extremos no controvertidos).



TERCERO.- Iniciado expediente a efectos de evaluación de secuelas derivadas de dicho accidente de trabajo, la actora fue visitada por el ICAM en fecha 13/10/2015, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Fractura cerrada estiloides radial y cubital izquierdos, consolidada con balance articular conservado, limitado en los últimos grados de flexo- extensión', dictaminando baremo por limitación de la movilidad en menos del 50 por 100 (informe del ICAM, obrante al ramo de prueba de la parte actora, folios 117-118, al ramo del INSS, folios 123-124 y al ramo de prueba de la Mutua, folio 147, que se da por íntegramente reproducido).



CUARTO.- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 18/11/2015, previo dictamen propuesta de la CEI y en base al mismo diagnóstico del ICAM, se declaró que las lesiones de la actora son constitutivas de Lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, consistentes en: Limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50 por 100, fijando una indemnización en cuantía total de 610,00 euros, a pagar por la Mutua codemandada (dictamen propuesta y resolución, obrantes al expediente administrativo, folios 19 y 34-35, respectivamente y resolución, al ramo de prueba de la Mutua, folio 145, que se da por reproducida).



QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la actora en 29/12/2015, se ha dictado nueva resolución de la Dirección provincial del INSS en fecha 07/03/2016, por la que se desestima la reclamación formulada, confirmando la resolución anterior (resolución denegatoria, folio 9 y obrante, junto a la reclamación previa, al expediente administrativo, folios 21 a 33, por reproducidas).



SEXTO.- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente parcial asciende a 1.294,20 euros mensuales, debiendo responder en cuanto a 486,60 euros la Mutua demandada y en cuanto a 807,60 euros el INSS (no controvertido).

SÉPTIMO.- La actora que es diestra, como consecuencia del accidente, sufrió fractura cerrada de la epífisis distal del radio izquierdo y de la apófisis estiloides cubital izquierda, tratada de forma conservadora mediante inmovilización con vendaje de yeso y posterior rehabilitación, con clínica álgica y tendinitis del extensor corto del pulgar. Las fracturas han consolidado y el balance articular está conservado, restando como secuelas moderada limitación a la movilidad de la muñeca izquierda, en los últimos grados de la flexo- extensión, alcanzando una flexión de 40º en muñeca izquierda, frente a 45º en la derecha, siendo la extensión de 65º en ambas y la prono-supinación con un déficit de 15º en la izquierda respecto de la derecha (dictamen del ICAM, informes médicos aportados por la parte actora, folios 99 a 112, informe médico del INSS, folio 127 e informes médicos aportados por la Mutua, folios 148 a 157, que se dan todos ellos por reproducidos y pericial médica practicada a propuesta de la parte actora y de la Mutua).

OCTAVO.- La actora, que se ha incorporado a su puesto de trabajo tras ser dada de alta médica en febrero/2016, no consta que haya tenido ningún proceso de incapacidad temporal con posterioridad a esa fecha en relación a la muñeca izquierda accidentada, constando únicamente un proceso en los meses de agosto y septiembre/2016 por contusión en la cadera (documentación obrante al ramo de prueba del INSS, folios 134 a 139).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en fecha 13 de diciembre de 2017 que desestima la demanda que dio lugar al procedimiento 269/2016 en que se pretendía que se declarara a la parte actora, tras haber desistido en el acto de juicio de la pretensión de que se le reconociera afecto de una incapacidad permanente total, exclusivamente en situación de grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y derivada de accidente de trabajo, se recurre en suplicación por quien fue parte actora Dña. Susana pretendiendo la estimación del recurso y que se dicte sentencia por la que se la declare afecta de una incapacidad permanente parcial. Indica el recurrente como motivo del recurso el contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en su apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Ha sido impugnado el recurso por la Mutua que fue codemandada Mutua Asepeyo, mutua colaboradora con la Seguridad social num 151.

Segundo.- En cuanto al motivo del recurso, sobre la censura jurídica, se articula de forma correcta por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas.

En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Así pues corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en arras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el que identifica en el escrito de interposición del recurso como artículo 137.3 del Texto Refundido de la Seguridad Social aprobado por RDL de 20 de junio y que define la Incapacidad permanente Percial. El dicho artículo se corresponde conforme al vigente texto refundido de la LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuanto a los requisitos para la declaración de la incapacidad permanente parcial, con el artículo 194.3 en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno que en cuanto a los grados de la calificación de la incapacidad permanente establece ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (el estado secuelar, secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional).

