Sentencia SOCIAL Nº 485/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 995/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

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Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0053950
Procedimiento Recurso de Suplicación 995/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Despidos / Ceses en general 1206/2016
Materia : Materias Seguridad Social
Sentencia número: 485/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dª. Mº AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veintiocho de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 995/2017, formalizado por la LETRADO Dña. PATRICIA BARRAGAN
SERRANO, en nombre y representación de Dña. Milagrosa , contra la sentencia de fecha 5 de abril de
2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
1206/2016, seguidos a instancia de Dña. Milagrosa frente a ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON
LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, en reclamación der PRESTACIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Milagrosa , nacida el NUM000 de 1968, DNI NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 1 de octubre de 2010 (código CNAE 8690 'otras actividades sanitarias'). La demandante ha abonado las cuotas correspondientes a la Seguridad, estando al corriente de pago (documentos 2.11 de los aportados por la demandante y 3.5 de los aportados por la demandada).



SEGUNDO.- Desde aquella fecha la demandante prestó servicios en exclusiva, como Directora de Marketing, para la empresa DERMALIA S.L.U. El administrador único de esta entidad, creada en fecha 22 de septiembre de 2009 (documento nº 3.4 de la demandada), era don Joaquín , marido de la ahora demandante.



TERCERO.- Doña Milagrosa ostentaba la condición de apoderada de la sociedad en virtud de lo dispuesto en Escritura de fecha 18 de marzo de 2016 y hasta la revocación operada en fecha 5 de abril de 2016 (documento nº 3.3 de los aportados por la demandada y 2.5 de los aportados por la demandante).



CUARTO.- En Escritura de fecha 5 de abril de 2016 se pactó la compraventa de participaciones sociales de la compañía DERMALIA S.L a favor de las mercantiles ALAMOS CONSULTING S.L y BRUNO LABRADOR S.L (documento nº 2.4 de los aportados por la demandante).



QUINTO.- Tras la venta de las citadas participaciones la demandante continuó desempeñando las mismas funciones como Directora de Marketing en la sociedad DERMALIA S.L. En fecha 1 de abril de 2016 la actora se dio de alta en el censo d actividades económicas (grupo 751 'profesionales de la publicidad y relaciones públicas').



SEXTO.- En fecha 5 de mayo de 2016 la empresa comunicó a la trabajadora la resolución unilateral del contrato firmado con la empresa en fecha 1 de enero de 2016 (documento nº 2.7 de los aportados por la demandante). La demandante se dio de baja en la Seguridad Social con fecha de efectos de 31 de mayo de 2016 (documento nº 1.3 de los aportados por la demandante).

SÉPTIMO.- En fecha 21 de junio de 2016 la demandante presentó solicitud ante la entidad Asepeyo interesando el reconocimiento de una prestación por cese de actividad de trabajadores autónomos. Se marcaban en dicha solicitud los apartados 'concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos y organizativos' y 'rescisión de la relación contractual del cliente por causa injustificada' (documento nº 1 de los aportados junto con la demanda). Junto con dicha solicitud se presentó una declaración jurada, fechada el 20 de junio de 2016, donde se indicaba como causa de la solicitud la de 'venta de la empresa familiar por inviabilidad económica y necesidad de cambio de estrategia y tecnología. Los nuevos propietarios han prescindido de mi servicio' (documento nº 1.2 de los aportados por la parte demandada).

OCTAVO.- Por Resolución de fecha 22 de agosto de 2016 la entidad Asepeyo denegó la prestación solicitada al considerar que la solicitante incurría en causa de incompatibilidad para la percepción de dicha prestación. Se aporta dicha comunicación como documento nº 2 de la demanda, dándose aquí por reproducido íntegramente.

NOVENO.- Mediante escrito fechado el 9 de septiembre de 2016 la demandante remitió diversas aclaraciones a la Mutua Asepeyo (documento nº 3 de la demanda). La entidad demandada reiteró su negativa al reconocimiento de la prestación mediante nueva comunicación de fecha 21 de octubre de 2016 (documento nº 4 de los aportados junto con la demanda).

DÉCIMO.- Doña Milagrosa remitió a la empresa DERMALIA S.L factura nº '10Mayo/16' por importe total de 484,50 € por el concepto 'Trabajos de dirección de marketing y comunicación hasta la fecha de resolución del contrato [...]'. Igualmente consta la factura nº '10Mayo-1/16' por importe de 4.743 € por el concepto 'resolución unilateral de contrato mercantil por parte de Dermalia S.L. Liquidación de 3 meses de Falta de preaviso' (documento nº 2.8 de los aportados por la demandante en el acto de la vista).

DECIMO
PRIMERO.- La base reguladora, para el caso de estimación de la demanda, asciende a la cantidad de 6.647,10 €. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por doña Milagrosa , contra la Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151 y absuelvo a esta de las pretensiones contenidas en la demanda. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña.

