Sentencia Social Nº 485/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1548/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0021122

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 23 de enero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 485/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Graciela frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 1145/2010 y siendo recurrido/a MUTUA ASEPEYO , SIMO I FRAMIS, S.L. , CERPORT, S.L. , MUTUA FREMAP , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de Diciembre de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Graciela contra Mutua Asepeyo, Muta Fremap, S.L, Simó i Framis, S.L, Cerport, S.L, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Graciela , nacida el NUM000 .1955, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación asimilada a la de alta por percibir la prestación de desempleo, en el régimen general (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando sus servicios para Cerport, S.L del 1.01.1999 a 10.12.2007, teniendo cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con Mutua Fremap. Posteriormente estuvo prestando servicios para Simó i Framis, S.L desde el 23.07.2009 a 22.01.2010, teniendo cubierto dicha empresa los riesgos derivados de contingencias profesionales con Mutua Asepeyo (f. 245 y 246)

TERCERO.- La actora ha estado en situación de IT derivada de enfermedad común del 11.12.2009 al 16.12.2009, sin que conste la patología que dio origen a la misma (f.225)

CUARTO.-La profesión habitual de la actora es la de oficial ayudante cocina (hecho no controvertido)

QUINTO.-Instada la declaración de incapacidad permanente, la actora fue reconocida por el ICAM, que emitió informe con las siguientes patologías derivadas de enfermedad común: 'espondiloartrosis cervico-lumbar y gonartrsis izquierda incipientes' (f. 208, 209,222, 223)

SEXTO.- Contra dicha resolución la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 8.01.2010 (f. 226 y 227)

SÉPTIMO.-La base reguladora de la prestación por enfermedad profesional sería para la IPT calculada según la última cotización de diciembre de 2007 de 1512,84 euros, y calculada teniendo en cuenta la prestación de servicios hasta el 22.01.2010 de 1253,22 euros. La BR derivada de enfermedad común es de 1316,28 euros. La fecha de efectos es de 23.08.2010.

OCTAVO.-La Sra. Graciela padece las siguientes patologías: Rectificación lordótica cervical fisiológica, lesiones degenerativas por deshidratación a nivel C5-C6 que condiciona estenosis preforaminal y foraminal con efecto compresivo a nivel de raíz C6 izquierda. No signos de radiculopatía (EMG 5.04.2011). Cambios degenerativos hipertróficos moderados a nivel de L5-S1 y lesión focal a nivel de L4. No signos de radiculopatía (EMG 13.09.2010). Movilidad completa a nivel cervical y lumbar. Gonalgia izquierda con moderado pinzamiento femoro patelar izquierdo. Omalgia bilateral de predominio izquierdo y tendinitis cálcica del infraespinoso derecho. Movilidad completa en ambos hombros. Dermatitis alérgica por hipersensibilidad tipo I (inmediata) y IV (retardada, de contacto) que cursa con reacción eczematosa en los dedos de las manos por contacto con diversos alimentos como pescados y carnes, aditivos culinarios, metales como el níquel, el cromo y el cobalto, y derivados del caucho. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria,las demandadas Simo i Framis, S.L., y Mutua Fremap, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad profesional se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la empresa demandada, y la Mutua Fremap.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se le reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad profesional, y con carácter subsidiario se le reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común.

Al amparo del art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión del hecho probado octavo de conformidad con la documental que consta en los folios 117 a 119, 115, 271, proponiendo la siguiente redacción:La Sra. Graciela padece las siguientes patologías: Rectificación lordótica cervical fisiológica, lesiones degenerativas por deshidratación a nivel C5- C6 que condiciona estenosis preforaminal y foraminal con efecto compresivo a nivel de raíz C6 izquierda. No signos de radiculopatía (EMG 5,04,201 l). CAMBIOS DEGENERATIVOS HIPERTRÓFICOS MODERADOS A NIVEL L5-S 1 y lesión focal a nivel de L4. No signos de radiculopatía (EMG 13,09,2010). Gonalgia izquierda con moderado pinzamiento femoro patelar izquierdo. Omalgia bilateral de predominio izquierdo y tendinitis cálcica del infraespinoso derecho. Dermatitis alérgica por hipersensibilidad tipo I(inmediata) y IV (retardada de contacto) con diversos alimentos como pescados y carnes, aditivos culinarios, metales y caucho y que desde el punto de vista alergológico la paciente debe extremar las medidas de protección cutánea y respiratoria al manipular o estar expuesta a los alimentos y aditivos frente a los que está sensibilizada; deberá también extremar la protección cutánea al manipular metales y alimentos conservados en latas metálicas y que tienen especial incidencia en su trabajo habitual de cocinera.

