Sentencia SOCIAL Nº 485/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1082/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0023306

ROLLO Nº: 1082/19

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID

Autos de Origen: 528/2019

RECURRENTE/S: DOÑA Covadonga

RECURRIDO/S: ALBERTIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a quince de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmo/as. Sres/as.DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, DOÑA BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZy D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 485

En el recurso de suplicación nº 1082/19 interpuesto por DOÑA ESPERANZA DE LORENZO ROMERO en nombre y representación de DOÑA Covadongacontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha NUEVE DE JULIO DE DOS MIL DIECINUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 528/2019 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Covadonga contra ALBERTIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en NUEVE DE JULIO DE DOS MIL DIECINUEVE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando en parte la demanda formulada por Dña. Covadonga frente ALBERTIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, se declara IMPROCEDENTE el despido y se condena a la empresa ALBERTIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA a que en el plazo de CINCO DÍAS opten entre la readmisión de la actora o el abono como indemnización 309,32 euros y los salarios de tramitación dejados de percibir.

Si no opta expresamente por escrito presentado en el juzgado por la indemnización en el plazo de cinco días, procede la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) a la de la readmisión, a razón del salario declarado probado, con descuento de los periodos en que haya podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que hayan podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado.

La consignación de la indemnización no equivale a la opción por la indemnización, porque esta opción debe ser expresa.

Si opta por la readmisión la actora devolverá el importe de la indemnización percibida que puede compensar con salarios de tramitación.'

Con fecha 22.07.19 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

SE ACUERDA ACLARAR el Fallo en la Sentencia de fecha 09/07/2019, quedando redactado del tenor literal siguiente:

FALLO

Estimando en parte la demanda formulada por Dña. Covadonga frente ALBERTIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, se declara IMPROCEDENTE el despido y se condena a la empresa ALBERTIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA a que en el plazo de CINCO DÍAS opten entre la readmisión de la actora o el abono como indemnización 309,32 euros.

Si no opta expresamente por escrito presentado en el juzgado por la indemnización en el plazo de cinco días, procede la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) a la de la readmisión, a razón del salario declarado probado, con descuento de los periodos en que haya podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que hayan podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado.

La consignación de la indemnización no equivale a la opción por la indemnización, porque esta opción debe ser expresa.

Si opta por la readmisión la actora devolverá el importe de la indemnización percibida que puede compensar con salarios de tramitación y si opta por el abono de la indemnización procederá el descuento de la indemnización percibida de 223,77 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dña. Covadonga comenzó a prestar servicios desde el 04/12/2018 con categoría de pinche y salario mensual con parte proporcional de pagas de 855,46 euros.

SEGUNDO.- La empresa envió a la actora un burofax el 08/03/2019 a las 09:20 horas del siguiente contenido:

ALBERTIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA

CIF.: A99327686

Dirigido a: Covadonga

En Madrid, a 8 de marzo de 2019

Muy Sra. Nuestra,

El objeto de la presente es comunicarle que la dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido, decisión adoptada en función de las facultades que le otorga el articulo 54 el Estatuto de los Trabajadores , despido que tendrá efectos el día de la fecha, esto es, a 8 de marzo de 2019.

Los hechos que motivan el despido se encuadran dentro del artículo 54 del citado Estatuto de los Trabajadores , que reconoce textualmente en su letra e) como causa de susceptible de justificar el despido 'La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado', y todo ello porque esta empresa entiende que el rendimiento mostrado por Ud. en los en sus funciones de PINCHE desde el inicio de la relación laboral no es el esperado por la Dirección, no cumpliendo los objetivos esperados.

Con independencia de lo anterior, esta empresa con el objetivo de evitar lo que a su juicio pueden ser perjuicios innecesarios para ambas partes, viene a reconocer de forma expresa la Improcedencia del Despido, ofreciéndole la correspondiente Indemnización por Despido Improcedente, indemnización que asciende (salvo error u omisión) a la cantidad de DOSCIENTOS VEINTITRES EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (223'77€).

