Sentencia Social Nº 485/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1217/2008 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001217/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026454, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1217/2008

Materia: Indemnización por daños y perjuicios (Acc.Trabajo)

Recurrente/s: Octavio

Recurrido/s: CONSTRUCCIONES GARRIDO REY E HIJOS S.A., MIDAT MUTUA METALÚRGICA, Mutua de Accidentes de

Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 4 y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 9 de MADRID, DEMANDA 497/2006

J.S.

Sentencia número: 485/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiséis de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1217/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Teresa Marcos Miralles en nombre y

representación de Octavio , contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos siete, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL nº 9 de MADRID, en sus autos número 497/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a

CONSTRUCCIONES GARRIDO REY E HIJOS S.A., MIDAT MUTUA METALÚRGICA, Mutua de Accidentes de Trabajo y

Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 4 y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA S.A., sobre Indemnización por

daños y perjuicios (Acc.Trabajo), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Octavio con D.N.I n° NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa demandada construcciones Garrido Rey e Hijos S.A, desde el 25 de mayo de 1999, con la categoría profesional de Oficial 1, percibiendo una remuneración mensual con prorrata de pagas extras de 1.261,07 euros.

La empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de sus trabajadores con la mutua Midat, hallándose al corriente en el abono de sus cuotas.

SEGUNDO.-El día 11 enero 2005, el actor se encontraba realizando trabajos interiores de albañileria consistentes en cajas de luz en la cocina de un chalet que la empresa ejecutaba en la localidad de Alpedrete (Madrid) calle Río Duero.

Sobre las 11:20 horas y cuando se dirigía al interior de la vivienda cargado con material para el tajo resbaló en la escalera de acceso a la misma de un metro de altura aproximadamente, cayendo al suelo.

Siendo ingresado en el servicio de urgencias del Hospital San Camilo de Madrid a las 17:30 horas, diagnosticándole las lesiones que refiere el hecho tercero de la demanda cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

Por el EVI se emitió informe el 22.11.2005 determinando el siguiente cuadro clínico residual: "Secuelas de Fx extremidad próximal de humero izdo.Fx conminuta de olecranon.izqdo y fx conminuta extremidad distal de radio izdo".

Siguiendo su propuesta el INSS emite resolución el 7.12.2005 en que declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

TERCERO.- La empresa ejercitaba en Alpedrete 27 viviendas unifamiliares adosadas en manzana 2 del sector SR06N de las NNSS en la avenida del Ebro y calle río Duero.

D. Jose Manuel era el coordinador de seguridad y salud, constando en el plan de seguridad y salud aprobado (folios 308 a 369).

La demandada tenía contratada a la empresa Dresyven para la prevención de riesgos laborales.

El actor que es maestro albañil recibió la formación e información en cuanto a los riesgos expuestos en el desarrollo de su trabajo, así como las medidas correctoras en materia de prevención.

Igualmente recibió el material de protección: casco de protección, guantes de seguridad y botas de seguridad (folios 304 a 309, interrogatorio actor y testifical D. Carlos y D. Salvador ).

En el momento del accidente, el actor portaba botas de seguridad con suela antideslizante, casco y guantes. El peldañeado de la escalera de acceso al chalet desde la que cayó al suelo, tenía pasta de mortero de cemento rayado para evitar resbalones (folios 304 y 309, interrogatorio actor y testificales practicadas).

CUARTO.- Por Inspección de Trabajo y SS no se emitió informe sobre propuesta de recargo, ni se levantó acta de infracción, dictándose por la Dirección Provincial del INSS en el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad iniciado a instancia del demandante, resolución declarando la no existencia de responsabilidad empresarial (folios 574 y 575).

Presentada demanda judicial, fue repartida al juzgado de lo social n° 7, desistiendo el actor en su comparecencia ante el juzgado el 31.1.2007 (folios 576 a 578).

QUINTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo el actor ha percibidol as siguientes cantidades y por los conceptos que se expresan:

1.- Por la situación de IT las cantidades percibidas de MIDAT Mutua Metalúrgica Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social durante el año 2005 son 3.579,81 euros.

