Sentencia SOCIAL Nº 485/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 198/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0019341

Procedimiento Recurso de Suplicación 198/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Procedimiento Ordinario 311/2021

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 485/2022

Ilmas. Sras.

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO

En Madrid a diecinueve de septiembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras.citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 198/2022, formalizado por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID en nombre y representación del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número 311/2021, seguidos a instancia de Dña. Casilda frente al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), en reclamación de derechos y cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Doña Casilda presta servicios para el Servicio Madrileño de Salud (en adelante SERMAS) con la categoría profesional de enfermera, antigüedad de fecha de 1 de octubre de 1995, en el centro de trabajo del Hospital Universitario Gregorio Marañón, y percibiendo un salario mensual por importe de 2.006,72 euros.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral publicado el 23 de agosto de 2018 (2018-2021) en cuyo art. 177 se establece, respecto al Complemento Personal Transitorio: 1. Este complemento está constituido por la diferencia entre las retribuciones que a título individual tenga derecho a percibir el trabajador y las establecidas con carácter general en cómputo anual. El abono de este complemento personal transitorio se efectuará a quienes lo vinieran percibiendo con anterioridad a la entrada en vigor de este convenio y al personal que, como consecuencia de los supuestos contemplados en el mismo, FEDER en el Derecho a su percepción.

SEGUNDO.- En Acuerdo de 25 de enero de 2007 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid se aprueba el Acuerdo de 5 de diciembre de 2006 alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones sindicales presentes en la misma sobre carrera profesional de licencias sanitarios y diplomados sanitarios; contemplándose en el Anexo II el Modelo de carrera profesional de Diplomados sanitarios estatutarios de la Comunidad de Madrid.

En Acuerdo del Consejo de Gobierno de la CAM de fecha 8-2-07 se alcanzaron determinadas medidas transitorias en relación con el personal sanitario fijo adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la CAM, siendo las siguientes:

a) Al personal diplomado sanitario fijo, tanto laboral como funcionario, adscrito a los centros y servicios a que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid le será de aplicación a partir del 1 de enero de 2007 un complemento en cuantía equivalente al complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario de dichas categorías

b)En los casos individuales en los que, de aplicar dicho complemento, se dieran unas percepciones económicas anuales superiores a las percibidas por el personal estatutario de la misma categoría, nivel de carrera y antigüedad, se aplicará la minoración correspondiente de forma que las retribuciones de puestos de trabajo homologables sea siempre equivalentes

c) Al personal diplomado sanitario de las instituciones sanitarias del antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid se le aplicará los importes previstos en el complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario de dichas categorías que se minorarán en la cuantía correspondiente al importe medio establecido por concepto de 'beneficios sociales' del personal del antiguo Servicio Regional de Salud.

d) El personal del apartado anterior que, a la fecha de la oferta de las plazas del proceso de estatutarización, no hubiera optado por incorporarse a este proceso o, en su caso, a 31 de diciembre de 2007, fecha de finalización de la vigencia del actual Convenio Colectivo y acuerdo sectorial queda pendiente de la regulación como un complemento personal que pueda recogerse en los próximos textos convencionales.

e) La concreción técnica y seguimiento de las medidas establecidas en el a) se encomendará a una Comisión de Seguimiento.

TERCERO.- A la actora se le reconoció el nivel IV de la Carrera profesional y viene percibiendo el complemento de carrera profesional correspondiente al nivel II, siendo en el 2020 de 464,46 euros/ mes y en el 2021 de 468,64 euros/mes. (folios 21 y 22 de las actuaciones)

CUARTO.- Por Resolución de 24-1-2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud, sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de área profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario, se adoptaron instrucciones para impulsar la actuación de los Comités de Evaluación de Área ya constituidos y la constitución de aquellos que no lo hubieran hecho en su día para proceder a la evaluación de solicitudes de niveles de carrera.

En la Instrucción 6ª, relativa al procedimiento excepcional para el reconocimiento de niveles de carrera profesional, se dispone que mediante este procedimiento excepcional los profesionales incluidos en el ámbito de aplicación de los modelos de carrera profesional para licenciados y diplomados sanitarios, podrán solicitar el reconocimiento del nivel que les hubiera correspondido de no haberse suspendido la carrera profesional por las sucesivas leyes generales de presupuestos de la Comunidad De Madrid.

QUINTO.- A consecuencia de dicha normativa, se ha levantado la suspensión y reactivada la carrera profesional para el personal estatutario, pero no para el personal laboral, que ya venía percibiendo anteriormente el citado complemento en la cuantía correspondiente al Nivel reconocido.