Milagrosa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se le indemnice por cese de la actividad como trabajador autónomo, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando seis motivos de recurso destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS : 1.-En el primer motivo interesa la adición de un párrafo al hecho probado quinto con el siguiente contenido: 'En consecuencia, desde el día 5 de abril de 2016, momento en que la sociedad pasa a ser propiedad de ALAMOS CONSULTING S.L. y BRUNO LABRADOR S.L., Doña Milagrosa pasa de tener la condición de autónoma familiar de socio a la condición de autónoma general dependiente económicamente de su único cliente DERMALIA S.L.'.

La adición se desestima al contener valoraciones impropias del relato fáctico.

2.-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción: '

SEXTO.- 'En fecha 5 de mayo de 2016 la empresa DERMALIA S.L., cuyo administrador único era Don Segismundo , con el cual no tenía ningún vínculo Doña Milagrosa y siendo esta empresa la única cliente de Doña Milagrosa , comunicó a la trabajadora la resolución unilateral del contrato firmado con la empresa en fecha 1 de enero de 2016 (documento ng 2.7 de la documentación aportada por la demandante). Resolución que fue conocida por Doña Milagrosa el 10 de mayo. En consecuencia, con motivo de la rescisión unilateral del único cliente de Doña Milagrosa en la citada fecha, la demandante se dio de baja en la seguridad social con fecha de efectos de 31 de mayo de 2016 (documento ng 1.3 de los aportados por la demandada'), al ser el último día hábil del mes del que se produjo el cese de su actividad. En consecuencia, el motivo del cese de Doña Milagrosa de su actividad es la rescisión unilateral del contrato que tenía con su único cliente, la sociedad DERMALIA S.L.'.

La revisión se desestima al introducir valoraciones impropias del relato fáctico.

3.-En el tercer motivo interesa la adición de un párrafo al hecho probado séptimo con el siguiente contenido: 'Que pese a haber cometido un error Doña Milagrosa a la hora de cumplimentar la solicitud de prestación de cese de actividad de la documental que aporta junto con la misma y la que aporta posteriormente al haber sido requerida por la Mutua Asepeyo, consta acreditado que la solicitud de cese de actividad de autónomo a efectos de 31 de mayo de 2016 es por rescisión unilateral de fecha 5 de mayo de 2016 de la sociedad DERMALIA S.L. del contrato mercantil que tenía con la misma, sociedad que era la única cliente de Doña Milagrosa . Rescisión que fue comunicada a Diña Milagrosa en fecha 10 de mayo de 2016, momento en el cual Doña Milagrosa emite factura por los servicios que había prestado para DERMALIA S.L.U. como Directora de Marketing hasta la fecha de res cisión del contrato y factura de misma fecha en concepto de indemnización por la falta de preaviso de 3 meses (documento nº 2.8 de los aportados por la parte demandante) en cumplimiento de lo pactado en el contrato mercantil por el que se regía la relación contractual entre las partes.'.

La adición se desestima al contener valoraciones impropias del relato fáctico.

4.-En el quinto motivo interesa la revisión del hecho probado décimo primero proponiendo la siguiente redacción: 'La base reguladora, para el caso de estimación de la demanda, asciende a la cantidad de 893,10 euros mensuales, cantidad mensual que multiplicada por los 12 meses de prestación que le corresponden a Doña Milagrosa , asciende a la cantidad de 10.717,20 euros de base reguladora.'.

La revisión se desestima porque debe determinar las bases de cotización para a partir de las mismas obtener la base reguladora.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el cuarto motivo alega infracción por no aplicación de los artículos 330 y 331 de la LGSS y 1 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajador Autónomo y 342 del RDL 8/2015 . En síntesis expone que reunía todos los requisitos para que le fuera reconocido el derecho a la prestación por cese de actividad. En el sexto motivo alega que la base reguladora mensual es de 893,10 euros mensuales correspondiéndole 12 mensualidades de la misma.

Para la resolución de los motivos debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales: 1.-El 1/10/2010, la demandante se da de alta en el RETA, estando al corriente en el pago de las cotizaciones (hecho probado primero). Desde esa fecha prestó servicios como Directora de Marketing para la empresa DERMALIA SLU, creada el 22/09/2009, cuyo administrador único es su marido (hecho probado segundo). Desde el 18/03/2016 y hasta la revocación llevada a cabo el 5/04/2016, ostentaba la condición de apoderada de la sociedad (hecho probado tercero).

2.-El 5/04/2016, se produce la compraventa de participaciones sociales de DERMALIA SLU por parte de ALAMOS CONSULTING SL y BRUNO LABRADOR SL (hecho probado cuarto). La demandante continuó desempeñando las mismas funciones como Directora de Marketing. El 1/04/2016, se dio de alta en el censo de actividades económicas (grupo 751 'profesionales de la publicidad y relaciones públicas').

3.-El 5/05/2016, la empresa comunica a la demandante la resolución del contrato firmado el 1/01/2016.

