Sentencia Social Nº 4850/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2281/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2006 - 0001115

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 15 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4850/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO ALIMENTARIO ARGAL, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 22 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 142/2006 y siendo recurrido/a Geronimo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-7-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Geronimo contra la empresa GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A. en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la misma a abonar al actor la cantidad de 794, 34 euros, sin que proceda el devengo del 10% de interés por mora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El demandante, D. Geronimo , presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A., en el sector de industrias cárnicas, con las circunstancias de antigüedad desde el 11-11-85, categoría profesional de oficial 1ª (puesto de trabajo 8.39 deshuese de jamones y paleta) y salario mensual de 1.616,95 euros.

SEGUNDO. La empresa demandada está sujeta al Convenio Básico para las Industrias Cárnicas, cuyo artículo 57 (regulador del "plus de penosidad"), establece en su letra c) que:

"Plus de ruido. A partir del 1 de enero de 2005, las empresas tendrán un plazo de seis meses a fin de planificar y ejecutar medidas preventivas de anulación o reducción de los focos de ruido a niveles no nocivos para la salud, pudiéndose ampliar dicho plazo de acuerdo con la representación legal de los trabajadores en cada empresa.

Transcurrido este plazo sin haber adoptado medidas preventivas o éstas sean técnicamente imposibles, las empresas estarán obligadas a abonar el plus a aquellos trabajadores que presten sus servicios por tiempo superior a una hora y durante el tiempo efectivamente trabajado en los puestos de trabajo en los que el ruido medio durante todo el tiempo efectivo de la jornada laboral sea de 80dbA o superior.

Los requisitos a cumplir para el abono del citado plus serán los siguientes:

1) Que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80 dbA.

2) Que dándose la circunstancia anterior el trabajador que preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados.

3) Que el trabajador preste sus servicios durante una hora o más en un puesto de trabajo cuyo nivel de ruido sea de 80 dbA o más.

Si no hubiese conformidad entre las empresas y los representantes de los trabajadores para determinar los puestos de trabajo que lleguen a los 80 dbA o si son técnicamente posibles las mejoras para llegar al mencionado límite, las partes se someterán al dictamen de un Organismo de Control Acreditado (OCA) especializado en acústica, al de un Servicio de Prevención Ajeno o al de los Servicios de Higiene Industrial de la CCAA respectiva.

Si por cualquier mejora de las instalaciones o maquinaria, utilización de medios técnicos de protección no individuales o procedimientos desaparecieran las condiciones de exposición a un nivel de ruido medio menor de 80 dbA, se dejará de abonar el citado plus, por lo que éste no tendrá carácter consolidable. Asimismo, si la legislación española modificase al alza el nivel de ruido por encima de 80 dbA, las referencias que se establecen a este nivel en este Convenio quedarán modificadas automáticamente.

Las mediciones de ruido tendrán validez mientras no haya un cambio sustancial en la maquinaria e instalaciones que supongan variaciones importantes en la exposición al nivel del ruido y, en todo caso, al menos durante tres años de duración si el nivel de exposición está entre 80 y 85 dbA y de un año a partir de 85 dbA".

TERCERO. El 4-5-05 el Servicio de Prevención de FREMAP realizó una evaluación de ruido según el RD 1.316/1.989, conforme a la cual en el puesto de trabajo 8.39 "transformación York/deshuese de jamones y paletas máquina":

-La exposición a ruido es de 7 horas, 31 minutos al día.

-El foco de ruido procede principalmente de las prensas de deshuesado y del troceado de las piezas.

-Los trabajadores disponen de equipos de protección individual consistente en dos tipos de tapones y dos tipos de orejeras.

-El trabajador está expuesto a un nivel diario equivalente de ruido mayor que 85 dB (A) y menor o igual que 90 dbA, y no se supera el nivel de pico de 140 dB.

CUARTO. Desde el año 1.994 la empresa demandada utiliza un sistema de control informático automatizado de presencia de empleados consistente en terminales instaladas en diferentes puntos de las instalaciones y tarjetas magnéticas individuales de cada trabajador. A través de este sistema se identifica al trabajador, muestra su categoría profesional y refleja las horas de trabajo realizadas (normales, extras, penosas, tiempos ociosos, bajas, vacaciones, etc); en concreto, refleja también las horas de trabajo efectivamente realizadas a más de 80 decibelios.

QUINTO. En el año 2.005 (1 de Enero a 31 de Diciembre) el actor ha prestado servicios en el puesto de trabajo expuesto a dicho nivel de ruido durante 1.349,15 horas.

