Sentencia Social Nº 485/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1580/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

R. C.Sent nº 1580/09

Recurso contra Sentencia núm. 1.580/09

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo.Sr.D. Ramón Gallo Llanos

Ilma.Sra.Dña. María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 485 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 1580/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en los autos núm. 164/08, seguidos sobre Jubilación, a instancia de D. Celestino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24 de febrero de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Celestino, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor asciende a la cantidad de 854?18 euros, condenando a la Entidad Gestora demandada a abonar al actor su pensión conforme a dicha base reguladora, con fecha de efectos desde el 19-10-07.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Celestino , nacido el día 18-10-42 con documento nacional de identidad n° NUM000 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 .SEGUNDO.- El demandante en fecha 25-10-07 solicitó ante el INSS pensión de jubilación, que le fue reconocida mediante Resolución de 9-11-07, con fecha de efectos económicos de 19-10-07, con un porcentaje de pensión del 100%, de la base reguladora de 654?87 euros, conforme a las bases de cotización correspondientes al periodo de 10/92 a 09/07 que obran en el expediente administrativo y se dan por Íntegramente reproducidas a estos solos efectos en aras de la brevedad. Concretamente en el periodo de FEBRERO DE 03 a JULIO DE 06 el INSS consideró como base de cotización mensual la de 526?50 euros, que se correspondía con la del mes anterior, esto es la de enero03, por considerar que en el citado periodo se había producido un aumento injustificado de las bases de cotización.TERCERO.- No conforme con la base reguladora reconocida , el demandante formuló reclamación previa el 11-12- 07 solicitando que se le recalculase la base reguladora de su pensión de jubilación teniendo en cuenta las cotizaciones reales correspondientes al periodo de febrero 03 a septiembre 09, Superiores a las computadas por el INSS. TERCERO.- No conforme con la base reguladora reconocida, el demandante formuló reclamación previa el 11-12-07 solicitando que se le recalculase la base reguladora de su pensión de jubilación teniendo en cuenta las cotizaciones reales correspondientes al periodo de febrero 03 a septiembre 09, Superiores a las computadas por el INSS. La Entidad Gestora mediante Resolución de fecha 8-1-08 desestimó la reclamación previa por el motivo de que " Dentro del periodo de bases tomadas para el cálculo de la base reguladora de la pensión hay unos meses cuyas bases, según criterio de esta Dirección Provincial, no son correctas, por lo que se ha solicitado dictamen de la Inspección de Trabajo a efectos de su consideración, quedando pendiente de la Resolución que emita el citado Organismo para proceder o no a su revisión"CUARTO.- El demandante prestó servicios para la mercantil PULICARP S.COOP VALENCIANA, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social , desde el día 12-5-94 hasta el día 2-8-06 y para la empresa BOR-TEC VALENCIA S.L, desde el 3-8-03 hasta su jubilación el 18-10-07, como Encargado.Las citadas mercantiles han efectuado por el actor las siguientes cotizaciones: AÑO 2003 AÑO 2004 AÑO2005 AÑO2006 AÑO2007. Enero 526?50 1.409?88 1.533?33 1.704?14 1.969?03.Febrero 1.372?47 1.409?88 1.533?33 1.697?33 1.969?03.Marzo 1.372?47 1.422?11 1.533?33 1.640?77 1.674?71.Abril 1.372?47 1.422?11 1.533?33 1.697?33 2.296?26.Mayo 1.411?91 1.422?11 1.533?33 1.697?33 2.296?26.Junio 1.411?91 1.422?11 1.533?33 1.697?33 2.296?26.Julio 1.411?91 1.422?11 1.533?33 1.697?33 2.296?26.Agosto 1.411?91 1.422?11 1.533?33 1.697?33 2.296?26.Septiem. 1.411?91 1.422?11 1.533?33 1.697?33 2.327?26.Octubre 1.411?91 1.422?11 1.533?33 1.697?33 .Noviemb. 1.411?91 1.422?11 1.533?33 1.697?33 .Diciemb. 1.575?15 1.422?11 1.533?33 1.697?33 .QUINTO.- Que teniendo en cuenta las bases efectivamente cotizadas a la TGSS durante el periodo de periodo de 10/92 a 09/07, la base reguladora de la pensión de jubilación sería de 854?18 euros. ( hecho conforme). SEXTO.