Sentencia SOCIAL Nº 4850/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 13/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

Sección Primera

SENTENCIA: 04850/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ML

NIG: 15030 34 4 2022 0000008

Modelo: N02700

DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000013 /2022SG

DEMANDANTE/S D/ña:CENTRAL UNITARIA DE TRABALLADORAS (CUT)

ABOGADO/A:BRAIS GONZALEZ PEREZ

DEMANDADO/S D/ña:CORPORACION DE RADIO TELEVISION DE GALICIA, S.A. (C.R.T.V.G)

ABOGADO/A: ANTIA CELEIRO MUÑOZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

LMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Habiendo visto el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as citados/as, el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 13/2022 a instancia de la CENTRAL UNITARIA DE TRABALLADORAS (CUT), que comparece asistido del letrado Brais González Pérez contra la CORPORACION DE RADIO TELEVISION DE GALICIA, S.A. (C.R.T.V.G), que comparece asistido de la letrada Antía Celerio Muñoz, EN NOMBRE DEL REY, han pronunciado la siguiente,

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-La CENTRAL UNITARIA DE TRABALLADORAS (CUT) presentó demanda de DERECHOS FUNDAMENTALES contra la CORPORACION DE RADIO TELEVISION DE GALICIA, S.A. (C.R.T.V.G), en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, hacía alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizaba con la súplica de que, tras su legal tramitación se dicte sentencia en la que se acceda a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación y juicio con el resultado que obra en las actuaciones,quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El sindicato Central Unitaria de Traballadores/as (CUT) registra el 14/10/21 ante la Consellería de Facenda e Administración Pública de la Xunta de Galicia la convocatoria de una huelga desde las 00:00 a las 23:59 horas del 28/10/21, en todo el sector público autonómico gallego [doc. núm. 1 y 2 del ramo de prueba del demandante].

SEGUNDO.-La demandada, Corporación de Radio Televisión de Galicia, SA (CRTVG), tiene centros de trabajo en las distintas Provincias de la Comunidad Autónoma de Galicia [hecho no controvertido].

TERCERO.-El día 27/10/21 se publica en el Diario Oficial de Galicia la Orden 25/10/21, por la que se dictan normas para garantizar los servicios esenciales durante la huelga convocada para el día 28/10/21, incluyéndose dentro de esa regulación de servicios mínimos la relativa a la Corporación demandada [doc. núm. 3 del ramo de prueba del demandante y 6 y 7 del de la demandada].

CUARTO.-«Bos días» es un programa informativo que se emite normalmente de 08:00 a 10:45 horas (dos horas y cuarenta y cinco minutos), de lunes a viernes, por la Televisión de Galicia, y que se compone de piezas pregrabadas de distinta duración (entre minuto y medio, y tres minutos y medio), junto con directos relativos a noticias, tiempo y deportes, de varios minutos de duración [hecho no controvertido y doc. núm. 4 y 5 del ramo de prueba de la demandada].

QUINTO.-Las piezas pregrabadas se eligen por parte de los redactores, de entre otras ya emitidas, a partir de las cuatro o seis de la mañana del día de emisión. El fichaje en la Corporación del personal es digital [testifical Sr. Oscar].

SEXTO.-El día 28/10/21 la duración del programa «Bos días» se redujo en cuarenta y cinco minutos (fue de 08:00 a 10:00 horas) y no se emitieron directos, consistiendo su emisión en piezas pregrabadas elegidas de los días anteriores. Además, se introdujeron subtítulos indicando que se está desarrollando una jornada de huelga [testifical Sr. Oscar, doc. núm. 4 y 5 del ramo de prueba de la demandada y grabaciones aportadas por el demandante -acontecimientos 65, archivo 1, y 66-].

SÉPTIMO.-En concreto, se emitieron dos piezas en las que el narrador (la voz en off de dicha grabación audiovisual) era don Samuel: una, sobre el robo a una vecina octogenaria de Rois con su correspondiente introducción (de 1'46'' y 12'' de duración, respectivamente), que se retransmitió a las 08:35:08 horas y a las 09:35:31 horas; y otra, sobre las jubilaciones de los perros de caza con su correspondiente introducción (de 1'42'' y 20'' de duración, respectivamente), a las 09:49:50 horas. Estas piezas ya habían sido objeto de difusión el día anterior en el programa «Galicia Noticias» [testificales Sres. Samuel y Oscar, doc. núm. 4 del ramo de prueba de la demandada y grabaciones aportadas por el demandante -acontecimientos 65, archivo 1, y 66-].

OCTAVO.-El Sr. Samuel decidió acogerse a su derecho a la huelga durante toda la jornada laboral, sumándose a la convocatoria realizada por la CUT para el día 28/10/21[testifical Sr. Samuel y hecho no controvertido].