En el año 2.006 (1 de Enero a 31 de Mayo) lo ha hecho durante 560,32 horas.

SEXTO. Con el objeto de reducir el ruido en el interior de las salas de trabajo, la empresa demandada ha desplazado, en la medida de lo posible (esto es, en cuanto ha sido factible la separación física), compresores y equipos frigoríficos y de caldeo fuera de las salas de elaboración, concretamente en dependencias de la planta superior (en un espacio abuhardillado); esto es, en el interior de las instalaciones pero fuera de las salas de trabajo.

SÉPTIMO. Las paredes de las diferentes salas de elaboración son alicatadas (losetas rígidas y lisas a fin de poder ser lavadas y desinfectadas), los suelos son a base de hormigón armado (de superficie lisa que permite estar en contacto con agua a presión abundante y soportar productos de higiene y desinfección), los techos están recubiertos de placas laminadas lisas de acero inoxidable con tratamientos superficiales antioxidantes (para soportar los productos químicos de limpieza y desinfección) y las puertas son rígidas y lisas de acero inoxidable.

OCTAVO. Asimismo, también al objeto de paliar la exposición al ruido, la empresa pone a disposición de los trabajadores cuatro equipos diferentes de protección individual, a elección de cada operario.

NOVENO. El actor percibe mensualmente un "plus complementario", que no está contemplado en el convenio colectivo y que la empresa abona voluntariamente por unidad de tiempo (esto es, por día trabajado) y en función de la categoría profesional de cada trabajador. Este plus se abona por la empresa desde, al menos, el año 1.990.

DÉCIMO. Desde el 1-1-05 hasta el 31-5-06 el actor ha percibido un total de 1.163,80 euros en concepto de "plus complementario".

UNDÉCIMO. El actor reclama la cantidad de 794,34 euros en concepto de plus de ruido durante el período comprendido entre el 1-1-05 y el 31-5-06, más el 10% de interés por mora.

DUODÉCIMO. Presentada la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, el acto se celebró con el resultado de "sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se pretende por la empresa recurrente la introducción de un nuevo hecho probado, el décimo tercero basado en un estudio pericial de parte.

Que no puede estimarse tal pretensión pues dicho documento ya ha sido valorado por el Juzgador de instancia y sabida es la doctrina de suplicación que impide sustituir la valoración probatoria realizada por el Magistrado por la interesada de parte, salvo que se acredite que ha sido ilógica, arbitraria o descabellada, lo que no acontece en el caso de autos.

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procedimental en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica que se articula en varios apartados.

Que la cuestión ha sido objeto de examen y análisis por la Sala en antecedentes sentencias entre las que se pueden citar las de 25-2-2008 y 13-11-2008 ambas en sentido desestimatorio para las pretensiones de la empresa recurrente y cuya hermenéutica debe, por motivos de coherencia, mantenerse en el presente, al no existir ninguna cuestión novedosa en el recurso.

Así pues señalábamos en las antes mencionadas sentencias que:

"Para fundar el primero de estos se denuncia la infracción del art. 7 del Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo , sobre protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, en relación con la aplicación indebida del art. 57 .c) del convenio estatal para las industrias cárnicas.

Aquel precepto reglamentario dispone que "1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 31/1995 y en el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, de no haber otros medios de prevenir los riesgos derivados de la exposición al ruido, se pondrán a disposición de los trabajadores, para que los usen, protectores auditivos individuales apropiados y correctamente ajustados, con arreglo a las siguientes condiciones: a) Cuando el nivel de ruido supere los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción (80db), el empresario pondrá a disposición de los trabajadores protectores auditivos individuales".

La recurrente argumenta tal motivo señalando que al ser imposible insonorizar las secciones de producción no puede interpretarse el convenio en el sentido de que en todo caso se cause derecho al plus y, por el contrario, debe interpretarse que la norma específica, que sería la contenida en el art. 7 del Real Decreto citado (en cuanto que contempla de forma más específica el supuesto de hecho, no en razón al carácter del texto normativo en que se contiene), debe de prevalecer sobre la norma más general, que sería la previsión contenida en el convenio. Es decir, tras considerar la propuesta de modificación fáctica, lo que el recurrente pretende hacer valer es que el nivel de los 80db habría de ser medido con la protección auditiva individual.

Sin embargo, no puede acogerse favorablemente el motivo ni sus alegaciones por las siguientes razones.

El objeto del citado Real Decreto, según su art. 1, es "en el marco de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , establecer las disposiciones mínimas para la protección de los trabajadores contra los riesgos para su seguridad y su salud derivados o que puedan derivarse de la exposición al ruido, en particular los riesgos para la audición". Por tanto y atendido todo su articulado, nada resulta del mismo con respecto a la retribución económica como consecuencia de la exposición al riesgo regulado. De ello sí se ocupa el convenio en los términos que trataremos.