2.- Por la prestación de Incapacidad Permanente Total del INSS durante el año 2006, la suma de 623,63 euros mensuales.

3- De la compañia Banco Vitalicio de España SA en virtud de la póliza de Ramo de accidentes suscrito con la empresa la cantidad de 22.000 euros (folio 292).

De gastos ha percibido 122,63 euros (folios 153 y ss, y admisión de las partes).

En aclaración de la demanda registrada el 16.5.07 (folios 152 a 155) viene a solicitar la actora la indemnización por importe de 77.709,40 euros, según la fórmula, concepto y puntos que refiere el hecho CUARTO, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

SEXTO.- El 27.4.06 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 12.5.06 con el resultado de sin efecto ante la incomparecencia de las demandadas.

Al acto del juicio no compareció la codemandada MIDAT Mutua Metalúrgica de AT y EP citada en legal forma."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, debo absolver y absuelvo a los codemandados MIDAT Mutua Metalúrgica, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y Banco Vitalicio.

Que desestimando la demanda formulada por D. Octavio frente a la empresa Construcciones Garrido Rey e Hijos S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Banco Vitalicio de España S.A. y empresa).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha doce de marzo de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dieciocho de junio de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que formula el actor consta de dos motivos, el primero de los cuales se ampara en el apartado a) del art 191 de la LPL y solicita la nulidad de las actuaciones por no haber comparecido al acto de la vista los policías locales informantes del accidente porque habiéndose suspendido el juicio "el Juzgador acordó no volver a citar a dichos testigos para la nueva cita de celebración del juicio, 20 de noviembre de 2007, al comprometerse la empresa demandada a no impugnar el atestado policial".

Al respecto cabe señalar, en primer lugar, que no se trata propiamente de una prueba testifical puesto que los agentes que cubrieron el servicio no presenciaron el hecho sino que tras recibir una llamada indicando que había sucedido un accidente en un obra, se personaron en ésta y recibieron las declaraciones de algunos trabajadores, que tampoco habían estado presentes en el exacto lugar y momento de acontecer el siniestro y que ofrecieron versiones distintas sobre el particular, según se deduce de cuanto obra en el informe que aparece a los folios 142 y 210 de los autos.

De todo ello se infiere que ni era necesaria la presencia de dichos agentes como tales testigos en el acto del juicio desde el momento en que acudieron al mismo los trabajadores en cuestión, ni, por otra parte, parecía siquiera oportuno cuando habiéndolo hecho con anterioridad, la vista había tenido que suspenderse y el Juez de instancia había recabado de la parte contraria el compromiso de no impugnar dicho atestado, no añadiendo nada a todo ello el segundo informe del folio 236 donde se precisa que en el momento de llegar la patrulla policial al lugar de los hechos el trabajador "no tenía colocada ninguna medida de seguridad", lo cual puede evaluarse sin necesidad de declarar la nulidad referida de manera que, en definitiva, ninguna indefensión se ha producido y el hecho de que ello es así lo corrobora la emisión, acto seguido, de un motivo fáctico que, de otro modo, no se habría formulado, cabiendo, en consecuencia, proponer por esta vía y con base en dichos informes policiales cualquiera otra modificación del relato que considerase la parte recurrente que tuviera trascendencia, como en definitiva ha hecho al volver a mencionar a lo largo del mismo "los dos informes emitidos por la Policía Local",aludiendo expresamente a los folios 142 y 236 a los que se remite hasta por tres veces, por todo lo cual el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- El segundo y último, en fin, se basa en el apartado b) del mismo precepto y norma que el anterior y se refiere al segundo, tercero y cuarto de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia criticando su contenido pero sin proponer una modificación concreta y específica en el sentido de añadir o suprimir todo o parte de los mismos o de matizar algún extremo recogido en ellos, de modo que no expresa una redacción alternativa ni solicita tampoco la eliminación de algún párrafo o frase o del texto completo de alguno de ellos, no bastando como indica en relación con el último de los ordinales citados (cuarto) con solicitar "la adición de los documentos reseñados en el párrafo anterior de los hechos probados a fin de que los datos que se consignen en la sentencia sean realmente objetivos y correspondiéndose con la realidad".