- Que en informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social efectuado en abril de 2008 a requerimiento del INSS, en el expediente de jubilación del actor, sobre el aumento de las bases de cotización , se constató , tras visita efectuada a la empresa y diligencias realizadas en la oficina de la Inspección con el legal representante, que desde el inicio de la relación laboral del actor con la empresa PULICARP S.COOP VALENCIANA, las bases de cotización del actor se habían visto incrementadas anualmente en 10 euros aprox. hasta febrero del año 2003 que pasa de los 526?50 euros a los 1.372?47 euros, y posteriores incrementos reflejados en el hecho probado cuarto d esta resolución hasta que cesó en la citada cooperativa el 2-8-06. Que del estudio de los recibos de salarios de otros trabajadores de la cooperativa , se observaba que las bases de cotización de los mismos habían sufrido ligeros aumentos anuales que oscilaban en el mejor de los casos en la cantidad aproximada de 100 euros anuales, incluso su disminución puesto que: Las bases de cotización de D. Anton (con epígrafe 097 y grupo de cotización 8) alcanzaron en el ejercicio 2003 y 2004 la cantidad aproximada de 1.350 euros. En el ejercicio 2005 la cantidad de 1.306?70 euros y en el ejercicio correspondiente a 2006 la cantidad de 1.299?93 euros.Las bases de cotización de D. Estanislao (también con epígrafe 097 y grupo de cotización 8) alcanzaron en el ejercicio 2003 aproximadamente los 1.400euros. En el ejercicio 2004 durante los meses de enero y febrero la base de cotización mensual fue de 1.409?88 euros y el resto del año 591?26 euros ( reduciéndose a 818?62 euros) manteniéndose esta cuantía durante los ejercicios 205 y 2006.También constató la Inspección que los recibos de salarios de otros trabajadores por cuenta ajena de la mercantil BORTEC VALENCIA S.L, con categoría profesional de Encargado y grupo de cotización 3, alcanzaban las cuantías siguientes: D. Justino : 1.922?73 euros.D. Rosendo : 2.041?93 euros.D. Juan María : 2.119?94 euros.D. Basilio : 2.231?87 euros.D. Fausto : 2.327?26 euros.SÉPTIMO.- Tras las referidas actuaciones inspectoras, la Inspección de Trabajo y Seguridad de Valencia en fecha 17-6-08 levantó acta de infracción sólo contra la empresa BOR-TEC VALENCIA S.L, desde el 3-8-03 hasta su jubilación el 18-10-07, por haber procedido dicha empresa a incrementar de manera injustificada las bases de cotización del actor , para que este pudiera obtener las prestaciones de jubilación en su nivel contributivo en mayor cuantía que la que correspondería de no haber incrementado de forma injustificada dichas bases de cotización.Dicha acta fue impugnada por BOR-TEC VALENCIA S.L y dejada sin efecto por Resolución de la Dirección General de la Inspección por el siguiente motivo contenido en su fundamento de derecho cuarto: "El acta debe anularse y ello sin perjuicio de que no sean tenidos en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación del trabajador los incrementos de las bases de cotización a la Seguridad Social producidos a partir del mes de febrero de 2007 hasta agosto de ese mismo año en que accede a la pensión de jubilación.En el acta se imputa la comisión de infracción de resultado sin que el mismo conste que se ha producido, ya que la consumación del tipo exige que efectivamente se logre el reconocimiento de la pensión de jubilación en la cuantía Superior a la correcta. El art.23 .1.e) del R. D .L 5/2000, de 4 de agosto exige dicho resultado para que se pueda entender cometida la infracción ( juzgado de lo contencioso 5 de Valencia), resultado que es materialmente imposible cuando los incrementos indebidos de las bases de cotización a la Seguridad Social se producen dentro de los dos años anteriores al hecho causante de la prestación de jubilación, ya que el artículo 162 del Texto Refundido de al Ley General de la Seguridad Social lo impide."OCTAVO .- Que en la mercantil PULICARP S. COOP VALENCIANA en el año 203 solo quedaban tres socios trabajadores, el actor, su hijo D. Estanislao que ostentaba la condición de Presidente de la Asamblea General, y D. Anton , cuñado de actor. Las bases de cotización de D. Anton, que trabajaba como Oficial, fueron las siguientes:En el ejercicio 2003 : de enero a junio 1.291?81 euros , de julio a noviembre : 1.509?8 euros y en diciembre: 1.206 euros. En el 2004 :1.306?70 euros . En el ejercicio 2005 : 1.306?70 euros En el ejercicio 2006 : 1.299?93 euros.Las bases de cotización de D. Estanislao fueron las siguientes:En el ejercicio 2003 : 1.407?51 euros. En el ejercicio 2004 : durante los meses de enero y febrero 1.409?88 euros ; y el resto del año 591?26 euros, manteniéndose esta cuantía durante los ejercicios 2005 y 2006.Según el demandante y los citados socios trabajadores , el motivo de reducir su salario a la mitad D. Estanislao fue el prestar sus servicios en PULICARP SCOOP VALENCIANA a tiempo parcial al dedicarse también a otras empresa constituidas por él como eran BOR-TEC VALENCIA S.L, constituida el 17-7-01, de la que era administrador único , Estanislao 000046072T, S.L. NE, constituida el 28-7-03, de la que era administrador único y EDISERJO,.L, constituida el 15-10-04 , de la que era administrador mancomunado.Esta mercantil cerró en diciembre de 2006, habiendo pasado la mayoría de sus trabajadores a la empresa BOR-TEC VALENCIA S.L.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Sentencia que ha estimado la demanda concediendo la mayor pensión de jubilación reclamada.