NOVENO.- «Galicia en goles» es un programa radiofónico de información deportiva, presentado por don Jose Ramón, en el que se habla sobre distintos partidos de fútbol disputados en el mismo horario que el partido central de la jornada de que se trate; además, se producen conexiones en directo con locutores en los estadios en los que juegan aquellos partidos y hay emisión de publicidad de distinto signo [testifical Sres. Jose Pedro y Oscar].

DÉCIMO.- El Sr. Jose Ramón decidió acogerse a su derecho a la huelga durante toda la jornada laboral, sumándose a la convocatoria realizada por la CUT para el día 28/10/21. Junto a él, también se acogió a su derecho a la huelga don Carlos Antonio, que es el técnico habitual del programa «Galicia en goles» y presta servicios en el Estudio 4 [hecho no controvertido y testificales Sres. Jose Pedro y Oscar].

UNDÉCIMO.- El día 28/10/21 estaba prevista la retransmisión radiofónica del partido entre el RC Celta y la Real Sociedad dentro de «Galicia en goles», y su relato desde el estadio de Balaídos por don Luis Miguel, que es quien de manera habitual narra los partidos de este equipo, acompañado de don Oscar, trabajador de la CRTVG, y don Juan Alberto, colaborador externo, quienes usualmente se encargan de realizar los comentarios con el Sr. Luis Miguel en los encuentros de fútbol. Dicho partido tenía la condición de evento especial, por su interés deportivo evidente. Todos acudieron ese día al estadio y procedieron a narrar dicho partido, que acabó con la derrota del RC Celta por 0 - 2 [hecho no controvertido y testificales Sres. Jose Pedro y Oscar].

DUODÉCIMO.- Al finalizar el programa «A Tarde» a las 18:45 horas la técnico de ese programa doña Enriqueta, que acudió a su puesto de trabajo en el Estudio 4 de San Marcos y tenía un horario previsto de 16:00 a 20:00 horas, lanzó directamente la señal que se recibía del estadio de Balaídos para su radiodifusión. Antes de su conexión, se emitió un mensaje informando a la audiencia de que la programación estaba siendo alterada a causa de la huelga convocada [testificales Sres. Jose Pedro y Oscar, y grabaciones aportadas por el demandante -acontecimiento 65, archivo núm. 5-].

DÉCIMO TERCERO.- Desde las 18:45 hasta la finalización del partido narrado, no hubo conexiones con otros estadios, tampoco participación de otros comentaristas, salvo los tres presentes en el campo de fútbol, ni emisión de publicidad ni desarrollo del programa «Galicia en goles» [testificales Sres. Jose Pedro y Oscar y grabaciones aportadas por el demandante -acontecimiento 65, archivos núm. 5 a 7-].

DÉCIMO CUARTO.- Durante el partido se produjo un corte de la emisión por motivos meteorológicos durante seis minutos, y el responsable de Control Central, don Basilio, lanzó en directo una sintonía (música) hasta que se solucionó el problema [hecho no controvertido, grabaciones aportadas por el demandante -acontecimiento 65, archivo núm. 7, a partir del minuto 24 y 40 segundos- y testificales Sres. Jose Pedro y Oscar].

DÉCIMO QUINTO.- En la programación alternativa de la Radio Galega se preveía «18:45 GALICIA EN GOLES. Celta - Real Sociedad. Se non houbera este Programa en DIRECTO. EMITIR: FONDOS RESERVADOS. Epifanio», después a las 19:00 horas, «EMITIR: EFERVESCIENCIA. Cirilo» y a las 20:15 horas «EMITIR: FONDOS RESERVADOS. Epifanio»: fijándose en ese caso la emisión, al inicio y al final del programa enlatado alternativo, el indicativo «FOLGA 28OUT Carpeta PROMOS» [doc. núm. 5 del ramo de prueba del demandante y 1 del de la demandada].

DÉCIMO SEXTO.- Celebrada la conciliación, la misma acabó SIN AVENENCIA [hecho no controvertido].

Fundamentos

PRIMERO.-Atendiendo al artículo 97.2 LJS, el relato de los hechos declarados probados resulta de la apreciación de la documental aportada y que obra en autos, así como de lo admitido por las partes (hechos no controvertidos), y las grabaciones aportadas como reproducción de la imagen y del sonido, tal y como se ha reflejado en cada uno de ellos. Debido a la duración de las grabaciones aportadas -acontecimientos 65 y 66-, se hizo uso de la previsión contemplada en el artículo 87.6 LJS, en la que se expresa que «[s]i las pruebas documentales o periciales practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, el juez o tribunal podrá conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, sobre los particulares que indique, en relación exclusiva con dichos elementos de prueba, dentro de los tres días siguientes, justificando haber efectuado previa remisión a las demás partes comparecidas por los mismos medios», dándose tres días a la CRTVG y al Ministerio Fiscal para que se pronunciasen sobre dicha prueba, lo que hicieron ambas por escrito, manifestando lo que consideraron oportuno, tras lo cual se inició el plazo para dictar Sentencia.