SEXTO.- La cuantía del Complemento Personal Transitorio es la siguiente:

AÑO 2020:

Nivel II 464,46 euros/mes

Nivel III. 701,04 euros/mes

Nivel IV: 920,12 euros/mes

AÑO 2021:

Nivel II: 468,64 euros/mes

Nivel III: 707,35 euros/mes;

Nivel IV: 928,40 euros/mes

SÉPTIMO.- La demandada adeuda a la actora en concepto de diferencias salariales de complemento personal entre uno y otro nivel del periodo correspondiente del 1 de marzo de 2020 a 30 de noviembre de 2021 la cantidad de 9.613,96 euros'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda presentada por Doña Fátima frente al Servicio Madrileño de Salud y en consecuencia declaro el derecho de la actora al percibo del complemento compensatorio de diplomados de sanidad correspondiente al nivel IV, con condena a la demanda al pago de la cifra de 9.613,96 euros en concepto de diferencias salariales por tal complemento del periodo comprendido entre el 1 de marzo del 2020 al 30 de noviembre de 2021.

Dicha cantidad devengará el interés por mora previsto en el artículo 29.3 del ET '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/03/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/09/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda de la actora en la que reclamaba su derecho a percibir complemento compensatorio de diplomados de sanidad correspondiente al Nivel IV y condenó al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD a abonarle en concepto de atrasos la cantidad de 9.613,96 euros, por la diferencia entre el complemento cobrado correspondiente al Nivel II y el correspondiente al Nivel IV por el período que media entre 1 de marzo de 2020 al 30 de noviembre de 2021. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, articulando su recurso a través de un motivo de nulidad, amparado en el art. 193 a) de la LRJS y otro motivo de censura jurídica, sustentado en el art. 193 c) de la citada norma procesal.

Dicho recurso fue impugnado por la contraparte, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado a) del art. 193 LRJS se interesa por la Comunidad de Madrid la reposición de los autos al momento anterior al juicio para su nueva celebración, con presencia de la demandada, invocando la infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE, con grave indefensión.

Señala que tenía señalados vistas el día 16 de diciembre, tanto en diferentes Juzgados de lo Social, como en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30; que como es costumbre inveterada en los Juzgados de Madrid, tanto de lo Social como de lo Contencioso, se avisó en el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, llegándose a firmar la Diligencia de constancia junto con el Letrado de la demandante para la vista del procedimiento de autos, que estaba señalada para el día 16 de diciembre de 2021, a las 10:00 de su mañana. A continuación estuvo en el Juzgado de lo contencioso-Administrativo 34, situado en la cuarta planta del mismo edificio, de 10:24 a 10:48 celebrando la vista correspondiente al procedimiento abreviado nº 326/2020, como se acredita con documento que se adjunta de la Secretaría del mencionado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Y acabada dicha vista, subió de nuevo al Juzgado de lo Social nº 29, que ya había celebrado la vista como se desprende del acta de la vista incorporada al soporte audiovisual. Comenzó dicha vista a las 10:33 horas.

Invoca STS de 31-01-19 (RJ 2019/651) y sostiene que estuvo antes de las 10 de la mañana en el Juzgado, en el que tenía otros dos señalamientos, uno a las 9:40 horas y el otro a las 10:10 h, y que tampoco pudo celebrar por el retraso del Juzgado de lo Social y la coincidencia de señalamientos con el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid. Entiende que actuó con diligencia y buena fe, y que se deben retrotraer las actuaciones, dado que la incomparecencia a las 10:33 horas estaba perfectamente justificada.

Conviene recordar que respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

'El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; 2)que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89- y 3) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata por tanto de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 (RJ 2001, 6311) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 (RJ 2004, 258) (Rec.- 4/2002), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

El único precepto que invoca aquí el recurrente es el art. 24 CE en cuanto a la indefensión; si bien para resolver la cuestión planteada debemos centrarnos en los preceptos procesales que regulan la cuestión aquí controvertida.

En primer término el art. 83.1 LRJS dispone: que procede la suspensión de los actos de conciliación y juicio 'En caso de coincidencia de señalamientos, de no ser posible la sustitución dentro de la misma representación o defensa, una vez justificados los requisitos del ordinal 6º del apartado 1 del art. 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previa comunicación por el solicitante a los demás profesionales siempre que consten sus datos en el procedimiento, se procurará, ante todo, acomodar el señalamiento dentro de la misma fecha y, en su defecto, habilitar nuevo señalamiento, adoptando las medidas necesarias para evitar nuevas coincidencias'.

Y el art. 83.3 establece que ' la incomparecencia injustificada del demandado no impedirá la celebración de los actos de conciliación y juicio, continuando este sin necesidad de declarar su rebeldía'.