Efectivamente, el artículo 57 , regula el plus de penosidad señalando que "el plus de penosidad será abonado en la cuantía que para cada categoría se fijan en los anexos números 5 y 6 por cada jornada trabajada en las condiciones de especial penosidad siguientes: (...)c) plus de ruido. A partir del 1 de enero de 2005, las empresas tendrán un plazo de seis meses a fin de planificar y ejecutar medidas preventivas de anulación o reducción de los focos de ruido a niveles no nocivos para la salud, pudiéndose ampliar dicho plazo de acuerdo con la representación legal de los trabajadores en cada empresa. Transcurrido este plazo sin haber adoptado medidas preventivas o éstas sean técnicamente imposibles, las empresas estarán obligadas a abonar el plus a aquellos trabajadores que presten sus servicios por tiempo superior a una hora y durante el tiempo efectivamente trabajado en los puestos de trabajo en los que el ruido medio durante todo el tiempo efectivo de la jornada laboral sea de 80 dba o superior. Los requisitos a cumplir para el abono del citado plus serán los siguientes: 1) Que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80 dbA. 2) Que, dándose la circunstancia anterior el trabajador que preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados. 3) Que el trabajador preste sus servicios durante una hora o más en un puesto de trabajo cuyo nivel de ruido sea de 80 dbA o más. Si no hubiese conformidad entre las empresas y los representantes de los trabajadores para determinar los puestos de trabajo que lleguen a los 80 dbA o si son técnicamente posibles las mejoras para llegar al mencionado límite, las partes se someterán al dictamen de una Organismo de Control Acreditado (OCA) especializado en acústica, al de un Servicio de Prevención Ajeno o al de los Servicios de Higiene Industrial de la CCAA respectiva. Si por cualquier mejora de las instalaciones o maquinaria, utilización de medios técnicos de protección no individuales o procedimientos desaparecieran las condiciones de exposición a un nivel de ruido medio menor de 80dbA, se dejará de abonar el citado plus, por lo que éste no tendrá carácter consolidable. Asimismo, si la legislación española modificase al alza el nivel de ruido por encima de 80 dbA, las referencias que se establecen a este nivel en este Convenio quedarán modificadas automáticamente. Las mediciones de ruido tendrán validez mientras no haya un cambio sustancial en la maquinaria e instalaciones que supongan variaciones importantes en la exposición al nivel de ruido, y, en todo caso, al menos durante tres años de duración si el nivel de exposición está entre 80 y 85 dbA y de un año a partir de 85 db".

De tal precepto se extrae que el nivel de ruido que se ha de valorar es el que se produce en el puesto de trabajo (en este caso superior al mínimo de 80 decibelios), independiente de que, además, para causar el derecho al plus el convenio exige que la empresa proporcione y se usen las protecciones auditivas. Por lo que concluimos, atendido el inalterado relato de los hechos probados (especialmente, tercero y cuarto) afirmando el derecho de la trabajadora a al plus.

TERCERO.- El último de los motivos aducidos hace referencia a la infracción del art. 5.3º del convenio colectivo de aplicación, Convenio colectivo estatal de industrias cárnicas (BOE 28.2.2005 ) en relación con los arts. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, 37.1 de la Constitución y 3.1 .b).82.1, 2 y 3 y 85 del Estatuto de los Trabajadores. Se argumenta aquí que procede la absorción y compensación del pus de ruido en base a lo previsto en el citado precepto paccionado cuando dice que "las retribuciones establecidas compensarán y absorberán todas las existentes en el momento de entrada en vigor del presente Convenio Básico, cualquiera que sea la naturaleza y origen de las mismas, así como las que puedan establecerse en el futuro por disposiciones de carácter general o convencional de obligada aplicación, salvo indemnizaciones, suplidos y prestaciones de la Seguridad Social en régimen de pago delegado". Se citan además varias sentencias de este Tribunal (no constitutivas de jurisprudencia; art. 1.6 del Código Civil EDL 1889/1 ).

Tampoco este motivo de carácter subsidiario puede correr mejor suerte que los anteriores por las diversas razones que se exponen seguidamente.