SEGUNDO.-1.- La demanda presentada por el Sindicato Central Unitaria de Traballadores/as pretende que se declare vulnerado su derecho de huelga, convocada para el 28/10/21, al haber minorado deliberadamente la demandada su efecto a través de distintos recursos prohibidos, que se declaren nulos y lesivos a su derecho de huelga el haberse asegurado la emisión del programa no esencial «Galicia en goles» y la emisión en condiciones de apariencia de normalidad el programa «Bos Días», solicitándose, también, una indemnización y la publicación de una eventual condena.

2.- Frente a dicha demanda, se opone la demandada Corporación de Radio Televisión de Galicia, SA (CRTVG), al considerar que, por una parte, el programa «Galicia en goles» no se retransmitió, sino solo el evento deportivo (partido de fútbol desde el Estadio de Balaídos) y no se sustituyó a su presentador ni a su técnico habitual; y, por otra parte, «Bos días» es un programa enlatado a base de piezas pregrabadas, donde se redujo sustancialmente su duración (en cincuenta minutos) y se indicó que la huelga lo había afectado, y sin que la empresa pueda saber qué trabajadores secundaban la huelga cuando eligen las piezas, dado que se hace de madrugada y es el primer programa emitido, habiéndose suspendido una multitud de programas en la parrilla prevista, debido a la huelga.

El Ministerio Fiscal ciñó la controversia a dos posibles comportamientos: uno, la real emisión del programa «Galicia en goles» o la sustitución ilegal de su técnico; y otro, la utilización de piezas pregrabadas de una persona que se había sumado a la huelga (Sr. Samuel), sin advertirlo. Considerando en conclusiones que no hubo vulneración alguna del derecho a huelga del demandante.

TERCERO.-1.- La jurisprudencia social ( SSTS 02/12/12 -rcud 265/11-; 05/12/12 -rco 265/11-, Sala General; 18/07/14 -rco 11/13-, asunto «Celsa Atlantic, SL»; 11/02/15 -rco 95/14-, asunto «Pressprint»; SG 20/04/15 -rco 354/14-, asunto «Coca-Cola»; 30/03/16 -rcud 1294/14-; y 31/05/22 -rcud 601/21-; y SSTC 11/1981, de 08/Abril, 159/1986, de 16/Diciembre, 123/1992, de 28/Septiembre, 111/2006, de 05/Abril, y 33/2011, de 28/Marzo), con relación al derecho fundamental de huelga ha declarado que: (a) «la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 CE, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE)»; así como que «Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses»; (b) «La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 ET»; (c) «la cuestión planteada es una cuestión de límites de un derecho fundamental, en la que, en la relación entre el derecho y su límite posible, el criterio de interpretación debe ser el de la mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario» y que «de tal manera que el derecho de huelga ejercitable puede llegar a ser irreconocible, si se le vacía de su contenido esencial como medio presión constitucionalmente garantizado, y ... la posibilidad de limitar los efectos prácticos del ejercicio del derecho de huelga debe ser interpretada restrictivamente, haciendo prevalecer el criterio de la máxima efectividad del derecho fundamental en juego»; (d) «El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts.53, 81 y 161 CE)»; y (e) «el contenido esencial del derecho de huelga incorpora, además del derecho de los trabajadores a incumplir transitoriamente el contrato de trabajo, el derecho a limitar la libertad del empresario, de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro».

Como señaló la STC 11/1981, de 08/Abril, el derecho de huelga es un derecho individual de los trabajadores huelguistas: «Es derecho de los trabajadores colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa». Ningún derecho constitucional, sin embargo, es un derecho ilimitado, porque, «[c]omo todos, el de huelga ha de tener los suyos, que derivan, [...] no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente protegidos» ( STC 11/1981, F. 9). Como cualquier otro derecho, «el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este, en principio, consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos afectados legalmente. En tal contexto, también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia» ( STC 123/1992, de 28/Septiembre). Así, señala la STC 41/1984, de 21/Marzo, F. 2, que «si bien es cierto que la finalidad de la huelga es la que dicen los demandantes y que la búsqueda de su eficacia de cara a tal finalidad constituye elemento imprescindible del ejercicio del derecho de huelga, no sólo por obvias razones de hecho, sino también como consecuencia del principio que reclama la efectividad de los derechos, también lo es que ello no constituye un valor absoluto al que deba sacrificarse cualquier otro o un principio que legitime cualquier modalidad de huelga o cualquier comportamiento durante su transcurso». Finalmente, el reconocimiento del derecho de huelga implica el establecimiento de una serie de garantías para evitar que el ejercicio de ese derecho sea restringido por determinadas acciones del propio empresario. De este modo, el RDLRT incluye importantes limitaciones de la conducta del empresario durante la huelga, entre las que se encuentra la prohibición de sustitución de trabajadores huelguistas (artículo 6.5 RDLRT).