Y se regulan detalladamente dichos extremos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 183.1 dispone que 'Si a cualquiera de los que hubieren de acudir a una vista le resultare imposible asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, lo manifestará de inmediato al Tribunal, acreditando cumplidamente la causa o motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o resolución que atienda a la situación';y de forma expresa respecto a los profesionales indica que 'Cuando sea el abogado de una de las partes quien considerare imposible acudir a la vista, si se considerase atendible y acreditada la situación que se alegue, el Secretario judicial hará nuevo señalamiento de vista'.

Y para el supuesto concreto que aquí se nos plantea, en el que la imposibilidad derive de la posible coincidencia de dos señalamientos ante órganos judiciales diferentes, el art. 188.6 LEC ofrece una específica respuesta y admite la suspensión de la vista 'Por tener el abogado defensor dos señalamientos de vista para el mismo día en distintos Tribunales, resultando imposible, por el horario fijado, su asistencia a ambos, siempre que acredite suficientemente que, al amparo del artículo 183, intentó, sin resultado, un nuevo señalamiento que evitara la coincidencia.

En este caso, tendrá preferencia la vista relativa a causa criminal con preso y, en defecto de esta actuación, la del señalamiento más antiguo, y si los dos señalamientos fuesen de la misma fecha, se suspenderá la vista correspondiente al procedimiento más moderno.

No se acordará la suspensión de la vista si la comunicación de la solicitud para que aquélla se acuerde se produce con más de tres días de retraso desde la notificación del señalamiento que se reciba en segundo lugar. A estos efectos deberá acompañarse con la solicitud copia de la notificación del citado señalamiento.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las vistas relativas a causa criminal con preso, sin perjuicio de la responsabilidad en que se hubiere podido incurrir'.

Así las cosas, no puede la Sala estimar justificada la incomparecencia de la Comunidad de Madrid, derivada de la coincidencia de señalamientos, por cuanto dicho extremo debió ser atendido de forma diligente por el Letrado de aquella, en el momento de recibir las citaciones, solicitando la suspensión del acto señalado, en caso de existir coincidencia con señalamientos anteriores; cosa que no hizo. No bastando a este respecto, pretender justificar en esta sede de recurso, a través de dos certificados del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30, su asistencia a juicio en procedimientos en dicha sede.

Los indicados preceptos procesales garantizan sobradamente la protección del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 CE, cuya vulneración se invoca, pendiente únicamente del cumplimiento por los profesionales que actúan en defensa de las partes, de los requisitos legalmente exigidos.

Decía efectivamente la STS 78/2019 de 31 de enero, invocada por el recurrente:

'No desconoce esta Sala el hecho notorio de que la enorme carga de trabajo que soportan los órganos judiciales comporta en la mayoría de las ocasiones un importante retraso en el cumplimiento de los horarios previstos para la celebración de los actos de conciliación y juicio, y que esta innegable realidad puede hacer creer a los profesionales que actúan habitualmente en el foro que disponen de tiempo suficiente para llegar a dos actos judiciales distintos señalados el mismo día en un corto espacio temporal, y en sentido contrario, a no solicitar el aplazamiento por no prever que el excesivo retraso en la celebración de uno de tales actos puede impedirles llegar a tiempo al siguiente.

Pero esa circunstancia no puede ser excusa para ignorar una obligación, tan evidente y fácil de cumplimentar, como es la de ponerse en contacto con el juzgado afectado para poner en su conocimiento el mayor o menor retraso con el que se pudiere estar desarrollando el primero de los actos judiciales al que están asistiendo'.

En el supuesto que analizamos, ciertamente compareció la letrada de la Comunidad de Madrid en el Juzgado de lo Social nº 29 y así aparece su firma en la diligencia de constancia junto con la de la letrada de la Administración de Justicia; sin embargo, no justifica el motivo de su marcha tras dicha Diligencia, sin esperar a la celebración de la vista; y comenzada esta a las 10:33 horas, no compareció. El motivo de tener que ausentarse sería sin duda su citación en otro Juzgado, lo cual no justifica la incomparecencia en el juzgado de lo Social nº 29 cuya sentencia hoy se recurre, habida cuenta que debió la letrada, conociendo la coincidencia de señalamientos con mucha antelación (había sido citada a juicio el 5-04-21) arbitrar los mecanismos legalmente articulados para asegurar su comparecencia, ex art. 188 LEC, y no lo hizo.

En consecuencia hemos de calificar como injustificada la incomparecencia de la parte que habiendo acudido al acto de acreditación de identidades ( art. 89.7 LRJS) , no acudió sin embargo al acto del juicio, por cuanto no es causa justificada de dicha incomparecencia el hecho de que la letrada tuviere otros señalamientos en otros juzgados en horas cercanas.