Tampoco es suficiente con estructurar el motivo de un modo absolutamente atípico en tres apartados relativos a la "valoración errónea", la "omisión en el relato de hechos probados" (sin esa propuesta concreta de modificación) y la "ausencia de valoración de documentos obrantes en autos".

Con todo ello y con la referencia a una extensa documental que repite varias veces (folios 142, 236, 304 y 309, 574, 52, 125-132 y 237-242) lo que pretende, al parecer, dicha parte es que se consigne que no existían medidas de seguridad "como andamio, arnés, casco de protección u otras" y que "la Inspección de Trabajo no levantó acta al ocurrir el accidente porque no tuvo conocimiento del mismo, sin poder especificar si se debió o no a un incumplimiento de las obligaciones de seguridad e higiene de la empresa demandada o si concurre o no culpa o negligencia en el actuar de la empresa", que es lo que dice que debe incluirse en el relato volviendo reiteradamente sobre los dos breves informes policiales y sosteniendo que "los documentos valorados por el Juzgador de Instancia contienen datos incompletos en cuanto al relato real de hechos probados puesto que los documentos indicados muestran la realidad de la forma de ocurrencia del siniestro, acreditando que la caída se produjo desde el tejado y no desde una escalera, que no portaba (el trabajador) material alguno para el trabajo que supuestamente efectuaba.........que existían restos de material de obra esparcidos por el suelo y que el Sr. Octavio no portaba medida de seguridad alguna, ni arnés, ni había andamio, ni casco de protección, ni ninguna medida de seguridad".

Lo cierto es que nada de ello se puede acoger porque el Juez de instancia ha valorado no sólo toda la prueba documental obrante en autos sino también la testifical y el interrogatorio de parte practicado a su presencia y de todo ello infiere, por ejemplo, que el actor "recibió el material de protección: casco de protección, guantes de seguridad y botas de seguridad (folios 304 a 309, interrogatorio actor y testifical D. Carlos y D. Salvador )" y si a los folios mencionados aparece que el actor asistió a un curso de formación (folio 306) y que recibió (folio 307 suscrito por el propio trabajador) el casco de protección homologado CE Modelo Avant, guantes de seguridad homologados CE Modelo Splitdock y botas de seguridad homologadas CE Modelo Back Run 706 , no resulta ya tan relevante que tuviese o no puesto dicho casco cuando la policía local se personó en el lugar y lo vio tendido en el suelo porque sobre ser su obligación llevar el casco en la obra y estar informado y formado para ello, consta que se le había facilitado.

De otro lado, entre dos versiones diferentes sobre el mismo hecho, el Juez de instancia es libre en optar por la que entienda más convincente y congruente con toda la prueba valorada individual y conjuntamente y con las circunstancias en presencia.

En segundo lugar, la referida testifical (uno de los declarantes era el propio hijo del recurrente) y el interrogatorio de parte han sido desgranados suficientemente en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida poniendo de manifiesto su contenido y alcance y desprendiéndose de los mismos una versión distinta de la que se sostiene en el recurso con base fundamentalmente en la tan repetida información policial -que tampoco resultaría determinante si no se dispusiese de otros elementos probatorios dada la parquedad de la misma, la falta de concreción de sus fuentes y la ausencia de respuesta a las cuestiones más importantes- sin que tales pruebas (interrogatorio y testifical) sean susceptibles de revisión, por lo que ha de estarse a lo que al respecto recoge el Juez, que es plenamente soberano y libre en su ponderación conforme a los arts 376 y 316.2 de la LEC respectivamente, quedando vinculado, no obstante, por cuanto en el interrogatorio de parte pueda ésta declarar en su propio perjuicio y no resulte contradicho por las demás pruebas, según el apartado 1 del último de los preceptos citados, cabiendo subrayar en este extremo que la resolución combatida dice al respecto que "el propio actor en su interrogatorio de parte y su hijo coincidieron en que recibieron curso de información y todas las medidas de seguridad (botas, casco, guantes......) y que lo llevaba puesto" (se sobreentiende que el casco).