Añadiremos, también y en cuanto a la prueba de su violación, la argumentación contenida en STC 183/2015, de 10/Septiembre (seguida, entre otras por las SSTS 25/12/21 -rco 195/21- y 31/05/22 -rcud 601/21-), que parte a su vez de la STC 38/1981, de 23/Noviembre, y el marco de efectividad de la tutela constitucional que perfila los márgenes, límites y los criterios aplicados en el control de las vulneraciones alegadas. Destaca que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; descarta un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia y señala que ha de atenderse a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. «Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia». En cuanto al canon de control constitucional, recuerda que la prueba indiciaria se articula en un doble plano: «El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación».

CUARTO.-1.- Centrados ya en el asunto presente, el demandante ha terminado por denunciar, en los términos del marco fáctico -inferido de la prueba practicada-, dos situaciones distintas como vulneradoras del derecho de huelga: de un lado, que en el programa «Bos días» se han incluido dos piezas informativas pregrabadas por un redactor que había secundado la huelga convocada; y, de otro lado, que se ha emitido un programa deportivo, que no tenía el carácter esencial, a través de un esquirolaje interno, habida cuenta de que el partido se lanzó directamente a la radio a través de los servicios de Control central, sin que estuviese presente el técnico que habitualmente realiza dichas funciones en el programa «Galicia en goles». Una y otra situación exigen que despejemos si el primer supuesto de hecho vulnera dicho derecho fundamental del demandante, a la vista de las circunstancias en las que se ha desarrollado; y, si en el segundo se ha retransmitido el programa deportivo realmente y si la empleadora podía lanzar de manera directa la señal a través de los propios medios técnicos que ya tenía.

Además, partiremos de una serie de datos que van a incidir en la respuesta que daremos a ambas situaciones:

(a) El programa «Bos días» tenía carácter esencial en la orden de fijación de servicios mínimos (contenido de la Orden de 25/10/21) y, por lo tanto, iba a emitirse como programa informativo matinal; se compone en esencia, al margen de una presentadora o de un presentador que lo conduce e introduce las distintas noticias, de piezas pregrabadas, ya emitidas el día anterior -o, incluso, en días anteriores- y no específicamente elaboradas para ese día, sino seleccionadas de entre el fondo audiovisual previo. La elección de las piezas se realiza a partir de las cuatro o seis de la mañana, para emitirse a las 08:00 horas, por parte de los redactores del programa; y el día de la huelga su duración se vio afectada, al reducirse en cuarenta y cinco minutos (su duración habitual es de 08:00 horas a 10:45 horas y esa fecha terminó a las 10:00). A lo que podemos añadir que solamente se ha constado la inclusión de dos piezas informativas narradas por un trabajador que secundó la huelga y que, según dice -pero no se ha probado por ningún medio- lo comunicó sobre las 7 horas, cuando ya estaban programados los enlatados y montado el contenido de «Bos días».

(b) El programa «Galicia en goles» no se emitió, al secundar la huelga tanto su presentador como su técnico, y en su espacio radiofónico se procedió a narrar el partido de fútbol RC Celta - Real Sociedad, que estaba previsto desde hacía meses. La retransmisión no incluyó ni la indicación de que era «Galicia en goles» ni el formato que se utilizaba en dicho programa (conductor principal, conexión con otros estadios,...), como tampoco publicidad, sino que se limitó a una retransmisión deportiva exclusivamente, con un narrador principal y sus dos colaboradores habituales -como es usual en cualquier partido de fútbol emitido-, ninguno de los tres participantes secundó la huelga. Además, se incluyó una cuña previa informando a la audiencia de que la programación estaba siendo alterada a causa de la huelga convocada. La señal radiofónica, que incluía la narración y comentarios del partido -así como el ruido ambiental-, se recibió en el servicio de Control Central y se lanzó a las ondas por parte de una técnica que estaba trabajando y cuya jornada de trabajo no había finalizado. Cuando se produjo un corte de la emisión por motivos meteorológicos durante seis minutos, el responsable de aquel Control, don Basilio, pinchó una sintonía (música) hasta que se solucionó el problema.