En torno a la materia de absorción y compensación la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo matizaba el ámbito de estas instituciones exigiendo la homogeneidad entre los conceptos económicos donde se pretende aplicar, de modo que no puede operar entre el salario por unidad de tiempo y los complementos por calidad o cantidad, en cuanto éstas remuneran un mayor esfuerzo, dedicación, responsabilidad o capacitación del trabajador, considerando que el salario base es la parte de retribución fijada por unidad de tiempo o de obra, sin atender a las circunstancias que motivan la percepción de los complementos. Por su parte el Tribunal Supremo ha reiterado (ss de 26 de marzo de 2004 y 6 de marzo de 2007 , entre otras muchas): como es sabido, el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 dice que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". La doctrina jurisprudencial, y anteriormente el Tribunal Central de Trabajo, ha llevado una amplia tarea interpretativa del fenómeno de la absorción y compensación a lo largo de un nutrido número de resoluciones, en las que cabe considerar, en primer término, que normalmente la solución del caso que se resuelve en cada una de ellas, es objeto de un análisis muy concreto, ajustado a cada situación de hecho, y no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos. No obstante, sí se puede decir que la compensación y absorción, como se afirma en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 1.998 (Recurso 4629/97 ), "... ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26.XII.1989 , la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia". También puede afirmarse -sigue razonado nuestra referida STS 26-III-2004 - que para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, como se dice, a título de ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de enero de 1.997 o 20 de mayo de 2002 , entre otras muchas. Es cierto......que este requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la sentencia de 18 de julio de 1.996 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los periodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos, pero en ese caso concreto, se permitió la absorción de la antigüedad con el concepto de sueldo base, percibido en cuantía superior a la prevista en Convenio, por estimar que en ese caso, la antigüedad venía provista de una configuración jurídico retributiva que aparecía más ligada, a ciertos efectos, al salario base "y no se halla condicionado -se dice literalmente en dicha resolución- a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de este último. Desde esta perspectiva no es desmesurado homogeneizarlo con el salario base por lo que cabe su absorción y compensación con el mismo"

CUARTO.- Es decir que cabe resumir que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los periodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1 Estatuto de los Trabajadores , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad.

Volviendo a la Jurisprudencia y en concreto a la sentencia de 6 de marzo de 2007 : "respecto del salario que hemos llamado básico, la absorción opera cuando una nueva norma, ya sea legal, reglamentaria ó -más frecuentemente- paccionada (convenio colectivo), venga a elevar la cuantía salarial que estuviera establecida en la norma precedente. En este caso, la absorción tendrá lugar si el salario que realmente y en cómputo anual viniera percibiendo el trabajador fuera superior o, por lo menos igual, al establecido en la nueva norma o, lo que es igual, el mayor salario normativamente previsto no se adeuda, porque ya lo venía percibiendo el trabajador, a veces acrecentado. Por lo que se refiere a los conceptos salariales específicos, esto es, aquellos que se suman al salario básico, y que vienen derivados de las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, o en el tiempo y forma de desarrollar dicho trabajo, entre los que se encuentran los que en este caso nos ocupan, el criterio reiteradamente consagrado al respecto por la jurisprudencia de esta Sala viene siendo el que puede denominarse de la "homogeneidad", puesto que únicamente pueden resultar objeto de absorción conceptos salariales que sean homogéneos. Tal afirmación puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica. Sin ánimo de agotar todos los supuestos existentes, cabe hacer referencia a las siguientes Sentencias de esta Sala que se han ocupado de supuestos particulares en la materia: STS-4ª de 10-VI-1994 : en un proceso de conflicto colectivo, se pronunció en contra de la absorción de un complemento de "cantidad-calidad" por el sueldo de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos; STS-4ª de 9-XII-1999 : consideró compensable un cuarto de paga de beneficios con un "complemento personal voluntario", al responder ambos a la finalidad de incrementar la retribución genérica, de lo que se deducía la homogeneidad; STS-4ª de 10-XI-1998 : resolvió que no procedía absorber en el concepto de "comisiones fijas" el denominado "plus de convenio", ya que el hecho de que ambos estuvieran contemplados en el mismo convenio colectivo, ponía bien de manifiesto que se trataba de conceptos heterogéneos; STS-4ª 26-III-2004 : denegó la absorción del concepto salarial "antigüedad" por el de dedicación y prolongación de jornada, al deducirse del convenio, en el que ambos estaban contemplados, que se trataba de conceptos heterogéneos; SSTS-4ª de 6-VII-2004 y 28-II-2005 : consideraron ambas que no eran homogéneos el "plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad" (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) y un plus llamado "incentivos", otro denominado "plus de responsabilidad" y otro rotulado como "artículo 86.I", por corresponder cada uno de estos tres últimos a conceptos diferentes al primero que, en consecuencia, no podía ser absorbido por ninguno de éstos; STS-4ª de 26-XII-2005 : resolvió que no cabía neutralizar por absorción un incremento retributivo derivado de una elevación de categoría profesional con un complemento retributivo de actividad o de puesto de trabajo, pactado específicamente para llevar a cabo un traslado del trabajador desde Madrid a Barcelona. SEPTIMO.- En el caso presente, del relato de hechos probados que se contiene en el lugar formalmente indicado de la sentencia de instancia (plenamente acogido por la aquí recurrida), completado con las afirmaciones que, con igual valor de hecho acreditado, se reflejan en la fundamentación jurídica de la primera de ellas, resulta que el llamado "complemento voluntario" que la actora venía percibiendo sin estar comprendido en el convenio colectivo aplicable (éste es el Nacional del Ciclo del Comercio del Papel y Artes Gráficas 2003-2006, publicado en el B.O.E. de 17 de junio de 2004) no tiene un origen conocido, porque la empresa demandada, a la que tal carga incumbía (art. 217.3 de la LEC ) no logró acreditar la veracidad de su aserto, que consistía en sostener que el aludido complemento (no contemplado en el Convenio Colectivo) estaba precisamente pactado para retribuir las horas extraordinarias y las nocturnas, pese a que así lo deduzcan el juez de instancia y la Sala de suplicación (con un razonamiento que nosotros no podemos compartir) del hecho acreditado de que el tan repetido complemento venía percibiéndose todos los meses. Por ello, el complemento en cuestión no puede considerarse homogéneo con la retribución de las horas extraordinarias ni tampoco de las nocturnas y, en consecuencia, la retribución derivada del trabajo en dichas horas no resulta absorbible por aquél, al amparo de lo dispuesto en el art. 26.5 de ET y en la jurisprudencia de esta Sala".

