Sentencia Social Nº 485/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 303/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00485/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2011 0001088

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000303 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000519 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CACERES

Recurrente/s:Isabel

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER CEBALLOS FRAILE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:BARCELO HOTELS MEDITERRANEO,S.L.

Abogado/a:ROSA MARIA MELENDEZ AGUDO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a cuatro de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 485/12

En el RECURSO SUPLICACION 303 /2012, formalizado por el SR. LETRADO D. FRANCISCO JAVIER CEBALLOS FRAILE, en nombre y representación de Isabel , contra la sentencia número 51 /2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 519 /2011, seguidos a instancia de frente a BARCELO HOTELS MEDITERRANEO, S. L., parte representada por D.ª ROSA MARIA MELÉNDEZ AGUDO siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR MARTIN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª Isabel presentó demanda contra BARCELO HOTELS MEDITERRANEO,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 51 /2012, de fecha siete de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: La demandante en el presente procedimiento Isabel vino prestando sus servicios profesionales para el demandado con la categoría profesional de comercial y con unas retribuciones mensuales de 2.141,61 euros. Si bien la demandante firmó el contrato indefinido que lo vinculó con la demandada consecuencia del proceso de subrogación empresarial el 12 de mayo de 1.997, esta presta sus servicios para la empresa de modo ininterrumpido desde el desde el 12 de noviembre de 1.991. SEGUNDO: Con fecha 8 de noviembre de 2011 y efectos de ese día, la demandada BARCELO HOTELS MEDITERRÁNEO SL despidió a la demandante con arreglo a la carta que obra unida y se tiene aquí por reproducida. En ese mismo momento se puso a disposición de la actora, que se negó a recogerlos un cheque pagadero por los siguientes conceptos: indemnización 22.358 euros así como el finiquito, por importe de 3.305, 55 euros, de los cuales 1.106 euros se correspondían a los 15 días de preaviso omitidos. TERCERO: La actora pensaba concurrir a las elecciones sindicales del día 10 de noviembre de 2011 por el sindicato UGT, circunstancia que era desconocida por la empresa y por sus compañeros de trabajo. CUARTO: El centro de trabajo de la actora ha menguado sus resultados de año en año. D 2008, con un volumen de 1.200.426 euros, a 810.344 euros en 2010, con una previsión para el 2009 de 592.554 euros. La empresa ha centralizado en su negociado comercial de Madrid las tareas que en casi todos los hoteles de España que tiene aquella hacían trabajadores de la categoría de la actora y ello en aras de maximizar el aprovechamiento comercial. La labor de la demandante se solapaba con la gestionada de esa manera. La decisión adoptada favorece y maximiza los recursos disponibles. QUINTO: Presentada papeleta de conciliación el acto resulta sin avenencia. SEXTO: La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Isabel contra BARCELÓ HOTELS MEDITERRÁNEO SL y en virtud de lo que antecede deberá el demandado pagar a la actora la suma de 3.341,31 euros, siendo procedente el despido.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Isabel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 15-06-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Isabel invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) o subsidiariamente del a) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primer motivo, la recurrente pretende la supresión del hecho probado cuarto salvo el párrafo que reproduce, al amparo de la carta de despido y las declaraciones de impuestos de sociedades, y el párrafo tercero por entender que es una manifestación subjetiva que no puede tener acogida como hecho probado, pues con ello se condiciona el fallo de la sentencia y se genera indefensión.

No obstante, su pretensión no puede ser estimada al no reunir ninguno de los requisitos para que prospere la revisión fáctica, por cuanto la sentencia de la Sala 27 de marzo de 1998 establece ' la falta de idoneidad para propugnar, con éxito, una revisión fáctica de la carta de despido es puesta de manifiesto por las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 1 julio 1991 y 23 enero 1995; de Castilla-La Mancha de 26 septiembre 1991 , 10 julio 1992 y 30 septiembre 1996; de Cantabria de 17 octubre 1991 ; de Madrid de 3 marzo 1992 y 5 octubre 1995; de la Comunidad Valenciana de 25 marzo y 21 diciembre 1992, 13 marzo 1993 y 20 mayo 1994; de Aragón de 7 octubre 1992 ; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 22 junio 1993 ; de Castilla y León, con sede en Burgos, de 16 abril 1996; y de esta Sala de Extremadura de 9 y 14 febrero 1991 y 15 abril 1993 ', y por cuanto olvida la recurrente que la consecuencia de contener un hecho probado que predetermine el fallo de la sentencia, es el tenerlo por no puesto.