2.- El anterior marco fáctico nos conduce a la misma respuesta desestimatoria: no ha habido vulneración del derecho a la huelga del Sindicato convocante (como después explicaremos con más detenimiento), porque la emisión de las piezas pregrabadas del Sr. Samuel ni tenían intención de infringir el ejercicio de su derecho fundamental, ni puede atribuirse una conducta negligente a la Corporación, ni -en realidad- podría pretender el Sindicato atribuirse la defensa de los derechos del trabajador del que no se ha probado que esté afiliado a dicho sindicato; y porque el programa deportivo no fue emitido y no consideramos que el modo en que se lanzó la señal radiofónica de un evento especial (partido de fútbol) integre un esquirolaje interno. Analizaremos de una forma pormenorizada una y otra situación para explicar el porqué de nuestra conclusión.

QUINTO.-1.- En lo que concierne al programa «Bos días», que fue incluido como servicio esencial (doc. núm. 3 del ramo de prueba del demandante, que incorpora la Orden de 25/10/21), todo ha quedado reducido -tras la celebración del juicio- a dos cuñas periodísticas y la audición de la voz en off de un trabajador que secundó la huelga; con la importante matización -a lo que creemos- de que la elaboración de ese informativo se hace a base de noticias enlatadas (pregrabadas y emitidas en el día anterior), que su selección se produce a partir de las cuatro a seis de la mañana del día de emisión, que el programa comienza a las 8 horas, y que el Sr. Samuel (locutor de dos piezas elegidas) no comunicó su intención de secundar la huelga hasta ese mismo día (según dice). Ahora bien, por parte del Sindicato no puede argumentarse la eventual vulneración del derecho de huelga de un trabajador -la adhesión o la abstención a participar en la huelga corresponde al plano individual ( STC 11/1981, de 08/Abril)-, del que no ha demostrado que fuese afiliado suyo, por lo que solamente podría esgrimir que la inclusión de unas piezas pregrabadas del Sr. Samuel integran un comportamiento ilícito del empresario a fin de proyectar una imagen de normalidad durante la jornada o desactivar los efectos perniciosos -y de obligatorio sufrimiento por el empleador- que una huelga comportan, pero no pretender que se han vulnerado los derechos del huelguista para extraer una consecuencia proyectable a toda la huelga y, con ello, a sus propios derechos, ya que -a lo que creemos- carece de legitimación y, en este asunto, lo que se denuncia es «a práctica da emisión en condicións de apariencia de normalidade do Programa Bos Días, a través dos diferentes mecanismos vulneradores descritos» (que han quedado reducidos a lo que expresábamos en el Fundamento Jurídico Cuarto, núm. 1). No podemos olvidar que «en relación con tal derecho ninguna duda puede caber respecto a que el mismo, de titularidad individual y ejercicio colectivo, se encuentra dentro de los medios legítimos para la defensa de los intereses de los trabajadores» ( STC 259/2007, de 19/Diciembre, F. 7), porque, en definitiva, es un derecho atribuido a los trabajadores «uti singuli», aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos, «si bien la titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores y que a cada uno de ellos corresponde el derecho a sumarse o no a las huelgas declaradas, las facultades en que consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto acción colectiva y concertada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones sindicales» ( STC 11/1981, de 08/Abril).

Es más y moviéndonos en un plano doctrinal, la primera de las cuestiones que podríamos plantear es si realmente el Sr. Samuel pudo secundar el paro del día 28/10/21; y la respuesta afirmativa parece evidente, ya que efectivamente ni trabajó ni acudió a su puesto de trabajo, que es lo que habilita grosso modoel ejercicio del derecho de huelga; por lo tanto, el hecho de que ciertas piezas (dos, para ser más exactos), elaboradas por él en días en los que no estaba de huelga, se llegasen a emitir aquel día no creemos que vulnere su derecho de huelga sin más. Sobre todo, atendiendo a cómo se estructura el espacio informativo (a base de pregrabados), cómo se elige el material (a partir de las 4 horas para su emisión a las 8 horas), cuánto personal (redactores) tiene la CRTVG (cientos de trabajadores) y cuándo comunicó el Sr. Samuel que secundaba la huelga (el no fichaje puede deberse a múltiples motivos: retraso, enfermedad, días propios, etc.). De hecho, se podría llegar a plantear el absurdo de que si todos los redactores (con los de servicios mínimos regulados) de las noticias del día anterior hubiesen secundado la huelga, no podría emitirse el programa «Bos días», pese a tratarse de un declarado servicio esencial por la Orden de 25/10/21, porque esos enlatados (grabados en días en que los trabajadores no estaban de huelga) no podrían difundirse el día de la huelga y, a la vez, a los redactores no se les podría -como es lógico- obligar a trabajar ese día para realizar, desarrollar, maquetar y locutar ninguna otra noticia, con lo que al día siguiente de la huelga tampoco podría emitirse ese mismo programa matinal que comienza a las 8 horas y cuya preparación comienza a las cuatro de la mañana. Es obvio que ello duplicaría los efectos lesivos de la huelga más allá de lo que resulta razonable y debemos rechazar este hilo argumental.