Asimismo, le comunicamos que junto a la anterior ponemos a su disposición el resto de cantidades que además de la indemnización por despido, en concepto de liquidación, saldo y finiquito de haberes calculados hasta la fecha del Despido le correspondan, así como la documentación necesaria a efectos de desempleo.

Lamentando tomar esta decisión, le hacemos llegar la presente de modo fehaciente, al objeto de acreditar su recepción.

TERCERO.- El burofax no pudo entregarse, se dejó aviso y se entrega el día 12/03/2019 (folio 96)

CUARTO.- La empresa remitió el 07 de marzo a las 13:22 horas el siguiente correo:

Buenos días,

Adjunto os remito comunicado relativo a la convocatoria de huelga de mañana

Ponedlo por favor en los tablones de vuestros centros para que todos los trabajadores tengan acceso.

Saludos cordiales.

QUINTO.- El 07 de marzo se coloca en el tablón del centro de trabajo un anuncio de convocatoria de huelga del día 08/03/2019 del siguiente contenido:

CONVOCATORIA DE HUELGA GENERAL DESDE LAS 00:00 HORAS HASTA LAS 24 HORAS DEL DIA 8 DE MARZO DE 2019

Por diversas organizaciones sindicales se ha comunicado a la autoridad laboral la convocatoria de una huelga general para el próximo día 8 de marzo de 2019. El paro convocado va desde las 00:00 hasta las 24:00 horas del día 8 de marzo de 2019 y afectará a todas las trabajadoras y trabajadores del Estado español de todos los sectores productivos y de todos los centros de trabajo, los cuáles pararán su actividad laboral a lo largo del día. En aquellos centros en los que el trabajo está organizado mediante un sistema de turnos, la huelga comenzará en el último turno anterior a las 00:00 horas del día 8 de marzo y finalizará con posterioridad a las 24:00 h del día 8 de marzo cuando el último turno se inicie durante el día de huelga. En concreto, a nivel estatal, la CNT y la CGT han convocado una huelga de 24 horas, mientras que CCOO y UGT paros de 2 horas por turno (de 11:30 a 13:30 y de 16:00 a 18:00) y para las dos primeras horas del turno nocturno que comience en la jornada del día 8.

El artículo 28.2 de la Constitución Española reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, señalando, asimismo, que 'la ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad', considerándose servicios esenciales, entre otros, las residencias de ancianos.

Y a los efectos de garantizar el mantenimiento de esos servicios esenciales se han establecido los servicios mínimos que regirán para ese día, los cuales, y con carácter general serán el mismo número de efectivos que cubren el servicio en los días festivos y domingos, siendo necesario para el correcto establecimiento de esos servicios mínimos, únicamente a estos efectos, conocer con antelación el número de trabajadores que secundaran la huelga.

Por lo expuesto, les comunicamos que a los efectos de poder garantizar el cumplimiento de los servicios mínimos y el correcto funcionamiento del centro que garantice la asistencia a nuestros residentes, es de gran utilidad a la Dirección que aquellos trabajadores que, prestando servicios el día 8 de marzo, hayan decidido a ejercer a su derecho a la Huelga lo comunique con antelación suficiente, solicitud que se efectúa a los únicos efectos del mantenimiento de los citados servicios mínimos a los que esta empresa está obligada, respetando en todo caso el derecho del trabajador a no ejercitar esta comunicación.

Les agradecemos la colaboración prestada,

SEXTO.- El día 08 de marzo la jornada de la actora comenzaba a las 12:45 horas.

SEPTIMO.- Sobre las 11:50 horas una empleada dijo a la recepcionista que la actora no iba a ir a trabajar ese día.

La recepcionista le dijo que para poder enviar la incidencia tenía que tener comunicación de la actora y la actora, sobre las 12:00 horas, llamó a la recepcionista comunicando que no va a ir a trabajar.

OCTAVO.- La recepcionista remite correo a las 12:07 horas del siguiente contenido:

Hola!!! llama Covadonga, camarera de apartamento, no viene a trabajar, se acoge al derecho de huelga.