Tampoco procede la nulidad de la sentencia por cuanto ninguna indefensión causa a la recurrente los hechos probados anteriores ni justifica que sin ellos, el resultado de la sentencia hubiera variado.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social, la infracción del art. 51.1 del ET , 52.c ), 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 122.3 y 123 de la Ley 36/2011 de la Jurisdicción Social , por entender que el despido debe ser calificado como improcedente.

La recurrente no está conforme con lo que consta en el fundamento de derecho tercero pues lo que se alegaba en la demanda es que la causa organizativa alegada en la carta de despido no se acredita ni se puede deducir de la genérica redacción de la misma, lo que le coloca en una situación de indefensión. El contenido de la carta de extinción no justifica la decisión tomada, ni se ajusta a los presupuestos jurisprudenciales exigibles en este tipo de causa objetiva para que sea declarada su procedencia, y además no puede la recurrente contrastar las cifras que constan en aquélla pues no tienen su fundamento en documentación oficial alguna, ni acompañada con la carta ni aportada en autos. Cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10-6-2003 . En la carta de despido es necesario la incorporación precisa y concreta de los requisitos exigidos en la norma, que prueben la razonabilidad de la medida y la influencia positiva en la situación de la empresa, lo que se echa en falta en la carta de despido. La sentencia estima que el despido es procedente amparándose en lo expuesto en la carta de despido y la declaración de su redactor, lo que contraviene los principios de la actividad probatoria. La documental aportada por la demandada, carece de soporte documental, lo que pone en duda su validez y no justifica la amortización del puesto de trabajo de la demandante. De ella se infiere que la disminución de ingresos del año 2011 respecto al 2010 supone un 4% sobre la facturación total del hotel (3.127,284 euros en el año 2010 y 3.001.446 euros en el año 2011). El documento 'Estructura Comercial Europea del Grupo Barceló' que se adjunta, sin firmar, y que contiene la definición de la estructura comercial de los hoteles del grupo Barceló, data del 6 de octubre de 2009, en el que se acredita la existencia y mantenimiento de puestos de comerciales, lo que exigiría de la empresa, la prueba de la necesidad de la amortización del puesto que desempeñaba la actora, lo que no se encuentra en las actuaciones. Y más aún cuando el representante de la empresa reconoce el mantenimiento de otro puesto de comercial en la empresa y la prestación de servicios de una becaria desde julio del 2011, que realiza labores comerciales, hecho también reconocido por Romualdo , aunque denomina a la referida comercial como responsable de banquetes. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de mayo de 2006 y de 30 de septiembre de 2010, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social , en sentencia de fecha 21 de febrero de 2012 . La carta de despido se limita a vender la necesidad de una organización centralizada de la actividad comercial en función de un descenso del GOP de le empresa para la que prestan sus servicios mi representada, pero no están los informes que lo acreditan, y las deficiencias y silencios de aquélla impiden que la actora haya podido ejercitar su derecho de defensa, citando como aplicable la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18-11-2011 , de La Rioja nº 119/2006, de 6 de abril , del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2008 , del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 y 8 de mayo de 2000 , 3 de enero y 15 de marzo de 2001 , la de Madrid de 20 de junio de 2000 o de Castilla-La Mancha de 29 de noviembre de 2002 y de Extremadura de 8 de febrero de 2001 .

Pues bien, primeramente hemos de dejar sentado que la doctrina de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional, por lo que esta Sala no está vinculada por la doctrina de las Salas citada por la recurrente.

Respecto a la expresión de la causa en los despidos objetivos, esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de junio de 2012 que 'STJ E 12-6-12 el Tribunal Supremo no haya establecido doctrina sobre el requisito de que tratamos, el contenido de la comunicación escrita al trabajador expresando la causa de la extinción por causas objetivas. Así, nos dice el Alto Tribunal en las sentencias de 30 de marzo de 2010 (RUD 1068/2009 ) y de 1 de julio de 2010 (RUD 3439/09 ):

'El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET (al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo) las 'causas motivadoras' ( art. 51.3 ET , art. 51.4 ET art. 51.12 ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. Así lo entendió tradicionalmente la jurisprudencia sobre causas de despido disciplinario ( STS 3-11-1982 ; STS 10-3-1987, Rº 1100/1986 ), y así lo ha entendido en general la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa.'.