Y si bien es cierto que razonaba la meritada STS 78/2019 'Distinto sería en el caso de que la letrada recurrente hubiere intentado de alguna forma notificar al juzgado la situación en la que se encontraba, demostrase la imposibilidad de hacerlo, o bien concurriere cualquier otra circunstancia excepcional que de alguna forma pudiere valorarse como causa justa de la incomparecencia'.

Mas lo cierto es que en el supuesto analizado, la Letrada de la Comunidad de Madrid firmó la diligencia de constancia ante la Letrada de la Administración de justicia, y posteriormente se ausentó, sin que la juzgadora, al inicio del juicio tuviera conocimiento del motivo de la incomparecencia, ni por tanto causa para la suspensión. Dicho esto, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-En el segundo de los motivos, amparado en el art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, de complemento compensatorio de personal laboral del Servicio Regional de Salud en relación con el Anexo II, apartado 12 del Acuerdo de 25 de enero de 2007 de carrera profesional de personal estatutario en relación con el art.27.3 de la Ley 5/2013, de 23 de diciembre de Presupuestos para la Comunidad de Madrid, y en relación con los arts.89 a 92 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid para los años 2018-2020 (Resolución de 8 de agosto de 2018 -B.O.C.M. núm. 201, de 23 de agosto de 2018-; con igual redacción en el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2021-2024 -B.O.C.M. de 12 de mayo de 2021).

Sostiene la recurrente que la actora viene percibiendo un nivel II (por lo que tiene reconocido el derecho al complemento, y viene percibiendo consecuentemente ese nivel II), pero no puede pretender que se le reconozcan niveles superiores por mera antigüedad, dado que al personal estatutario, con el que se pretende establecer el término de comparación, no solo se le exige en el procedimiento excepcional de 2017 la acreditación de la antigüedad exigida para acceder al correspondiente nivel, sino también la acreditación de méritos para obtener un nivel superior al que ya tuviera reconocido desde 2007. Méritos que aquí no constan acreditados. Y además, argumenta que a partir de agosto de 2018, el personal laboral tiene un nuevo modelo de carrera previsto en los arts. 89 y 92 del Convenio aplicable desde dicha fecha, por lo que el complemento personal compensatorio referido a nuevos niveles de carrera profesional ya no es válido; precisamente el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la CAM de fecha 8-2-07 por el que se alcanzan determinadas medidas transitorias en relación con el personal sanitario fijo adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la CAM, preveía que las mismas estarían 'vigentes hasta la negociación del próximo Convenio Colectivo de Personal Laboral', por lo que, con la negociación y aprobación del nuevo Convenio Colectivo de Personal Laboral de la CAM que entró en vigor en agosto de 2018, dichas medidas transitorias pierden vigencia. Igualmente, con posterioridad, el Convenio Colectivo de 2021 (BOCM de 12 de mayo de 2021) regula nuevamente el modelo de carrera del personal laboral. Invoca la de esta Sala, sección 1ª, de 8 de junio de 2020, Rec. 1095/19, o la Sentencia de la Sección 5ª, de 12 de julio de 2021 (rec. 707/20), o Sección 3ª de 19-11-21, rec 471721.

El escrito de impugnación de la demandante, insiste en que se trata de una trabajadora indefinida que ya tenía reconocido el complemento controvertido al amparo del Acuerdo de 8-2-2007 y que no se justifica que, levantada la suspensión y reactivada la carrera profesional para el personal estatutario, no se actúe de la misma forma para el personal laboral, pues la suspensión afectó también al personal laboral que no pudo, por esa razón, subir de nivel, que es lo que ahora ha reclamado. Invoca otras sentencias de esta Sala en apoyo de la confirmación de la sentencia recurrida.

Cuestión idéntica a la planteada en el presente recurso ha sido ya resuelta por esta Sala, con resultado dispar en una u otra Sección. Reproducimos los razonamientos expuestos en reciente Sentencia de la Sala, Sección 6ª, de 7-02-22 (rec. 710/21), que a su vez se remite a lo resuelto en Sentencia de la misma Sección 6ª, de 16-12-21 (recurso 628/21). Decía la meritada sentencia:

'(...)SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del Acuerdo de 8 de febrero de 2007 de complemento compensatorio de personal laboral del Servicio Regional de Salud en relación con el Anexo II apartado 12 del Acuerdo de 25 de enero de 2007 de carrera profesional del personal estatutario, en relación con el art. 27.3 de la ley 5/2013 de 23 de diciembre de Presupuestos de la Comunidad de Madrid , en relación con los arts. 89 a 92 del convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid (resolución de 8-8-18, BOCM 23-8-18).