NOVENO.- El día 09 de marzo, cuando se incorpora a trabajar, la trabajadora social le dice que había sido despedida y, a petición de la actora, entrega a esta el escrito de siguiente contenido:

Por la presente, yo, Verónica en calidad de Trabajadora Social del centro Albertia Moratalaz y responsable de guardia, comunico a la Dª Covadonga con D.N.I. NUM000 que se me ha informado por parte de la Dirección del Centro Albertia Moratalaz que el viernes 08/03/2019 han procedido a comunicar el cese del contrato de Dª Covadonga, por lo que el sábado 09/03/2019 se me notifica que D. Covadonga no debe de venir a trabajar y así lo informo a la interesada.

DECIMO.- La empresa tiene varios centros de trabajo. El centro donde trabaja la actora tiene más de 100 empleados. Ninguno hizo huelga el 08 de marzo y, en los distintos centros, sólo un empleado hizo huelga (no se computa a la actora)

DECIMO PRIMERO.- La responsable de auxiliares del centro donde trabajaba la actora, envió un correo el 27 de febrero a la empresa del siguiente contenido:

Buenas noches Alicia,

Paso a detallar lo sucedido con las camareras de apartamentos el día 16 y 17 de febrero:

Viene al despacho llorando Antonia (camarera), comenta que no puede mas con su compañera Covadonga(camarera), que la insulta y le falta el respeto, que tiene miedo de como se pone con ella. Voy hablar con Covadonga, está muy alterada y nerviosa y casi no me deja hablar. Me comenta que Antonia deja los carros donde quiere, que no se sabe los protocolos. Intento que entre en razón y que se tranquilice. Hablo con la auxiliar ( Carmela), la cual me corrobora todo. Dice que Covadonga está muy alterada.

Mucho mas no te puedo contar de ese día

Un saludo.

El 05/03/2019 se envía por Flor, responsable de auxiliares, el siguiente correo:

Hola Dolores:

Buenos días te envio el excell del despido de Covadonga, me avisa si ya puedo hacer el contrato de la persona que cubre su baja, si vez que no da tiempo a llegar el burofax, se lo entregamos el mismo día aca en el centro, como tu veas mejor

Un saludo

El 06 de marzo se envía correo:

Buenas tardes:

Adjunto alta de la trabajadora Estrella. Cubre el puesto por despido de Covadonga.

Le he dado de alta en sictime.

Un saludo

Muchas gracias.

El 07/03/2019 se da de alta en Seguridad Social a Estrella como pinche, jornada 30 horas semanales.

DECIMO SEGUNDO.- La actora había solicitado vacaciones del 15 al 30 de julio y del 16 de septiembre al 01 de octubre (folio 79)

DECIMO TERCERO.- Unas mujeres crean un grupo 'Batularre', y realizaron ensayos para acudir a alguna manifestación el 8 de marzo.

DECIMO CUARTO.- La empresa le transfiere como indemnización 223 euros.

DECIMO QUINTO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 02/04/2019, se celebró sin efecto el día 26/04/2019 y se presenta demanda ante los Juzgados de lo Social el día 05/05/2019.

DECIMO SEXTO.- Comparecen las partes y el Ministerio Fiscal.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 10.06.20.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid el 9 de julio de 2019, en sus autos sobre despidos/ceses en general 528/2019, estima en parte la demanda interpuesta por la trabajadora, Dª. Covadonga frente a Albertia Servicios Sociosanitarios S.A., declarando la improcedencia de su despido, -y desestimando la petición principal de la demanda, de calificación del mismo como nulo-.

Frente a dicha Sentencia se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la trabajadora, articulándolo en cuatro motivos destinados, los dos primeros, a la revisión fáctica y los dos últimos referidos a la censura jurídica, para concluir solicitando se dicte una nueva sentencia en la que, con revocación de la sentencia de instancia, se declare la nulidad del despido acaecido, 'por vulneración del derecho fundamental a la huelga proclamado en el art. 28 de la Constitución o, en su caso, por vulnerar éste y los demás derechos fundamentales en juego', con las consecuencias legales que correspondan y se condene a la empresa a abonar a la trabajadora la pertinente indemnización para resarcir a ésta de los daños y perjuicios sufridos por tal vulneración.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa.