En tercer lugar, el informe del coordinador de seguridad y salud obrante al folio 309 de los autos, que es uno de los documentos que se citan en el motivo, sostiene la tesis recogida en la sentencia al señalar que ha comprobado que "el trabajador accidentado estaba realizando trabajos interiores de albañilería consistentes en alicatados en paramentos verticales de cocina. Al ir a recoger material para el tajo, el trabajador (recurrente) resbaló por las escaleras de acceso a la vivienda a causa de que en ese momento existían placas de hielo en las mismas, cayendo en mala posición, a pesar de que el peldañeado de la escalera estaba también ejecutado con pasta de mortero de cemento rayado en el mismo para evitar resbalones. Así mismo hago constar que el trabajador en el momento del accidente usaba calzado de seguridad con suela antideslizante".

Existe a los folios 310-369 y 501-558 un plan de seguridad y salud para la obra y la empresa tenía contratada a otra para la prevención de riesgos laborales según se hace constar en el hecho tercero de la sentencia recurrida.

En cuarto y último lugar, la inexistencia de acta de infracción por parte de la Inspección de Trabajo también se explica en el referido cuarto fundamento de derecho de la sentencia impugnada, apareciendo al folio 574 de los autos la resolución del INSS sobre el particular donde si previamente figura entre los hechos que relaciona que "solicitado el preceptivo informe a la Inspección de Trabajo sobre las causas que motivaron el accidente de trabajo nos informan por oficio de 15/3/07 sobre la no constancia de antecedentes sobre el citado accidente", declara, no obstante, la inexistencia de responsabilidad empresarial tras argumentar en su segundo fundamento de derecho que "de las actuaciones practicadas se deduce la no relación de causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad y el accidente acaecido, por lo que no resulta exigible la responsabilidad ni el subsiguiente recargo de las prestaciones", de lo que se infiere que se han practicado actuaciones al respecto y que los hechos de todos modos y lógicamente han sido conocidos por el organismo competente antes de que resolviese, teniendo asimismo declarado el Juez de instancia en dicho fundamento que "el propio actor desistió de su demanda judicial"(sobre recargo prestacional por falta de medidas de seguridad) en probable referencia a los folios 576-578 de los autos, debiendo tenerse en cuenta, en fin y en todo caso, que si se dio aviso a la policía local, es evidente que el siniestro trascendió y que la información o denuncia correspondiente a dicha Inspección pudo haberla efectuado también el propio trabajador o alguno de sus compañeros de trabajo - entre los que se encontraba su hijo- señalando el atestado policial como elemento informativo, sin que en ese caso ni siquiera hubiese de trascender a la empresa el origen de aquélla dada su confidencialidad.

A cuanto se ha razonado hasta ahora ha de añadirse finalmente y como un factor procesal de trascendencia que el recurrente no formula un último motivo -al menos- amparado en el apartado c) del referido art 191 de la LPL que señale la concreta infracción normativa de derecho material que entienda se ha producido en este caso, lo cual es indispensable si median uno o varios motivos fácticos, de modo que si no se acoge la nulidad instada en un principio y se entra a examinar el segundo motivo relativo al relato fáctico de la sentencia, resulta ineludible la exigencia de uno o varios motivos posteriores amparados en el precitado art 191 c) de la LPL , lo que no se ha hecho, con lo que el recurso adolece del capital defecto de su omisión, comportando ello un obstáculo insalvable desde el punto de vista procesal para que pueda ser acogido, por lo que también por esta causa la Sala se ve imposibilitada de estimar la pretensión que contiene.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Octavio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a CONSTRUCCIONES GARRIDO REY E HIJOS S.A., MIDAT MUTUA METALÚRGICA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 4 y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA S.A., sobre Indemnización por daños y perjuicios (Acc.Trabajo), y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1217-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.