Aduce la entidad recurrente que tras el levantamiento de la suspensión de nuevos reconocimientos y abono de niveles a que pudiera acceder el personal, ocurre que el personal laboral tiene un nuevo modelo de carrera profesional previsto en los arts. 89 y 92 del convenio colectivo de 2018 y con posterioridad, también en el convenio de 2021 (BOCM 12-5-21) y que la equiparación del personal laboral con el personal estatutario ha sido rechazado por sentencias de esta Sala como la de 8- 6-20 secc. 1ª rec. 1095/19 .

El escrito de impugnación de la demandante, abundando en lo que argumenta la sentencia, insiste en que se trata de una trabajadora indefinida que ya tenía reconocido el complemento controvertido al amparo del Acuerdo de 8-2-2007 y que no se justifica que, levantada la suspensión y reactivada la carrera profesional para el personal estatutario, no se actúe de la misma forma para el personal laboral, pues la suspensión afectó también al personal laboral que no pudo, por esa razón, subir de nivel, que es lo que ahora ha reclamado.

TERCERO.- Conviene reseñar una serie de premisas para resolver tal controversia, teniendo en cuenta las sentencias que viene dictando esta Sala, a las que haremos referencia más adelante.

El Acuerdo de 25 de enero de 2007 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo de 5 de diciembre de 2006 alcanzado en la Mesa Sectorial de sanidad entre la consejería de sanidad y consumo y las organizaciones sindicales presentes en la misma sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios, estableció la carrera profesional sanitaria para el personal estatutario fijo y funcionario de carrera (con arreglo a lo dispuesto en el art. 40.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y el art. 4.7.c) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ). En su anexo II se regula el modelo de la carrera profesional de los diplomados sanitarios de la CAM y su Disposición Transitoria Tercera preveía que el personal funcionario y laboral fijo podría solicitar voluntariamente la inclusión en esta carrera profesional, pero los haberes percibidos quedaban condicionados a su efectiva integración en el régimen estatutario cuando se convocasen los procesos voluntarios de estatutarización.

El Acuerdo de 8 de febrero de 2007 (BOCM 27-2-2007) por el que se adoptan determinadas medidas transitorias en relación con el personal sanitario diplomado fijo adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid regula un conjunto de medidas transitorias en relación con el Acuerdo de 25 de enero de 2007. El acuerdo de febrero extendió en determinadas condiciones, el complemento de carrera profesional, al personal diplomado sanitario no estatutario, pero sí fijo, tanto laboral como funcionario. (Para ello tenía que estar adscrito al Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid en la fecha de aplicación, que es 1 de enero de 2007. Si se trataba de personal diplomado sanitario adscrito a instituciones sanitarias, además se preveía que en tal caso el complemento se minoraría en la cuantía correspondiente al importe medio establecido por concepto de Beneficios sociales del personal del antiguo Servicio Regional de Salud).

El Punto primero del Acuerdo dice así (los subrayados son nuestros):

'Primero

Hasta la negociación del próximo Convenio Colectivo de Personal Laboral y del Acuerdo Sectorial de Personal Funcionario se adoptan las siguientes medidas de carácter transitorio:

a) Al personal diplomado sanitario fijo, tanto laboral como funcionario, adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid le será de aplicación a partir del 1 de enero de 2007 un complemento en cuantía equivalente al complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario de dichas categorías.

b) En los casos individuales en los que, de aplicar dicho complemento, se dieran unas percepciones económicas anuales superiores a las percibidas por el personal estatutario de la misma categoría, nivel de carrera y antigüedad, se aplicará la minoración correspondiente de forma que las retribuciones de puestos de trabajo homologables sean siempre equivalentes.

c) Al personal diplomado sanitario de las Instituciones Sanitarias del antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid se le aplicará los importes previstos en el complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario de dichas categorías que se minorarán en la cuantía correspondiente al importe medio establecido por concepto de Beneficios sociales del personal del antiguo Servicio Regional de Salud.

d) El personal del apartado anterior que, a la fecha de la oferta de las plazas del proceso de estatutarización, no hubiera optado por incorporarse a este proceso o, en su caso, a 31 de diciembre de 2007, fecha de finalización de la vigencia del actual Convenio Colectivo y Acuerdo Sectorial, quedará pendiente de la regulación como un complemento personal que pueda recogerse en los próximos textos convencionales.

e) La concreción técnica y seguimiento de las medidas establecidas en el apartado a) se encomendará a una Comisión de Seguimiento.'

No es superfluo intercalar en este momento lo que resolvió la sentencia del TS de 10-2-10 rec. 330/09 , en el sentido de que debía reconocerse el complemento al personal laboral fijo en aplicación de este Acuerdo, pero quedando pendiente de la futura negociación de un convenio colectivo (los subrayados son nuestros):

'Lo cierto es que el citado Acuerdo de 8 de Febrero de 2007 contiene cinco apartados en los que se regula el reconocimiento de un complemento en cuantía equivalente al complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario pero en relación al personal diplomado sanitario fijo, tanto laboral como funcionario, adscrito a los centros y servicios del antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid.