SEGUNDO.-Expresa la recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia que ha calificado su cese como despido improcedente en lugar de como nulo, siendo aquella la petición subsidiaria en demanda y ésta la principal y sostiene, en síntesis, tras proponer la revisión de diversos Hechos Probados, que se ha vulnerado su derecho fundamental a la huelga y apunta, -solo en el recurso, pues nada consta en tal sentido en la demanda-, también la vulneración de la garantía de indemnidad, desde el momento en el que la extinción de su contrato, en realidad, constituye una represalia por su intención de ejercitar sus derechos fundamentales y siendo así, el despido debió haberse calificado como nulo.

Como se apuntaba más arriba, dedica el recurso los dos primeros motivos a solicitar, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Concretamente, en el motivo primero de su recurso, se pretende la modificación del Hecho Probado Décimo Sexto para que se haga constar la interpretación de la prueba expresada por el Ministerio Fiscal, acogiendo la tesis de la demandante. Y, en el motivo segundo, se postula la adición de un nuevo hecho probado, que propone denominar Décimo Séptimo, para que se haga referencia a unas reclamaciones de la trabajadora a la empresa, en queja por conceptos retributivos no abonados.

El recurso de suplicación puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada, puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC.

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

TERCERO.-Dicho esto, ninguna de las dos modificaciones fácticas se estima.

La interesada en primer lugar, por cuanto la modificación pretendida no es transcendente al Fallo ya que no es un dato en sí mismo lo que se quiere hacer constar, sino que lo que se recoge en la redacción alternativa se refiere a la valoración de la prueba que la parte actora quiso ver en las conclusiones verbalmente expresadas por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio.

Por tanto, no se fundamenta el motivo en prueba hábil para el éxito de la revisión de los hechos declarados probados y es inocuo para la parte dispositiva, en el sentido de que la valoración de la prueba que el Ministerio Fiscal haya expresado, no puede imponerse a la de la Magistrada de la instancia, en los términos del artículo 97.2 LRJS.

La propuesta en el motivo segundo, porque supondría la introducción en sede de suplicación de una variación sustancial de la demanda, proscrita por el artículo 85.1 LRJS, ya que ninguno de los hechos que se pretenden adicionar al relato fáctico fue objeto de debate en el acto del juicio porque no hay siquiera referencia alegatoria a ellos en la demanda, con independencia de la aportación de los documentos 13 y 14 del ramo de la actora, que se dice sustentan la modificación fáctica pretendida.

Nada se expresa en la demanda sobre la posible vulneración de la garantía de indemnidad y, por ello, ningún pronunciamiento se hace en la Sentencia en tal sentido. De haber existido aquella petición y no conteniendo la Sentencia impugnada respuesta a dicha pretensión, el cauce procesal idóneo hubiera sido el del apartado a) del artículo 193 LRJS, por una supuesta incongruencia omisiva. Sin embargo, debe insistirse, nada se dijo expresamente en la demanda ni en su relato fáctico ni en sus fundamentos materiales, sobre cualquier posible represalia de la empresa por alguna reclamación de la trabajadora respecto de su nómina y, por ello, la sentencia nada valora sobre la garantía de indemnidad que, solo ahora, se invoca por la recurrente.