Y en el presente caso, para valorar la posibilidad de absorción o compensación del plus de ruido por el plus complementario que venía percibiendo la actora, a la luz de la normativa y doctrina indicadas- especialmente la sentencia últimamente trascrita, que contempla un caso semejante al de estos autos-, debe negarse que aquella pueda operar: en los hechos probados no consta cuáles puedan ser el origen, la naturaleza jurídica, ni tampoco el concepto retributivo al que haya de responder el llamado "plus complementario" que la actora viene percibiendo con carácter periódico desde el 1.1.2005, ni aparece comprendido expresamente en el convenio colectivo aplicable, pero en la fundamentación jurídica -con valor de dato fáctico- se recoge (fundamento segundo in fine) que "se abona en atención a circunstancias diversas tales como categoría, antigüedad, por acudir a centro de trabajo o por unidad de tiempo". Es decir que en absoluto cabe apreciar que pueda absorberse y compensarse uno en otro plus, debiendo de estimar el derecho de la actora a la percepción íntegra de las cantidades que devenga como plus de ruido, sin que, tampoco contraríe lo previsto en el art. 5 del convenio, que se alega tan solo en uno de sus párrafos. (El análisis e interpretación del texto íntegro tampoco permitiría alcanzar aquella conclusión alegada, pues recoge lo siguiente: "el presente Convenio Básico obliga, como ley entre partes, a sus firmantes y a las personas físicas o jurídicas, en cuyo nombre se celebra el contrato, prevaleciendo frente a cualquier otra norma que no sea de derecho necesario absoluto. La misma fuerza de obligar tienen los anexos que regulan aquellas materias negociables por períodos no inferiores a un año. Las condiciones pactadas forman un todo indivisible, por lo que no podrá pretenderse la aplicación de una o varias de sus normas, con olvido del resto, sino que a todos los efectos ha de ser aplicado y observado en su integridad. Las retribuciones establecidas compensarán y absorberán todas las existentes en el momento de entrada en vigor del presente Convenio Básico, cualquiera que sea la naturaleza y origen de las mismas, así como las que puedan establecerse en el futuro por disposiciones de carácter general o convencional de obligada aplicación, salvo indemnizaciones, suplidos y prestaciones de la Seguridad Social en régimen de pago delegado. Sólo podrán modificarse las condiciones pactadas en este Convenio Básico cuando las nuevas, consideradas en su conjunto y en cómputo anual, superen a las aquí acordadas. En caso contrario, subsistirá el Convenio Básico en sus propios términos y sin modificación alguna de sus conceptos, módulos y retribuciones.")"

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO ALIMENTARIO ARGAL, S.A. contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2007 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida ,en los autos seguidos con el núm. 142/06, a instancia de D. Geronimo contra la recurrente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de costas a la empresa recurrente y la obligación de abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros. Manténganse los aseguramientos realizados hasta la firmeza de la sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.