Por una parte, el apartado a) señala que dicho complemento será de aplicación a partir del 1 de enero de 2007, y más adelante, en el apartado d) se afirma que dicho personal, si no hubiera optado por incorporarse al proceso de estatutarización en la fecha de la oferta de los plazos de dicho proceso, o en su caso a 31 de diciembre de 2007 quedará pendiente de la regulación de un complemento personal que pueda recogerse en los próximo textos convencionales.

Lo anterior lleva a la conclusión de que, sin perjuicio de que en la futura negociación se reconozca al personal sanitario diplomado fijo un complemento personal específico en el caso de que no opte voluntariamente al proceso de estatutarización, mientras no se produzca esa regulación, el citado personal , sin haber participado en el proceso de estatutarización, percibirá desde el 1 de enero de 2007, de manera transitoria, el complemento en cuantía equivalente al de carrera profesional con la minoración de los apartados b) y c) del citado Acuerdo, si hubiera lugar a las mismas.

Centrada la controversia en determinar si la demandante es o no acreedora, con carácter transitorio, al complemento equivalente al de carrera profesional, a lo que se da respuesta positiva, resta por definir la procedencia cuantitativa de lo reclamado.'

Pues bien, a la actora se le reconoció el nivel II de la carrera profesional -hecho probado 4º- y lo ha venido percibiendo -hecho probado 5º rectificado- y todo el personal lo ha venido percibiendo hasta la suspensión por ley 7/2009 -hecho probado 6º- y siguientes ejercicios presupuestarios anuales, hasta que se inicia gradualmente la recuperación en el ejercicio 2018 -hecho probado 7º- y se ha levantado la suspensión para el personal estatutario pero no para el personal laboral -hechos probados 8º y 9º- .

En este proceso la actora reclama el nivel IV y las correspondientes diferencias por el período 1-3-2020 a 28-2-2021, y la sentencia lo ha reconocido así, destacando que no se trata del reconocimiento inicial, que ya ha sido denegado por esta Sala por no existir discriminación con el personal estatutario, sino de la reanudación y actualización del derecho que ya se tenía reconocido.

Ahora bien, se ha de tener en cuenta que tras el levantamiento de la suspensión presupuestaria y antes de la reclamación de la actora, se publica el convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid (resolución de 8-8-18, BOCM 23-8-18)que en su capítulo IV regula la Carrera profesional horizontal, como sigue:

'Artículo 88. Definición y desarrollo.

1. La carrera profesional horizontal supone el derecho al reconocimiento individualizado del desarrollo profesional alcanzado por el personal laboral, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo, como consecuencia de la valoración de su trayectoria, de su experiencia y actitud profesional y de los conocimientos adquiridos y transferidos.

Este reconocimiento se hará efectivo a través de la progresión en cada uno de los grupos profesionales y categorías, conforme a la estructura de niveles de desarrollo profesional establecida.

2. El diseño e implantación del sistema de carrera horizontal serán aprobados, a través de los instrumentos normativos que procedan, por la consejería con competencias en materia de función pública, previo informe favorable de la consejería con competencias en materia de hacienda y previo acuerdo con las organizaciones sindicales legitimadas.

Artículo 89. Reglas esenciales de aplicación.

1. El personal podrá participar en el sistema de carrera horizontal que se implante conforme a los criterios generales previstos en el presente capítulo, dentro de las especificidades propias de la categoría y grupo profesional al que pertenezcan.

2. La carrera profesional horizontal se sujetará a los siguientes principios y determinaciones:

a) Transparente, consolidable, con vocación de generalidad y de valoración periódica.

b) Coexistencia de la carrera profesional horizontal con cualquier otra modalidad de desarrollo profesional compatible con la misma.

c) Voluntariedad.

d) Carácter personal.

e) Articulación a través de una serie de niveles, que conllevará la percepción de una compensación económica.

f) La evaluación del desempeño como requisito para la implantación del sistema de carrera profesional horizontal, así como para conseguir o alcanzar los niveles establecidos por el mismo.

g) Periodicidad y continuidad de las convocatorias.

h) Los niveles de la carrera profesional se adquirirán de forma progresiva y escalonada y estarán sujetos al menos al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º Un período mínimo de prestación de servicios y de permanencia, en su caso, en el nivel anterior, que no podrá ser inferior a cinco años.

2º Una evaluación favorable del desempeño del trabajo realizado, previa fijación de un sistema general de evaluación del desempeño.

3º El cumplimiento de determinados objetivos en materia de formación obtenidos, tanto en la condición de docente como en la de alumno.