Obsérvese que, en el hecho tercero de la demanda, lo que se dice es que el despido '...en realidad encubre un motivo atentatorio contra el ejercicio del derecho constitucional a la huelga general del día 8 de marzo de 2019 (8-M) en su vertiente de violación de garantía de indemnidad e inmunidad con discriminación por razón de sexo...'; en el hecho cuarto que, '...el motivo por el que la empresa despidió a la trabajadora está directamente relacionado con el derecho de huelga...'; en el hecho quinto se dice que '...aporta como prueba indiciaria de que el acto empresarial lesiona derechos constitucionales, el siguiente relato fáctico previo y coetáneo al día de la huelga del 8 de marzo de 2019...' y ninguna referencia se hace en dicho hecho a ninguna reclamación relacionada con sus nóminas; en el hecho séptimo de la demanda se afirma que 'la ruptura de la relación laboral de la actora -relación que se muestra estable por mor de lo expuesto-, sólo se explica a la luz de la violación de sus derechos fundamentales, deducción que se refuerza por el hecho de que la actora nunca ha sido sancionada ni amonestada durante los meses que ha estado trabajando en la Residencia. Es evidente que la decisión de despido se toma por la empresa sobre la base de dicho ejercicio del derecho de huelga...'; en el hecho octavo, con referencia jurídica, se concluye que 'resulta evidente que una tutela efectiva del derecho de huelga ( art. 28.2 CE y art. 4.1.g) del ET) no puede tolerar una actuación empresarial como la relatada...'

La recurrente lo que pretende es que se adicionen al relato fáctico de la sentencia los datos que interesarían a su tesis, de haber formulado correctamente sus peticiones, lo que, en realidad, comporta un reproche de las soberanas facultades valorativas de la prueba privativas del Tribunal de instancia, porque lo que se recoge en el relato de los hechos probados cuya modificación se pretende, además de ser razonable, es la consecuencia de la valoración que la Juez realiza de la prueba practicada.

Por todo lo anterior, la Sala no puede acceder a ninguna de las modificaciones de los Hechos Probados de la Sentencia que, por ello, deben permanecer inalterados.

CUARTO.-En el motivo tercero, destinado al examen de la normativa, se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y sentencias de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en relación con la infracción del artículo 28 de la Constitución, considerando, en síntesis, que la demandante ha practicado prueba indiciaria suficiente para acreditar haber sido represaliada a consecuencia del ejercicio del derecho a la huelga.

La declaración de nulidad, como efecto propio de la lesión de un derecho fundamental, requiere que la trabajadora presente un indicio sólido del móvil anticonstitucional que se considera como como causa real del despido. La STC 138/2006, de 8 de mayo, declara:

(...)

'tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba (...) La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio , F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4) , que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3, y 136/1996, de 23 de julio, F. 6, por ejemplo).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, F. 4; 136/1996, de 23 de julio, F. 4)'.

Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999)...'.

La aplicación de esta doctrina, conduce a la desestimación del recurso porque, en el caso que nos ocupa, atendidos los inalterados hechos declarados probados, no cabe vincular la decisión empresarial del despido con la inasistencia de la actora el mismo día de ejercicio de su derecho de huelga, sin que en ningún caso pueda considerarse que la empresa conociera con anterioridad a las 12 horas del día 8 de marzo, que la actora iba a ejercer su derecho a la huelga.

En tal sentido, la sentencia de instancia razona, en su Fundamento de Derecho Tercero que '...La actora alega que días antes del 8 de marzo comento a compañeras de trabajo que iba a hacer uso del derecho a la huelga. No ha comparecido ninguna compañera que sustente esta afirmación. El único indicio que tenemos es que ese día estaba convocada una huelga. Ha comparecido una persona, compañera de un grupo, quien manifiesta que desde hacía tiempo se estaban preparando y habían quedado por la tarde para ir a la huelga, pero esta persona no tiene ninguna relación con la empresa y nada comento a otros empleados o personal de la empresa.

La empresa no acredita los supuestos roces concretos entre compañeras que motivo despedir a la trabajadora porque tenía poca antigüedad. Sí que es creíble que se reconociera la improcedencia por la poca antigüedad de la actora.

La recepcionista, miembro del comité de empresa, y encargada de enviar las incidencias no tiene conocimiento que la actora iba a hacer uso de ese derecho hasta las 11,50 horas aproximadamente del día 8 de marzo cuando una empleada le dijo que la actora no iba ese día y esta le comento que tenía que recibir la llamada de la actora para comunicar la incidencia, y efectivamente la actora llamo sobre las 12, comunicando este hecho y la recepcionista lo comunico a personal por correo. La jornada no comenzaba hasta las 12,45.