A este razonamiento se aúna un argumento adicional: el de la titularidad de las piezas grabadas. Estas no dejan de ser obras audiovisuales, entendidas como el resultado perfectamente individualizado de un trabajo personal de su realizador, considerando esa individualización como una emanación o proyección del particular mundo de ideas, convicciones o sentimientos de aquél; y que quedan sometidas al régimen del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (TRLPI). Y no puede discutirse que, siquiera se reconozca la autoría intelectual del redactor en su elaboración y así conste incrustada en la imagen emitida del espacio televisivo (lo que se ha venido llamando su paternidad, artículo 14 TRLPI); los derechos de explotación de la obra creada corresponden a la CRTVG (empleadora del redactor), quien podrá hacer uso de cualquiera de las cuatro formas básicas en las que se concreta: reproducirla, distribuirla, comunicarla públicamente y transformarla ( artículos 17 a 21 TRLPI), en las situaciones y con las condiciones que considere oportuno, dado que aquella pieza informativa grabada habrá pasado a formar parte de su fondo audiovisual y sujeto -qué duda cabe- a sus decisiones empresariales en cuanto a lo que considera publicable, digno de información, interesante,... Ello es lo que se deriva del artículo 51.1 y 2 TRLPI, en el que se afirma -nuevamente la cursiva y negrita es nuestra-: «1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizarse por escrito. 2. A falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresarioen el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral». La conclusión evidente es que dichos enlatados o, más precisamente, sus derechos de explotación pertenecen a la Corporación y, por ello, puede hacer uso de los mismos, con independencia de si sus autores materiales -e intelectuales- secundan una huelga o dejan de ser empleados de la propia empresa en el momento de su comunicación pública, sea inicial o sucesiva, habida cuenta que la actividad habitual de este empresario es la televisiva (esto es, la difusión de contenidos audiovisuales diversos a través de cualquier medio). Todo lo cual conduce a descartar una violación del derecho de huelga del Sr. Samuel, que era la primera cuestión que enunciábamos en un plano teórico, y, con ello, que se pudiese amparar la acción impetrada en este procedimiento.

Por lo tanto, la única opción para una eventual estimación de la demanda sería la proyección de una imagen de normalidad por parte del ente público, al estructurar el programa de una forma que enmascare la huelga desarrollada o trate de desactivar los efectos que indudablemente debe soportar (sobre este aspecto insistiremos ahora). Al margen de que -es un dato trascendente- estamos convencidos de que la empresa desconocía -al tiempo de elaborar el material audiovisual incluido en el programa informativo- que el locutor había secundado la huelga y la decisión de utilizarlo se tomó sin mala fe y respondiendo a una elección neutra.

2.- Por agotar todas las posibilidades y considerando que se hubiese vulnerado el derecho de huelga del Sr. Samuel -circunstancia que no compartimos-, tampoco advertimos la transferencia automática de ese elemento al Sindicato, esto es, que aquella violación individual -de un no afiliado al sindicato convocante- implique la colectiva -del aquí accionante-, porque de lo que se trataría es de valorar si realmente esa violación individual ha minorado (en los términos planteados en la demanda) el derecho colectivo ejercitado, la simulación de normalidad a la que hacíamos referencia y que se menciona en la jurisprudencia (para todas, SSTS 16/03/98 -rcud 1884/97-; 04/07/00 -rco 75/00-; 09/12/03 -rco 41/03-; 15/04/05 -rco 133/04-; y 11/06/12 -rco 110/11-), porque -en un supuesto relativo a supuesto parecido de otra televisión- se afirmaba que «[c]on el señalado planteamiento empresarial, quedaría legitimada una actuación en la que se emitieran también todos los programas de entretenimiento -películas, concursos, reportajes, etc.- que constituyen el mayor porcentaje de la parrilla de programas de cualquier televisión y que están, en su inmensa mayoría pregrabados. Si a ello le añadimos la emisión en directo de los informativos -que siempre estará justificada por el debido respeto al derecho de comunicación e información y así se habrá establecido en la correspondiente norma de servicios mínimos- el resultado práctico no puede ser más evidente: se consigue ofrecer una apariencia de normalidad con lo que la realización de una huelga en este tipo de empresas puede llegar a tener una trascendencia social prácticamente nula y, consiguientemente, el ejercicio de ese derecho puede quedar prácticamente vaciado de contenido real, lo que no es admisible en términos del derecho constitucional a la huelga» ( STS 27/01/21 -rco 140/19-). Por lo tanto, el factor crítico será enjuiciar si de la emisión de esos dos enlatados, aparenta tal normalidad que puede afirmarse -en términos más o menos generales- que se ha producido una desactivación de la huelga o, al menos, que se han desactivado los efectos en unos términos intolerables desde la perspectiva constitucional.

