Sentencia SOCIAL Nº 4848/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3755/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15036 44 4 2018 0001186

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003755 /2019-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000595 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Marisol

ABOGADO/A:MARCOS VIDAL PRADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003755/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Victoria Regueira Rodríguez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 131/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000595/2018, seguidos a instancia de Marisol frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marisol presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 131/2019, de fecha once de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª. Marisol, con DNI núm. NUM000, nacida el NUM001/1983, afiliada a la Seguridad Social, con el número NUM002, y teniendo como profesión habitual la referencia de repartidores asalariados de pedidos en furgoneta, fue declarada en 2017 en situación de incapacidad permanente en grado de total, por contingencia de de enfermedad común, por presentar como cuadro clínico residual: cervicobraquialgia izquierda, discopatía cervical; y como limitaciones orgánicas y funcionales: cervicobraquialgia izquierda, protrusión discal C5-C6, contacto medular y compromiso foraminal y radicular C6 bilateral./SEGUNDO.- Tramitado por el INSS de oficio expediente de revisión de grado de incapacidad, y previo dictamen EVI, la Entidad Gestora resolvió declarar la extinción de la pensión de incapacidad permanente de la demandante con efectos del 30/04/2018, por considerar la entidad gestora mejoría en el estado invalidante que dio lugar a la declaración de la misma.

El 04/05/2018 le fue emitido parte médico de baja de incapacidad temporal con diagnóstico de revisión o sustitución de prótesis artificial de disco intervertebral cervical./TERCERO.-La demandante presenta a fecha revisoria: protrusión discal C5-C6, contacto medular y compromiso foraminal y radicular C6 bilateral operada en abril 2017 realizándosele disectomía y colocación de cajetín intersomático, presenta dolor cervical persistente desde la disectomía comenzando también dos meses desde la intervención con lŽhermitte positivo, y PRC elevado en distintas analíticas, y se encontraba pendiente de diversas pruebas diagnósticas para descartar infección del injerto u otras causas para la PRC elevada o para plantear reintervención quirúrgica;

protrusión discal C6-C7.

discopatía desde D8 a D12, protrusión discal D7-D8 con impronta sobre cordón medular, y leve discopatía e invaginaciones intraesponja en platillos D10, D11, y D12./CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la suma de 1056,83 euros/mes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando la demanda interpuesta por Dª Marisol contra el INSS,debo declarar y declaro que la demandante se mantiene en situación constitutiva de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho a reanudar el percibo de la prestación correspondiente, condenando a la parte demandada a abonársela con los aumentos, mejoras, revalorizaciones y efectos económicos también correspondientes.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó la demanda, y repuso a la parte actora en la situación de incapacidad permanente total, dejando sin efecto la revisión por mejoría acordada por el INSS.

El INSS recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte demandante impugnó el recurso, instando su desestimación.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

El INSS recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 194.4 LGSS, en relación con el art. 200 LGSS y con el art. 36 de la Orden de 15 de abril de 1969. Argumenta que la parte actora puede desarrollar las funciones inherentes a su profesión habitual, por lo que no le corresponde una incapacidad permanente total para su profesión habitual fruto de la mejoría que se ha producido en sus dolencias y limitaciones.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual ahora controvertida y reconocida en la instancia, es aquella que corresponde al trabajador/a que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta art. 194.4 LGSS en relación con la DTª 26.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Por otro lado, en cuanto a la revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente, ha de recordarse que es precisa una mejora efectiva del estado invalidante respecto de la situación existente al tiempo del reconocimiento del grado de incapacidad permanente que se revisa. O, en otros términos, que las dolencias hayan mejorado, y, además, que dicho mejora suponga un incremento de la capacidad laboral, permitiendo realizar actividades para las que antes se estaba impedido - SSTSJ Galicia de 7 de marzo de 2016 (rec: 1280/2015), 9 de diciembre de 2015 (rec: 4988/2014) o 16 de febrero de 2015 (rec: 1373/2013), entre muchas otras-. Recordando, por otro lado, el Tribunal Supremo que el art. 143 -actual art 200 LGSS en el Real Decreto Legislativo 8/2015- no alude a ' las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante'- en el actual art. 200 LGSS se alude a ' estado incapacitante profesional'-, de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, - SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996)-.

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues la parte sigue encontrándose en situación de incapacidad permanente total, al presentar limitaciones que le impiden desarrollar con un rendimiento, continuidad y eficacia suficiente las tareas fundamentales de su profesión habitual de repartidor asalariado de pedidos en furgoneta -hecho probado primero-. Por lo que no se aprecia la censura jurídica esgrimida, no constando, a la vista de los hechos probados, que haya existido mejoría suficiente del estado que llevó a la declaración de la situación de incapacidad permanente total en el año 2017.

En el año 2017, cuando a la parte le fue reconocida una incapacidad permanente total, presentaba: 'cervicobraquialgia izquierda, discopatía cervical; y limitaciones orgánicas y funcionales: cervicobraquialgia izquierda, protrusión discal C5C6, contacto medular y compromiso foraminal y radicular C6 bilateral'-hecho probado primero-.

En el año 2018, al tiempo de la revisión por mejoría acordada por el INSS y dejada sin efecto por la sentencia de instancia, presentaba: ' protrusión discal C5C6, contacto medular y compromiso foraminal y radicular C6 bilateral operada en abril de 2017 realizándosele disectomía y colocación de cajetín intersomático, presenta dolor cervical persistente desde la disectomía comenzando también dos meses desde la intervención lŽhermitte positivo, y PRC elevado en distintas analíticas, y se encontraba pendiente de diversas pruebas diagnósticas para descartar infección del injerto u otras causas para la PRC elevada o para plantear reintervención quirúrgica; protrusión discal C6C7; discopatía desde D8 a D12, protrusión discal D7D8 con impronta sobre cordón medular, y leve discopatía e invaginaciones intraesponja en platillos D10, D11 y D12'.

Por tanto, no se ha producido mejoría, en especial al mantenerse tras la operación el dolor cervical persistente, y existiendo complicaciones en las analíticas que no descartan la reintervención quirúrgica. Además, en el año 2018 aparecen en el cuadro descrito nuevas dolencias en la columna antes no constatadas.

Por ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.

TERCERO.-Costas del recurso

No procede hacer condena en costas, por tener la recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 11 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, dictada en los autos nº 595/2018 seguidos a instancia de Dª. Marisol. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.