Nadie de personal supo que iba a hacer huelga hasta las doce horas, cuando el telegrama decidiendo el despido se envió por burofax a las 9 horas 20 minutos como reconoce la actora, si bien no se recepción hasta el día 12.

Se acredita que la empresa ya había tomado la decisión de despedir el día 5, había contratado a otra pinche el día 7 para comenzar a trabajar el día 9. Se la había dado de alta en Seguridad Social...'

No cabe duda de que, en el supuesto que nos ocupa, no se da la vulneración de derechos fundamentales aludida por la parte actora y, por tanto, no puede declararse la nulidad de la decisión extintiva con base en la estimación del motivo tercero del recurso, que no puede prosperar.

QUINTO.-Se articula un cuarto y último motivo, también de censura jurídica, en el que, por el cauce procesal del artículo 193.c) LRJS, se denuncia la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores -aunque en el desarrollo del motivo también parece afirmar la vulneración del artículo 24 y 120.3 CE-.

Sin embargo, dado que el motivo anterior se dirigió por la recurrente a una incorrecta reevaluación de la prueba practicada, pretendiendo -lo que no ha ocurrido- que la Sala viera indicios de vulneración de sus derechos fundamentales donde no lo hay, este motivo cuarto plantea la cuestión de la inversión de la carga de la prueba ante un afirmado 'panorama indiciario vulnerador de derechos fundamentales en relación con las causas del despido esgrimidas en la carta de despido ( art 55 ET)' para sostener que la empresa no ha probado la causa invocada en la carta de despido.

Parece interpretar la recurrente que el hecho de recogerse entre los hechos probados de la sentencia, en el Décimo Primero, el contenido de los correos electrónicos de diversos compañeros de trabajo de la demandante, quejándose de ésta, supone que la Juzgadora reconoció una causa legal en el despido de que la trabajadora demandante fue objeto.

Lo que queda claro con la literalidad de la carta transcrita en el Hecho Probado Segundo y los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, es que la Juzgadora no consideró acreditada la causa invocada en la carta para justificar el despido de la actora porque se dice que 'la empresa no acredita los supuestos roces concretos entre compañeras que motivó despedir a la trabajadora porque tenía poca antigüedad. Sí que es creíble que se reconociera la improcedencia por la poca antigüedad de la actora' y que 'En cuanto a la pretensión subsidiaria, el despido es improcedente'.

Por ello no puede ser cierto lo que se afirma en el recurso, relativo a que la Magistrada hubiera entrado a juzgar el despido sobre unas causas no expresadas ni imputadas en la carta de despido. Lo que, naturalmente, excluye cualquier quebranto de la exigencia de motivación que se impone en el artículo 120.3 CE y se desprende del artículo 24, debiendo, en cualquier caso, haberse formulado el motivo, si esos fueron las normas procesales que se consideran quebrantadas por Sentencia, por el cauce procesal de la letra a) del artículo 193 LRJS, y no por el del apartado c).

Por lo demás, todas las reflexiones que se hacen en el motivo cuarto sobre la procedencia de reconocer a la demandante una indemnización por daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la vulneración de sus derechos fundamentales, no pueden ser amparadas por la Sala, dando aquí por reproducido lo expresado en el Fundamento anterior de esta Sentencia, pues, siendo el supuesto de hecho de la norma la acreditación de aquella vulneración, no existiendo quebranto no hay derecho a indemnización alguna.

Como corolario de lo anterior, solo resta decir que la Sentencia no quiebra el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores porque se condena a la empresa, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda y calificando el despido de la trabajadora como improcedente, esto es, como si no tuviera causa, pero eso no puede implicar, como pretende la recurrente, por sí solo, tener por probada la vulneración de ningún derecho fundamental de la trabajadora. Por todo ello, no habiéndose acreditado las infracciones normativas denunciadas, el motivo debe decaer y, con él, el recurso. Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Covadonga contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid dictada el 9 de julio de 2019, en sus autos sobre despidos/ceses en general 528/2019, seguidos a instancia de la recurrente frente a Albertia Servicios Sociosanitarios S.A., en reclamación por Despido y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas (235 LRJS).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1082/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1082/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.