Sentencia SOCIAL Nº 485/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1560/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 485/19
ILTMO.SR.D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D.FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D.RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 21 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1560/18 , interpuesto por Carlos José contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 19 de diciembre de 2017 , en Autos núm. 1068/15,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Carlos José en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2017 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- El actor, D. Carlos José , nacido el NUM000 /1965, con NIE NUM001 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de cocinero.

2.- En fecha 17/03/2014 cuando el actor prestaba servicios por cuenta de la empresa CYMAR GESTIÓN HOTELERA que tenía cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua FREMAP y al corriente del pago de las cuotas correspondientes, sufrió un accidente de trabajo in itinere con diagnóstico de fractura espiroidea de pilón tibial derecho y fractura 1/3 proximal de perone derecho, iniciando un proceso de IT a cargo de la Mutua codemandada, siguiendo tratamiento quirúrgico, médico y rehabilitador hasta el alta médica en fecha 13/03/2015 con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

La Propuesta de la Mutua concluye en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitación de la movilidad del tobillo derecho en los últimos grados de flexión dorsal. Dolor residual en la cara anterior de la tibia derecha acompañado de inflamación al terminar el día. Dificultad para bajar escaleras. Cierta claudicación al caminar. Cicatriz de 18 cm en la cara anterior de la tibia derecha. Precisa plantilla adaptada por valgo residual del pie' (folio 66 vuelto de autos) 3.- Iniciado el expediente ante la Dirección Provincial del INSS, se emite Dictamen Propuesta por el EVI en fecha 9 de abril de 2015 en el que se recoge el siguiente cuadro clínico residual: 'pte 49 a, Ac lab in intinere el 17/03/2014 al colisionar con el resultado de frat espiroidea de pilón tibial dcho y fract 1/3 proximal perone drcho inmovilizado en H. Torrecárdenas y remitido a H. Mediterráneo. Se interviene de la tibia dcha mediante osteosíntesis y post rehab hasta alta osintesis con placa y tornillos. Realiza trato rehab y en Sep/14 es interv p retir torn evoluciñon post favor. Dado de alta con sec 17/03/15.' Y se reflejan como limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitación osteoarticular grado 1 por limitación de la movilidad del tobillo derecho <50% con ligera claudicación en la marcha, cicatrices en cara anterior de tibia y cara interna del tobillo y valgo residual del pie'. La Propuesta es de reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes.

Finalmente por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 17/04/2015 se reconocieron al actor lesiones permanentes no invalidantes conforme al Baremo 102 ('artic tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos 50%') y Baremo 110 ('cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores, según el caso'), por importes de 990 euros y 2.000 euros respectivamente a cargo de la Muta FREMAP (folios 71 y 72 de autos) 4.- Notificada la anterior resolución al actor, interpuso reclamación previa interesando el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial, reclamación que fue desestimada por silencio administrativo.

5.- A raiz del accidente in itinere sufrido por el actor se incoaron Diligencias Previas nº 4331/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, y en el seno de dichas diligencias se emitió Informe Médico Forense en fecha 5 de febrero de 2015 (folios 46 y 47 de autos) en el que se concluye que el actor presenta como secuelas: 'material de osteosíntesis en la pierna derecha, consolidación en rotación más de 10º: desviación en valgo de 45º; limitación en la flexión dorsal del tobillo siendo de 5º (N25º); limitación en la addución del pie siendo de 0º (N15º); talalgia postraumática inespecífica grado moderado, cicatriz de 18 por 3 cm de dm en la pierna derecha y otra de 2 cm de diámetro en la cara interna del tobillo derecho'.

6.- En fecha 9 de junio de 2016 el actor suscribió contrato eventual por circunstancias de la producción con la empresa INMOTELS 2020 SL, para prestar servicios como cocinero a tiempo completo por un periodo inicial hasta el 31 de julio de 2016 (documento 2 de la parte actora).

El trabajador causó baja en la empresa en fecha 19 de junio de 2016, constando como causa 'no superación del periodo de prueba' (documento 7 de la actora).

7.- La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 31.026,48 euros anuales, y el tanto alzado para la incapacidad permanente parcial asciende a 21.130,14 euros, siendo la fecha de fectos el 09/04/2015 (no controvertido).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Carlos José , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, cocinero de profesión nacido el NUM000 de 1965, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total o subsidiaria incapacidad permanente parcial derivadas de accidente de trabajo, tras haber sido reconocido como afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de abril de 2015. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 19 de diciembre de 2017 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita el añadido al final del hecho probado segundo, del siguiente inciso: ' Presenta secuelas en material de osteosíntesis en la pierna derecha, consolidación en rotación más 10º; desviación de valgo de 45º; limitación en la flexión dorsal del tobillo siendo de 5º; limitación en la addución del pie siendo de 0º; talalgia postraumática inespecífica grado moderado; cicatriz de 18 por 3 cms en la pierna derecha y otra de 2 cms diámetro en la cara interna del tobillo derecho (folio47). Las secuelas resultantes le incapacitan, para el desarrollo de sus actividades laborales (cocinero cuya jornada de trabajo se desarrolla en su totalidad en bipedestación) '.