El 31/05/2016, la demandante se da de baja en la Seguridad Social (hecho probado sexto).

4.-El 21/06/2016 presenta solicitud ante Asepeyo interesando el reconocimiento de la prestación por cese de actividad de trabajadores autónomos (hecho probado séptimo). El 22/08/2016, Asepeyo dicta resolución denegando la pretensión al considerar que concurría causa de in compatibilidad (hecho probado octavo).

5.-La demandante remitió dos facturas a DERMALIA SL, una por importe de 484,50 € en concepto de 'trabajos de dirección de marketing y comunicación hasta la fecha de resolución del contrato (...)', y otra por importe de 4.743 € en concepto de 'resolución unilateral de contrato mercantil pro parte de Dermalia SL.

Liquidación de 3 meses de falta de preaviso' (hecho probado décimo).

El artículo 330 de la LGSS dispone: '1. El derecho a la protección por cese de actividad se reconocerá a los trabajadores autónomos en los que concurran los requisitos siguientes: a) Estar afiliados y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, en su caso.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 338.

c) Encontrarse en situación legal de cese de actividad, suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300 y acreditar activa disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo a través de las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora a las que pueda convocarle el servicio público de empleo de la correspondiente comunidad autónoma, o en su caso el Instituto Social de la Marina.

d) No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador autónomo no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello.

e) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si en la fecha de cese de actividad no se cumpliera este requisito, el órgano gestor invitará al pago al trabajador autónomo para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales ingrese las cuotas debidas. La regularización del descubierto producirá plenos efectos para la adquisición del derecho a la protección.

2. Cuando el trabajador autónomo, tenga a uno o más trabajadores a su cargo y concurra alguna de las causas del artículo 331.1, será requisito previo al cese de actividad el cumplimiento de las garantías, obligaciones y procedimientos regulados en la legislación laboral.

La misma regla será aplicable en el caso del trabajador autónomo profesional que ejerza su actividad profesional conjuntamente con otros, con independencia de que hayan cesado o no el resto de profesionales, así como en el supuesto de las cooperativas a que hace referencia el artículo 335 cuando se produzca el cese total de la actividad.'.

Y el artículo 331 señala que: '1. Sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el capítulo siguiente, se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

b) Por fuerza mayor, determinante del cese temporal o definitivo de la actividad económica o profesional.

c) Por pérdida de la licencia administrativa, siempre que la misma constituya un requisito para el ejercicio de la actividad económica o profesional y no venga motivada por la comisión de infracciones penales.

d) La violencia de género determinante del cese temporal o definitivo de la actividad de la trabajadora autónoma.

e) Por divorcio o separación matrimonial, mediante resolución judicial, en los supuestos en que el autónomo ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su excónyuge o de la persona de la que se ha separado, en función de las cuales estaba incluido en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social.

2 . En ningún caso se considerará en situación legal de cese de actividad: a) A aquellos que cesen o interrumpan voluntariamente su actividad, salvo en el supuesto previsto en el artículo 333.1.b).

b) A los trabajadores autónomos previstos en el artículo 333 que tras cesar su relación con el cliente y percibir la prestación por cese de actividad, vuelvan a contratar con el mismo cliente en el plazo de un año, a contar desde el momento en que se extinguió la prestación, en cuyo caso deberán reintegrar la prestación recibida.'.

El 5/04/2016, se revocan el apoderamiento por parte de DERMALIA SLU y se pacta la compraventa de participaciones de dicha empresa por parte de ALAMOS CONSULTING SL y BRUNO LABRADOR SL; en ese momento no se ha producido ruptura de vínculo alguno con la empresa pues ha continuado desarrollando la misma actividad como directora de marketing en exclusiva para la empresa Dermalia SLU; esta empresa fue constituida por el marido de la demandante, como socio único (documento 3.4 de la demandada, folios nº 188 a 200), pero esa venta de participaciones no ha implicado el cese en la actividad que la ha continuado manteniendo en la empresa, cuyas participaciones sociales, ahora, ya no son del marido, hasta que la empresa el 5/05/2016 decide rescindir el contrato que les unía (documento nº 2-7 de la demandante, folio nº 62), presentando la recurrente facturas en fecha 10/05/2016 por servicios prestados hasta esa fecha (documento nº 2.8 de la demandante, folio nº 63).

No estamos ante un cese de la actividad por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional y si considera que ha existido una 'rescisión de la relación contractual del cliente por causa injustificada' debió impugnar la misma para que se determinarse el carácter de la relación y de la extinción y si la causa de la petición es la venta de la empresa, la misma no puede tener viabilidad al haber continuado desarrollando su actividad con posterioridad a la venta. Por lo tanto, al no existir cese en su actividad por los motivos establecidos en la norma, el recurso se desestima.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Milagrosa contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid , en autos nº 1206/2016, seguidos a instancia de Dª. Milagrosa contra ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, en reclamación de PRESTACIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0995-17, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000099517 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.