Para resolverlo y como recordábamos en el anterior Fundamento Jurídico Tercero, la STC 11/1981, de 08/Abril, determina el derecho de huelga es un derecho individual de los trabajadores huelguistas, pero no es un derecho ilimitado, pues «ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial [...] En tal contexto, también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia» ( STC 123/1992, de 28/Septiembre). Este elemento se destaca, porque ( STC 41/1984, F. 2) «la finalidad de la huelga es la que dicen los demandantes y que la búsqueda de su eficacia de cara a tal finalidad constituye elemento imprescindible del ejercicio del derecho de huelga». El reconocimiento del derecho de huelga implica el establecimiento de una serie de garantías para evitar que el ejercicio de ese derecho sea restringido por determinadas acciones del propio empresario. Sin embargo, lo verdaderamente importante de la doctrina del Tribunal Constitucional es que el ejercicio de la huelga supone una limitación a la libertad del empresario y, por ello, exige una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que, cuando tales exigencias no se observen, las huelgas puedan considerarse abusivas ( SSTC 11/1981, de 08/Abril, F. 10; 72/1982, de 02/Diciembre, F. 4; 41/1984, de 21/Marzo, F. 2). Sin embargo, la constatación de que se han producido la emisión aquellas piezas pregrabadas en las condiciones referidas conducer a entender que -al menos hipotéticamente- concurre un indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( SSTC 74/2008, de 23/Junio F. 2; 104/2014, de 23/Junio, F. 7; y 183/2015, de 10/Septiembre, F. 3; y SSTS 25/12/21 -rco 195/21- y 31/05/22 -rcud 601/21-), respecto del derecho colectivo ejercitado por el Sindicato, que, empero, se ve desvirtuado por las circunstancia concurrentes en este asunto, tras su valoración ponderada.

3.- Si la empresa hubiese elegido las piezas con conocimiento de que el locutor (redactor) de dos de las noticias había ejercido su derecho a la huelga, se haría complicado lograr revertir la presunción (siquiera, visto que se trata solamente de dos de entre más de una treintena difundidas, tampoco sería un factor decisivo y podríamos llegar a la misma conclusión), pero los elementos fácticos concurrentes abocan a la conclusión contraria, y llegamos al convencimiento de que -en el caso de existir ese único indicio y resultar trascendente- se ha aportado una razón proporcional y objetiva para justificar el comportamiento, descartando aquella violación. En resumen, el propio Sr. Samuel ha reconocido que su notificación de su decisión la realizó a las 7 horas (una hora antes de comenzar la transmisión del programa) -se desconoce el modo de hacerlo y si se produjo realmente, al no existir constancia de ningún tipo que lo avale, más allá de su declaración judicial-, la CRTVG lleva el fichaje de manera digital y tiene cientos de empleados, sin que se le pueda exigir conocer a cada departamento, salvo que se demuestre fehacientemente una notificación al concreto, qué empleados están en huelga y cuáles no, sobre todo, cuando -como ha depuesto otro de los testigos, Sr. Oscar- llegar tarde al turno no significa necesariamente secundar la huelga, porque puede ser un simple retraso, salvo comunicación, aparte de que en la redacción ni pueden saber ni valorar anticipadamente las bajas por huelga (al desconocerlas). Por lo tanto, en este asunto se ha producido el empleo de dos piezas pregrabadas de un trabajador huelguista, del que se no se conocía en el momento de seleccionarse (la mecánica de construcción un espacio informativo a base de enlatados exige tiempo para elegir el material y ensamblarlo) que secundaba dicha huelga y no parece haber ninguna mala fe o un afán deliberado -incluso, negligente/imprudente- a la hora de escoger las piezas y de maquetar «Bos días». A ello inciden también dos elementos que no son baladíes a nuestro entender: uno, es que en toda la jornada de huelga y pese a la inclusión de más de una treintena de pregrabados en ese programa (doc. núm. 6 del ramo de prueba del demandante y 4 del de la demandada) solo se ha constado la de un huelguista; y dos, que la duración del programa se redujo en cuarenta y cinco minutos, lo que supuso un hecho innegable en su emisión habitual (más de un 27% de pérdida de contenidos), por lo que el efecto de la huelga se sintió en ese programa esencial también. Bajo estas condiciones, se habría desvirtuado -repetimos en esta hipótesis dialéctica que hemos planteado al principio de este núm. 2- aquella presunción y, de hecho, nuestra conclusión es que no se ha minorado el derecho a la huelga del Sindicato Central Unitaria de Traballadores/as por las condiciones en las que se ha emitido el programa «Bos días», que ni proyectó una imagen de normalidad (su duración fue mucho menor) ni pretendió vaciar de contenido el ejercicio del derecho a la huelga de los redactores (solamente se constató un enlatado irregular, elegido con antelación a eventual conocimiento de la situación del locutor, del que se podría desconocer su ejercicio).