En el mismo sentido, nos dice la STS 30 de septiembre de 2010 (RUD 2268/09 ):

'La exigencia de la expresión de la causa, requisito formal común en ambos supuestos de extinción del contrato de trabajo, ha sido valorada en el mismo sentido para los despidos disciplinarios que para el objetivo. Así la STS de 9 de diciembre de 1998 (rcud. 590/97 ) declaraba que el art. 55 ET , al establecer que ' el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos ', debía ser interpretado en el sentido de que, aunque no impone una pormenorizada descripción de aquéllos, ' sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de 17 diciembre 1985 , 11 marzo 1986 , 20 octubre 1987 y 19 enero y 8 febrero 1988 -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. Esta doctrina se reitera por las SSTS/Social 22 octubre 1990 y 13 diciembre 1990 , entre otras'. Y, en cuanto al despido objetivo, hemos sostenido que la causa a expresar en la comunicación escrita no puede ser abstracta ( STS de 30 de marzo de 2010 - rcud. 1068/09 )'.

También esta Sala se ha ocupado de tales requisitos y, así en sentencias, con referencia a las de 18 de julio de 2001 , 15 de mayo y 29 de octubre de 2002 , 3 de julio de 2007 y 3 de junio y 21 de diciembre de 2010 , basándose en la del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 31 de enero del año 2.000 , se dice:

'Los Tribunales vienen siendo especialmente exigentes en el control del requisito de la comunicación escrita, porque entienden que a diferencia de lo que ocurre en el despido disciplinario, por el que el trabajador tiene, aunque seavagamente, una idea de lo que se le imputa, en el despido objetivo lo que legitima la decisión del empresario es una causa que puede ser completamente desconocida para el trabajador. Debe, por lo tanto, exigirse que la carta contenga elementos suficientes para que el trabajador pueda organizar su defensa'.

Por ello, a la vista del contenido de la comunicación que consta en las actuaciones, se desprende que se alega por la empresa una causa organizativa por cuanto 'sus actuales funciones solapan en la mayoría de los casos las desempeñadas por la propia Dirección del establecimiento y las de otros departamentos que aglutinados en la organización de la empresa por regional Fuerza Comercial Externa, se realizan de forma más eficiente desde su sede en Madrid, al disponer de estructura propia' y que 'la empresa no necesita sus servicios por cuanto debe reestructurar las funciones y personas adscritas al equipo comercial a tenor de la demanda y oferta del mercado. Éstas deben asumirse por la Dirección del establecimiento y por el nuevo modelo comercial regional para alcanzar una posición más competitiva.', 'la empresa no puede mantener su actual organización y costes y necesita realizar una reestructuración, mejorando la organización de la misma para hacerla viable, frente a proveedores, clientes y dar el servicio que precisa'. Ninguna indefensión se ha causado a la recurrente por cuanto ha podido conocer perfectamente la causa alegada por la empresa (organizativa) y que su puesto de trabajo ya no es necesario por los motivos invocados en la misma, por lo que las alegaciones de aquélla en cuanto a la inconcreción de la causa deben ser desestimadas.

En segundo lugar, se invoca por la recurrente que no se acredita la causa alegada por la empresa. Respecto a la causa alegada (organizativa) debemos reproducir los argumentos que ya manifestamos en sentencia del recurso 483/2011 en cuanto a que ', la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma operada por la Ley 35/2010, que se mantiene en vigor tras la reforma, determina que cuando el despido se basa en razones de índole organizativa o de producción, no es necesario que la valoración y constatación de la causa alegada se realice teniendo presente la totalidad de la empresa, pues si la invocada afecta y se localiza en puntos concretos de la vida de la empresa sin alcanzar a la entidad globalmente considerada, basta con que la concurrencia de la causa se acredite exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2008 dictada en casación para unificación de la doctrina dispone que 'Las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo por necesidades económicas son, de acuerdo con la dicción del art. 52 c) ET o bien 'causas económicas' o bien 'causas técnicas, organizativas o de producción'. Para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de 'situaciones económicas negativas', mientras que la justificación de las 'causas técnicas, organizativas o de producción' requiere la acreditación de que el despido contribuye a 'superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa ... a través de una mejor organización de los recursos'. Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13-2-2002, rec. 1436/2001 ; STS 19-3-2002, rec. 1979/2001 ; STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 ).

En el presente caso resulta de aplicación el art. 52.c) en relación al art. 51.1 del ET en la redacción dada por la Ley 35/2010, dado que los efectos de la decisión extintiva se produjeron una vez entrada en vigor aquella ley.