4º La adecuación al cumplimiento de los objetivos de absentismo en los términos en los que se encuentren establecidos.

5º El grado de implicación con los objetivos de la organización, concretados en aspectos tales como su participación en tribunales de selección de personal o de provisión de puestos de trabajo, intervención en grupos de trabajo o de mejora constituidos por la administración, promoción de iniciativas tendentes a favorecer la mejora en la prestación de los servicios, contribución a la transferencia interna de conocimientos y al buen clima laboral u otros supuestos similares que a tales efectos se establezcan.

6º La no existencia de sanciones disciplinarias graves y muy graves durante el período objeto de consideración o que se trate de sanciones canceladas.

7º Para el acceso a determinados niveles, podrá exigirse la superación de algún tipo de prueba específica.

3. Las normas que se dicten en desarrollo de lo previsto en el presente artículo podrán incluir mecanismos de equivalencia entre los niveles de carrera profesional que se establezcan y, en su caso, los que pudieran encontrarse ya previstos conforme a la normativa anteriormente aplicable o en función de la antigüedad reconocida al personal laboral.

Artículo 90. Niveles de carrera.

1. En cada grupo de clasificación, la carrera profesional constará de un nivel inicial y al menos cuatro niveles consecutivos a los que se podrá acceder conforme a los criterios de baremación objetivos que a tal efecto se determinen en la regulación que se dicte para este fin, de conformidad con los criterios generales previstos en el presente capítulo.

2. El nivel inicial se reconocerá de oficio a todo el personal, salvo que expresamente renuncie a ello.

Este nivel no será en ningún caso retribuido.

Artículo 91. Efectos.

1. La carrera profesional será retribuida mediante una compensación económica a percibir por quienes participen en el sistema de carrera profesional.

Su cuantía, estructura y condiciones de percepción se ajustarán a la normativa que se dicte en desarrollo de esta materia, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la comisión paritaria.

Este complemento retributivo podrá tener las incompatibilidades con el resto de conceptos retributivos que perciba el empleado público en función de la normativa aplicable a cada uno de los mismos.

2. El nivel de carrera profesional horizontal podrá valorarse también en los procesos de movilidad o promoción interna en los términos que, en su caso, se establezcan en las disposiciones dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 88.2.

Artículo 92. Evaluación del desempeño.

1. El sistema de evaluación del desempeño tendrá por objeto la valoración del cumplimiento de objetivos y la profesionalidad en el ejercicio de las tareas asignadas, así como la iniciativa y la contribución en la mejora de la prestación del servicio público, en cuanto elementos que deben ser considerados para el ascenso en el sistema de carrera horizontal establecido.

2. Los procedimientos de evaluación que se regulen a tal efecto, previa negociación con las organizaciones sindicales legitimadas, estarán, en todo caso, sujetos a los principios de transparencia, objetividad, racionalidad, proporcionalidad, eficacia y eficiencia en su gestión e imparcialidad y no discriminación, y se aplicarán sin menoscabo del resto de los derechos del personal comprendido en el ámbito de aplicación del presente convenio.'

Y dicho convenio establece en su artículo 176 el Complemento de carrera profesional horizontal, como sigue:

'1. El complemento de carrera profesional horizontal tiene como objeto, en su caso, compensar el nivel alcanzado por el personal en la progresión de su desarrollo laboral de conformidad con lo dispuesto en los artículos 91 y 92.

2. Su cuantía, condiciones de percepción, período de devengo y demás cuestiones relativas a su implantación se establecerán en las disposiciones previstas en el artículo 88.2.

No obstante, su abono dependerá necesariamente de la puesta en funcionamiento del sistema de carrera profesional horizontal, en los términos contemplados en la disposición transitoria decimotercera.'

La disposición transitoria tercerase refiere a la Implantación del sistema de carrera profesional horizontal en la siguiente forma:

'1. La implantación del sistema de carrera profesional horizontal regulado en el capítulo V del Título IV no se producirá con anterioridad al 1 de enero de 2020, y se condicionará en todo caso al previo desarrollo y aplicación del sistema de evaluación del desempeño, previsto en el artículo 92, así como a las limitaciones previstas en cuanto a sus efectos económicos, en su caso, por la legislación básica en materia de gastos de personal de los empleados públicos.

2. Mantendrán su vigencia los acuerdos alcanzados en los ámbitos sectoriales que contemplen el desarrollo de un sistema de carrera profesional horizontal y que resulten de aplicación en el momento de entrada en vigor del presente convenio, siendo no obstante incompatible la concurrencia de estos modelos con el sistema general a que se hace referencia en el apartado anterior respecto de las mismas personas o colectivos de empleados.