Tercero.- Señalado lo anterior en cuanto conceptos generales en la materia, la decisión en cada supuesto ha de trasladarse al caso concreto en atención a cuáles sean las concretas particularidades del mismo. Específicamente en este caso no existe cuestión alguna en que la profesión habitual de la parte actora a es la de limpiadora. Sin contradicción tal extremo, será en base a las dolencias de la parte actora, descritas en el inalterado HP 7º de la sentencia recurrida, que conforme a la relación fáctica contenida en aquel, sin más añadidos, se determinará y delimitará el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración jurídica para la determinación de la capacidad laboral y por ello de una situación incardinable o no en la pretensiones de la demanda si se llega a apreciar la infracción normativa que debe conducir a la revocación de la sentencia. Consta en tal hecho probado que ' la actora que es diestra, como consecuencia del accidente, sufrió fractura cerrada de la epífisis distal de radio izquierdo y de la apófisis estiloides cubital izquierda, tratada de forma conservadora mediante inmovilización con vendaje de yeso y posterior rehabilitación, con clínica algica y tendinitis del extensor corto del pulgar. Las fracturas han consolidado y el balance articular está conservado, restando como secuelas moderada limitación a la movilidad de la muñeca izquierda en los últimos grados de la flexo-extensión, alcanzando una flexión de 40º en muñeca izquierda, frente a 45º en la derecha, siendo la extensión de 65º en ambas y la prono-supinación con un déficit de 15ª en la izquierda respecto de la derecha' y continua identificando los elementos porbatorios que se tuvieron en cuenta para tal redacción. Es cierto que cualquier cita ya no sólo de sentencias de esta Sala Social, sino de las que pudiera haber dictado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al final jamás eludirán la referencia a los requerimientos de la profesión habitual para realizar la valoración determinante para la declaración de la Incapacidad permanente parcial.

Puede señalarse que ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 17/1/89 , que 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica (...) o de pertenencia a un grupo profesional'.

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10 - 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también '...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar'.

La recurrente en su exposición argumentativa del escrito de recursos realiza una revalorización de tal hecho probado que por otro lado no discute en cuanto a reflejo de la situación secuelar de la parte actora.

Conforme al mismo es advertible que por un lado se relata cuáles fueron las consecuencias lesivas del accidente de trabajo: la fractura, cual fue el tratamiento de la misma y que tales lesiones han consolidado con un balance articular conservado, salvando como secuelas la que se califica como moderada limitación de la flexoextensión de esa muñeca izquierda pero circunscrita a los últimos grados de su arco de movimiento cuando esa limitación consta. En tal situación y sin discusión la profesión de la parte actora no constan elementos que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje. Por otro lado la comparativa que pretende el recurrente con la existencia de pronunciamientos de las Salas de lo Social de otros Tribunales Superiores de Justicia reconociendo la situación de incapacidad permanente parcial con una limitación de la movilidad inferior al 50% ( y es cierto que consta en el hecho probado 3 que el ICAMS en fecha 13/10/2015 en el curso del expediente administrativo dictaminó 'baremo por limitación de la movilidad en menos del 50 por 100') no resulta relevante, primero porque ello por un lado ni siquiera se alega, como no puede ser de otro modo, como infracción de la jurisprudencia, pues no lo es. Por otro la valoración en los supuestos de incapacidad raramente será coincidente pues depende ya no solo de las lesiones establecidas en una concreta zona anatómica y su significación clínica, sino de su relación con la profesión desempeñada (en este caso en que se pretende la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de limpiadora no de otras). Con base en ello y coincidiendo con el criterio y la decisión de la Magistrada de Instancia no advertimos, en la situación secuelar descrita que únicamente supone una limitación en el arco de movimiento, y en los últimos grados del mismo, de la muñeca izquierda en paciente diestra, una situación determinante de una afectación de la capacidad y rendimiento de trabajo de la recurrente. Y no es óbice para tal consideración que realice tareas en bimanualidad, tareas en que además la mano rectora o dominante no tiene afectación alguna que se derivara de aquel accidente de trabajo sufrido. De todo ello únicamente podemos concluir la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida.

Cuarto.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Susana frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en fecha 13 de diciembre de 2017 dictada en procedimiento 269/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.