El art. 51 del ET viene a definir lo que se entiende por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, disponiendo que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.'.

la Ley 35/2010 mantiene la redacción del precepto otorgada por el RDL 10/2010 en cuanto a tales causas (acogiendo con ello las indicaciones que había hecho la jurisprudencia- tal y como se recoge en su exposición de motivos-, en especial la configuración jurisprudencial que recogió la STS de 14-06-1996 , si bien acogiendo un listado abierto), pero suprime la mención 'mínimamente' del último apartado y respecto a la finalidad, como criterio para estimar la razonabilidad de la medida, altera el orden de los fines señalados en el RDL 10/2010 colocando primero el fin de ' prevenir una evolución negativa de la' empresa, y en segundo lugar ' mejorar la situación de la' misma ( sustituyendo los términos 'contribuir a mejorar' por 'mejorar' de modo que la finalidad pasa a ser ' para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma través de una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda').

Mayor atención merece la modificación operada de la conexión de funcionalidad entre las causas técnicas, organizativas y de producción y la finalidad perseguida con la adopción del despido. Por tanto, una vez acreditada la existencia de la causa, la empresa deberá justificar que con la adopción de la medida se favorecerá su posición en el mercado o le permitirá responder mejor a la demanda, contribuyendo a la mejora de la situación de la empresa ( porque tiene dificultades) o previniendo una situación negativa ( en caso de no tener dificultades, pero si no toma las medidas extintivas podrá tenerlas).

La recurrente cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, y valora a su interés la prueba documental aportada por la empresa, el interrogatorio del representante de la empresa y la testifical que cita, olvidando la verdadera naturaleza del recurso de suplicación por cuanto como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas sin alegar qué precepto ha infringido el juzgador en la valoración de la prueba practicada, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto). Igual rechazo merecen las alegaciones de la recurrente en cuanto a que no puede contrastar las cifras que constan en la carta de despido pues no tienen su fundamento en documentación oficial alguna, por cuanto lo alegado por la empresa es una causa organizativa y no económica.

En el presente caso, consta acreditado en los hechos declarados probados, que la empresa ha centralizado en su negociado comercial de Madrid las tareas que en casi todos los hoteles de España, hacían trabajadores de la categoría de la actora para maximizar su aprovechamiento comercial, y que la labor de la demandante se solapaba con la gestionada de esta manera. A ello se añade lo manifestado en el acto de juicio por Romualdo (economista de la empresa) en cuanto a que la decisión de despido de la actora fue por la reorganización de la empresa misma. La empresa ha acreditado la causa organizativa. También ha justificado la finalidad del despido en cuanto a que pretendía mejorar la situación de la empresa y prevenir una evolución negativa de la misma por cuanto el testigo Sr. Romualdo manifestó que no era rentable la comercialización global y que era más eficaz tener la fuerza comercial en el origen, donde estaban los clientes y no en el destino (en cada hotel en cuestión), y consta en los hechos declarados probados que el centro de trabajo de la actora ha menguado sus resultados de año en año ( de 2008, con un volumen de 1.200.426 euros, 810.344 euros en 2010, con una previsión para 2009 de 592.554 euros). Y finalmente, existe una conexión funcional entre la decisión extintiva y la finalidad pretendida pues el despido de aquella y la centralización del negociado comercial de la empresa en Madrid favorecerá la posición competitiva de la empresa y la eficacia del servicio prestado por la empresa. La medida además es racional pues consta, frente a lo que sostiene la recurrente, que era la única comercial, pues la becaria únicamente realizaba tareas de apoyo para todas las facetas de la actividad del hotel, gestión de banquetes y tareas diversas.

Por ello, las alegaciones de la recurrente deben ser desestimadas.

TERCERO.-Como tercer motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social, la interpretación errónea o aplicación indebida del art. 53.1.b) en relación con el art. 122.3 de la Ley 36/2011 , en la redacción dada por la Ley 35/201º, de 17 de septiembre, y en cuanto al incumplimiento de los requisitos formales del ET, error no excusable en el cálculo de la indemnización, que determina la improcedencia del despido, con los efectos propios de dicha declaración, previstos en el art. 56.a ) y b) del ET y 123.2 de la LJS.

Debemos en primer lugar descartar la aplicación de los preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al fondo planteado por cuanto el despido fue de fecha anterior a su entrada en vigor.