CUARTO.- La actora no es personal estatutario sino laboral fijo, y le es de aplicación el convenio colectivo único para el personal laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid. Por tanto, es claro que el sistema de carrera profesional aplicable a la actora es el convencional y no el establecido para el personal estatutario, no existiendo discriminación alguna por no coincidir la regulación prevenida para este colectivo y para el laboral. En este sentido razonan ampliamente las sentencias de esta Sala de 2-3-21 sec. 3ª rec. 96/21 y 8-6-20 sec. 1ª rec. 1095/19 , señalando que 'la distinta composición del régimen retributivo de los funcionarios públicos y de quienes, sin serlo y en virtud de una relación laboral, prestan servicios a la Administración Pública, no constituye, en modo alguno, tipo alguno de discriminación', citando doctrina del TC y jurisprudencia, entre otras la sentencia del TS de 26-12-11 rec. 719/11 sobre carrera profesional.

Es cierto que esas sentencias de las secc. 1ª y 3ª se refieren a supuestos de reconocimiento inicial del complemento en determinado nivel formuladas en 2017, mientras que en el caso actual se trata de una trabajadora que ya tenía reconocido el complemento al amparo de acuerdos 2007 y 2008 y quedó suspendido, solicitando la reanudación al igual que se ha reanudado al personal estatutario. Esta circunstancia ha llevado a las sentencias de 15-9-21 rec. 598/21 , 10-11-21 rec. 840/21 y rec. 772/21 , y 24-11-21 rec. 900/21, todas de la secc. 2 ª, a dar la razón a los demandantes, argumentando que 'en este caso y respecto al periodo reclamado la suspensión se había alzado ya para el personal estatutario y no es controvertido (...) que de haber aplicado a la trabajadora el mismo criterio que al personal estatutario el resultado sería la estimación de su demanda, como se ha dicho en la sentencia de instancia. Tal equiparación no resulta de exigencias constitucionales (puesto que los términos de comparación, personal estatutario vs. personal laboral no son equiparables, ni las diferencias de régimen entre personal funcionario o de Derecho Administrativo y laboral suponen un supuesto contrario al artículo 14 de la Constitución ), ni tampoco legales (al personal laboral no le es aplicable el Estatuto Marco y sus normas de desarrollo, tampoco las relativas a la carrera profesional), pero sí del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, que sigue vigente y por tanto proporciona la base jurídica para la reclamación'.

Pero en ellas no se aborda la cuestión de la incidencia de la publicación del convenio colectivo en 2018, que es el hecho que se opone a la reanudación porque ya queda la trabajadora sujeta al convenio e inmersa en la regulación de la carrera profesional que para el personal laboral establece el convenio. El período que se reclama en estos autos es ya posterior al convenio y al momento previsto para el inicio del sistema de carrera profesional (1-1-2020).

No olvidemos que la regulación del Acuerdo de 8-2-07 (transcrita más arriba) era transitoria hasta la negociación de un convenio colectivoy así lo declaró también la sentencia del TS de 10-2-10 (también antes reseñada). Por ello no es posible la reanudación y actualización de nivel que sostiene la actora y le ha reconocido la sentencia. Así, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia con absolución de la parte demandada y recurrente'.

Este mismo criterio se ha seguido por la Sala en sentencias de la Sección 1ª de 8-06-20 (Rec. 1095/19), de la Sección 3ª, de 2-03-21 (Rec. 96/21) o 19-11-21 (Rec 471/21), y más recientemente por sentencias de la Sección 6ª, de 17-12-21 (rec. 657/21), 14-02-22 (rec. 2/2022), o 21-02-22 ( 762/21), o la de esta misma Sección 5ª de 6-06-22 (rec. 57/2022).

Habiéndose seguido distinto criterio, estimatorio de pretensiones idénticas a la presente, por Sentencias de la Sección 2ª, entre otras la de fecha 4-02-22 (Rec. 844/21), 9-02-22 (rec. 1065/21) o la más reciente de 11-03-22 (recurso 1043/21).

Corolario de lo expuesto, y compartiendo los razonamientos jurídicos que luce la Sentencia anteriormente reproducida de la Sección 6ª, entendemos que una vez publicado el Convenio colectivo no resultan ya de aplicación las medidas transitorias previstas en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007, al margen de que no se haya desarrollado aún ni se haya implantado el modelo de carrera profesional para el personal laboral; por lo cual, no es posible la reanudación y actualización de nivel que postulaba la actora, y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del presente recurso, y la revocación de aquella, con absolución de la parte demandada y recurrente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número 311/2021, seguidos a instancia de Dña. Casilda frente al recurrente, en reclamación de derechos y cantidad y revocamos la sentencia de instancia y en su lugar desestimamos la demanda que dio origen a las actuaciones, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0198-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0198-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.