El recurso contiene un único motivo, formulado por el cauce que permite la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia la infracción del art. 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), art. 6.4 del Código Civil, de la Disposición Adicional Cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los arts 385 y 386 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil . Considera el recurso que no esta justificado el incremento de las bases de cotización del demandante tal y como resulta del Informe de la Inspección de Trabajo y sobre todo porque existe una relación familiar entre los tres socios que quedaron en la Cooperativa para la que prestaba servicios el demandante, y las actas de la Inspección gozan de presunción de certeza.

Para resolver el supuesto debe partirse de los hechos probados donde consta que la resolución del INSS que se impugna es la de fecha 9-11-07 por la que ha concedido pensión de jubilación al demandante , con efectos 19-10-07, porcentaje del 100% y base reguladora de 654,87 euros, calculada en el periodo comprendido entre el 10-1992 a 9-2007. La disconformidad del actor, en relación con la base reguladora, deriva de que en el periodo 2-2003 a 7-2006 el INSS ha tomado como base de cotización la correspondiente a 1-2003 de 526,50 euros , porque las cotizadas por las empresas donde prestó servicios el actor (Publicarp S. Coop. Valenciana del 12-5-1994 a 2-8-2006 y Bor-Tec Valenciana SL del 3-8-06 al 18-10-07) que constan en el hecho cuarto, según la Entidad Gestora, son fraudulentas a suponer un incremento desproporcionado y superior al medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable, ya que se pasa de 526,50 euros a 1.372,47.....Dicen los hechos probados y se afirma con tal valor en la fundamentación jurídica, que en la mercantil Pulicarp S. Coop. Valenciana en el año 2003 solo quedaron tres socios trabajadores, el actor, su hijo Estanislao que ostentaba la condición de Presidente de la Asamblea general y D. Anton , cuñado del actor y que las bases de cotización mensual de este último, que trabajaba como oficial, en el ejercicio 2003 son de enero a junio de 1.291,81 y de julio de noviembre de 1.509,8 euros , en tanto que en diciembre son de 1.206 euros, que en el año 2004 son de 1.306,70 euros, en el año 2005 de 1.306,70 euros y en el ejercicio 2006 de 1.299,93 euros y que con respecto a D Estanislao las bases de cotización en el ejercicio 2003 fueron de 1.407,51 euros mensuales, y durante los dos primeros meses del año 2004 de 1,409 ,88 euros, bajando a partir de entonces a la cantidad de 591,26 euros porque prestaba servicios a tiempo parcial y se dedicaba a la constitución y trabajo en otras empresas.

La sentencia considera acreditado que las bases de cotización realmente cotizadas por las empresas en las que prestó servicios el actor, y en particular la subida que experimenta la base de cotización en febrero de 2003 obedeció a que quedaron solo tres socios trabajado en la cooperativa que venían percibiendo salarios muy bajos y que se subieron en la misma cantidad a los tres, pasando luego a la empresa Bor-Tec Valenciana SL en la que tanto el demandante como el resto de encargados percibían salarios por encima de los 1900 euros , es decir que se ha acreditado que el aumento de las bases de cotización del demandante y del resto de la plantilla no había obedecido a fraude alguno.

El art. 162.2, 3 y 4 dispone: "2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del art. 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector .

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante , la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos .

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación ".

Pues bien, con los hechos probados, no impugnados, mas arriba relacionados, el recurso no puede prosperar, ya que consta justificado el incremento salarial , que ha dado lugar al de las correspondientes bases de cotización en los periodos discutidos, y que responde a razones objetivas que se consideran acreditadas, sin que sea posible valorar nuevamente la prueba practica en la instancia en este recurso extraordinario, y mucho menos la testifical. En consecuencia al no acreditarse el fraude, no es posible apreciar la infracción de los preceptos denunciados en el recurso, y procede confirmar la Sentencia.

SEGUNDO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la ST.S. de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ) , no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: "Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales". Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita , establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia, de fecha 24 de febrero de 2009 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.