Desestimamos la revisión del hecho probado octavo en la forma propuesta ya que introduce en la redacción alternativa del mismo juicios valorativos que son predeterminantes del fallo y que en su caso deben de formularse en el censura jurídica de la sentencia de instancia, en el apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y no en el apartado b del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , y no producirse error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007, que establece que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

Pues en relación también con los requisitos para la revisión de los hechos probados que establece la jurisprudencia en lo que es de aplicación en lasentencia Roj: STS 1710/2013. Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 81/2012 .Fecha de Resolución: 20/03/2013....es unánime al sostener en sentencias como las de 12 de marzo de 2002 (recurso 379/01 ) ú 11 de Octubre del 2007, recurso 22/2007 (entre otras muchas) que en relación con el error en la apreciación de la prueba '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

SEGUNDO.-La censura jurídica, al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art 115 , art 116 , art 136 , art137 de la Ley general de la seguridad social aprobada por el RD 1/1994 de 20 de junio.

El motivo que invoca es que las lesiones le incapacitan como enfermedad profesional y con carácter subsidiario derivadas de enfermedad común.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-En relación con el artículo 115 de la Ley general de la seguridad social , dispone lo siguiente: Concepto del accidente de trabajo.1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.

c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo:

a) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente.

En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza.

b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

5. No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:

a) La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira.

b) La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo.

CUARTO.-En relación con el artículo 116 de la Ley general de la seguridad social , dispone lo siguiente: Concepto de la enfermedad profesional.Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estiman deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo.

QUINTO.-En relación con el artículo 136 de la Ley general de la seguridad social que prevee lo siguiente: Conceptos y clases.

1. En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128 , salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis , en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

2. En la modalidad no contributiva, podrán ser constitutivas de invalidez las deficiencias, previsiblemente permanentes, de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen.

3. La invalidez permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 , que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el número 2 del artículo 114 de esta Ley, bien en los casos de acceso a la invalidez permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el número 3 del artículo 138 .

SEXTO.-Pues teniendo en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

SÉPTIMO.-Por otra parte calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

OCTAVO.-Ya que en el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal octavo consistentes en rectificación lordótica cervical fisiológica, lesiones degenerativas por deshidratación a nivel C5-C6 que condiciona estenosis preforaminal y foraminal con efecto compresivo a nivel de raíz C6 izquierda. No signos de radiculopatía (EMG 5.04.2011). Cambios degenerativos hipertróficos moderados a nivel de L5-SI y lesión focal a nivel de L4. No signos de radiculopatía (EMG 13.09.2010). Movilidad completa a nivel cervical y lumbar. Gonalgia izquierda con moderado pinzamiento femoro patelar izquierdo. Omalgia bilateral de predominio izquierdo y tendinitis cálcica del infraespinoso derecho. Movilidad completa en ambos hombros. Dermatitis alérgica por hipersensibilidad tipo I (inmediata) y IV (retardada, de contacto) que cursa con reacción eczematosa en los dedos de las manos por contacto con diversos alimentos como pescados y carnes, aditivos culinarios, metales como el níquel, el cromo y el cobalto, y derivados del caucho.

Y es lo que cabe concluir que configuran un cuadro que no impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de oficial ayudante cocina según se deduce del hecho probado cuarto.

Teniendo en cuenta que las lesiones degenerativas generalizadas de tipo artrósico hay que señalar que la mobilidad de la columna cervical y lumbar es completa y no tiene limitaciones funcionales a nivel de las extremidades superiores ni extremidades inferiores.

Por otra parte en relación a la dermatitis de contacto con hipersensibilidad a múltiples sustancias alérgicas, están estas sustancias en el ambiente laboral y en el ambiente no laboral ya que la atopia es una enfermedad genética heterogenea y multifactorial, por lo que debe de protegerse la manos y las vías respiratorias cuando entre en contacto con las sustancias que desencadenan el cuadro alérgico que padece, y hay que precisar también que no ha tenido procesos de incapacidad temporal por esta patología, como se deduce del informe del médico forense, folio 279.

Y la utilización de guantes de vinilo, como lo establece la sentencia de instancia, la Magistrada de instancia que por otra parte le recomienda la Mutua Fremap en el año 2006.

NOVENO.-En consecuencia de conformidad con las precedentes consideraciones procede la desestimación del recurso de suplicación al no producirse la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, en la pretensión de reclamación de la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad profesional y la subsidiaria derivada de enfermedad común,por lo cual confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Graciela , contra la sentencia del juzgado social 2 de BARCELONA, autos 1145/2010 de fecha 29 de noviembre de 2011, seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA ASEPEYO, MUTUA FREMAP, S.L, SIMÓ I FRAMIS S.L, CERPORT S.L,sobre invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.