La recurrente alega que no se puede considerar el despido como procedente cuando la empresa ha ofrecido a la actora una indemnización por despido objetivo incorrecta e inferior a la legalmente procedente. El magistrado a quo alega como argumentos que la diferencia de la consignación es de 3341,32 euros por cuanto aunque la empresa pagó de más según su cálculo, no intentó rectificar, y quedó muy cerca de la suma ad hoc (cuando la actora no ha percibido ni la indemnización ni la liquidación) y que la empresa no actuó de mala fe ( cuando desde la papeleta de conciliación la actora ha sostenido cuál es su antigüedad y el importe de la indemnización, sin que la empresa haya intentado rectificar, ni ha intentado consignar la diferencia de la cuantía). No admite discusión la retribución de la actora computable para efectuar el cálculo de la indemnización (pues se articula en una estructura salarial sencilla, sin conceptos variables que puedan suponer complicación ni jurídica ni aritméticamente) ni la antigüedad ( cuando se acredita una continuidad en la prestación laboral). Cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2006 y 1 de octubre de 2007 , del Tribunal Superior de Justicia de Asturias sentencia de 23 de abril de 2010 , de Cataluña sentencia de fecha 31 de enero de 2000 , de Extremadura de 28 de enero de 2010 y 8 de mayo de 2008 , 23 de febrero de 2012 , de Murcia de 6 de febrero de 2012 . Y considera que no existe error excusable, lo que determina la declaración de improcedencia del despido.

Pues bien, tal y como hemos expuesto esta Sala no está vinculada por la doctrina de las Salas que cita la recurrente, ni por las sentencias de esta Sala al tratarse de casos distintos al de autos. Respecto al error excusable, hemos sostenido entre otras en la sentencia del recurso 223/2012 que 'al error excusable, la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en su reciente sentencia de fecha 12 de mayo de 2011 que 'tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006 , aún en dicho supuesto para considerar el error como inexcusable, 'En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET , esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 - rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1.b ET )'.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2003 se añade que «los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto, tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte»'. '

En el presente caso, esta Sala no puede sino otorgar la razón a la recurrente en cuanto a que no estamos ante un caso de error excusable por cuanto, la diferencia de la cuantía entre lo que la empresa debió consignar y consignó no es mínimo, ni puede ampararse en la discrepancia en cuanto al concepto de antigüedad ni sostener ( como por el contrario sostiene la sentencia de instancia) que ha existido buena fe de la empresa por cuanto hemos declarado en el recurso 6/2012 que 'no podemos entender que haya existido buena fe de la empresa y que la cuestión sobre la antigüedad y categoría profesional del trabajador haya sido pacífica y aceptada por el trabajador y que exista una dificultad jurídica por cuanto ha sido ha sido cuestionada por el actor tanto en la demanda como en el acto de juicio, la empresa tenía conocimiento de que el trabajador había sido contratado por la misma en virtud de un primer contrato de obra o servicio celebrado el día 4 de octubre de 2005 hasta el día 3 de mayo de 2006 - que se ha declarado fraudulento- y sin solución de continuidad las partes celebraron un segundo contrato fechado el 4 de mayo de 2006 hasta el 31 de junio de 2006, que fue transformado en indefinido el 1 de agosto de 2006, por lo que aun cuando el primer contrato no hubiera sido declarado fraude de ley con la consiguiente consideración de indefinido, hubiera sido aplicable la doctrina de la unidad del vínculo laboral, lo que conllevaría la consideración a efectos de calcular la indemnización por despido que correspondiera al trabajador de que la antigüedad en la empresa la ostentaba desde la fecha del primer contrato, sin que pueda excusarse la actuación de la empresa en el acuerdo que dice suscribió con todos los trabajadores, por cuanto la determinación de la antigüedad a efectos de calcular la indemnización legal que por despido corresponde al actor es irrenunciable.', cuando en el presente caso consta en los hechos declarados probados que el actor ha prestado servicios para la empresa desde el día 12 de noviembre de 1991. Por lo expuesto, no podemos sino estimar las alegaciones de la recurrente y declarar la improcedencia del despido, revocando la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Isabel contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a BARCELÓ HOTELES MEDITERRÁNEO S.L., revocamos dicha sentencia y con estimación de la demanda declaramos improcedente el despido de la actora, por lo que debemos condenar y condenamos a la demandada a readmitirla en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a satisfacerle una indemnización de 63.624 euros (cantidad a la que deberá descontarse el importe de la indemnización ya abonado por la empresa a la actora), así como los salarios de trámite desde la fecha del despido hasta aquella en que esta sentencia sea notificada, a razón de 70,40 euros diarios. Dicha opción podrá ejercitarse por la demandada en plazo de cinco días ante la Secretaría de esta Sala, y si dentro de ese plazo no realiza al respecto manifestación alguna, se entenderá que opta por la readmisión.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 025312, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social- Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.