No puede aceptarse la modificación propuesta, en cuanto que se basa en el informe de sanidad emitido sobre el actor en el ámbito de las actuaciones penales seguidas a raíz de su accidente, que aparece ya recogido de manera más precisa en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida. Además, la redacción propuesta establece una conclusión claramente jurídica y valorativa, relativa al grado de incapacidad del trabajador que sobre resultar de inadecuada ubicación procesal en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, vendría a ser predeterminante del fallo que haya de dictarse en el recurso.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 194.1 b ) y 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, o subsidiariamente de los artículos 194.1 a ) y 194.3 del mismo Real Decreto Legislativo. Artículos 11.1 b) y a) y 12 de la OM de 15 de abril de 1969 y demás artículos concordantes y siguientes. La exposición del conjunto de dolencias que considera apreciables en el trabajador, le llevan a la consideración final de que el mismo se encontraría incapacitado para su profesión habitual o al menos, en situación de incapacidad permanente parcial, en cualquier caso derivadas de accidente de trabajo.

Invoca la recurrente las disposiciones del Real Decreto Legislativo 8/2015, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que no se hallaba en vigor al tiempo del dictado de la resolución que se impugna.

Serán aplicables en consecuencia las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social aplicables, dada la similitud de sus normas y la no alegación de indefensión por la contraparte.

Las lesiones sufridas por el trabajador se centran en las secuelas de un accidente de tráfico considerado de trabajo, sufrido el 17 de marzo de 2014, causándose fractura espiroidea del pilón tibial derecho y fractura 1/3 proximal de peroné derecho. Intervención quirúrgica en tibia derecha mediante osteosíntesis con placa y tornillos. Tras recibir tratamiento rehabilitador, fue intervenido de nuevo en septiembre de 2014 para retirada de tornillos con evolución posterior favorable. Las lesiones residuales apreciadas fueron las de limitación osteoarticular grado I por limitación de la movilidad del tobillo derecho menor del 50% con ligera claudicación a la marcha. Cicatriz en cara anterior de tibia y cara interna del tobillo y valgo residual del pie. Dichas lesiones no vienen a diferir sustancialmente de las puestas de relieve por el médico forense en el informe de sanidad emitido en las actuaciones, cuyas conclusiones aparecen recogidas en el hecho probado quinto.

Establecía por su parte el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal y al tiempo del dictado de la resolución impugnada, que se consideraría existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador quedase inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pudiera dedicarse a otra distinta. Según su apartado 3, se entendería por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasionare al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Señalaba por su parte el artículo 150 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social que se entendería por lesiones permanentes no invalidantes, las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo causadas por accidente de trabajo, enfermedad profesional, que sin llegar a constituir incapacidad permanente, conforme a lo establecido en la sección tercera del presente capítulo, supusieran una alteración o disminución de la integridad física del trabajador y aparecieran recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, las cuales serían indemnizadas por una sola vez con las cantidades económicas que en el mismo se determinasen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.

Las secuelas residuales apreciables al trabajador causan únicamente un perjuicio estético y una limitación leve en el tobillo derecho, que no afecta de manera sustancial a la deambulación o bipedestación, como actividades físicas que presentan una mayor incidencia en su profesión habitual. Al no verse las mismas sustancialmente afectadas, no puede considerarse al mismo en la situación de incapacidad permanente parcial que solicita, dado que no le impiden el desarrollo de su profesión habitual con la limitación en el porcentaje del 33% legalmente exigido. Especialmente si se tiene en cuenta su mediana edad y la no constancia de otros elementos de salud que vinieran a influir sobre su capacidad de trabajo. Debe destacarse en este orden de cosas, que el trabajador desempeñó su actividad tras la inicial declaración realizada por la Entidad Gestora, si bien por corto tiempo, habiendo sido cesado en razón de no superar el periodo de prueba impuesto. Siendo ello así, no cabe establecer la eventual concurrencia de un mayor grado de incapacidad en las actuaciones.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 19 de diciembre de 2017 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP -Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61 y 'Cymar Gestión Hotelera SC' en reclamación por incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.