Para construir, como pretende el Sindicato accionante, una vulneración del derecho de huelga se habría exigido que, para eludir la afectación de la huelga e impedir el efectivo ejercicio del derecho de huelga y la repercusión de la misma sobre la empleadora, se hubiese tratado de ofrecer o proyectar un signo de normalidad, como señalábamos antes. Y, siquiera sea cierto que la no interrupción del servicio de televisión -o la emisión de un tiempo largo de programación- priva de repercusión apreciable a la huelga, sustrayendo su virtualidad de medio de presión y de inequívoca exteriorización de los efectos del paro laboral producido mediante la exigencia de una apariencia de normalidad del servicio, no podemos olvidar que, de una parte, se trata de un servicio esencial, incluido expresamente dentro de los servicios mínimos en la Orden de 25/10/21; de otra parte, el programa ha visto reducida su duración casi en un treinta por ciento y constatándose exclusivamente dos piezas atribuibles a un huelguista de las más de treinta emitidas; y, por último, no hay consciencia de esa circunstancia, al desconocer la Corporación que ese trabajador, que grabó la pieza cuando no estaba de huelga, la había secundado es día (es más, no se le puede atribuir negligencia alguna en su desconocimiento). Es decir, no hay ningún ánimo de burlar la repercusión del ejercicio de huelga y, por ende, no podemos estimar tampoco desde esta perspectiva, que planteábamos al inicio del este número del Fundamento, la violación del derecho fundamental del Sindicato.

SEXTO.-1.- Finalmente, por lo que se refiere al programa radiofónico, carece de sentido hablar de una vulneración del derecho de huelga por la emisión de un programa deportivo («Galicia en goles»), que no ha tenido lugar. Dicho espacio no se emitió ni formal ni materialmente, pues de las grabaciones aportadas -acontecimiento 65, archivos núm. 5 a 7-, junto con las testificales desarrolladas, se advierte de manera cristalina que solamente se emitió el partido de la jornada. Recordaremos que «Galicia en goles» es un programa radiofónico de información deportiva, que es presentado por don Jose Ramón, y en él se habla sobre distintos partidos de fútbol disputados en el mismo horario que el partido central de la jornada de que se trate; además, se producen conexiones en directo con locutores en los estadios en los que juegan dichos partidos y hay emisión de publicidad de distinto signo. El locutor del programa es el Sr. Jose Ramón y su técnico, el Sr. Carlos Antonio, y en la jornada de huelga del 28/10/21 ambos la secundaron. A consecuencia de lo cual, el programa no se emitió, no entró ninguna cabecera del mismo, ni se hizo mención a él, ni se trató de enmascarar su suspensión a través de algún subterfugio, sino que se radió un mensaje informando a la audiencia de que la programación estaba siendo alterada a causa de la huelga convocada. Por lo tanto, solamente se emitió el partido de fútbol entre el RC Celta y la Real Sociedad, partido de la primera división y considerado un evento especial, donde su narrador, el Sr. Luis Miguel y sus dos colaboradores habituales en estas lides, Sr. Oscar y Sr. Juan Alberto, se encontraban en el campo de fútbol y no secundaron la huelga. Desde las 18:45, que es cuando terminó le programa «A Tarde», hasta la finalización del partido narrado, no hubo conexiones con otros estadios, tampoco participación de otros comentaristas, salvo los tres presentes en el césped, ni emisión de publicidad ni desarrollo del programa «Galicia en goles». La señal recibida desde el estadio de Balaídos se pinchó por parte de una técnica, Sra. Enriqueta, que no había secundado la huelga, dentro de su horario de trabajo y que se encontraba en el Estudio 4 de San Marcos, y la lanzó a las ondas directamente. La Sra. Enriqueta normalmente es la técnica que facilita la emisión del programa «A Tarde», pero cuando este programa finalizó, todavía le quedaban una hora y cuarenta y cinco minutos para finalizar su jornada (se marchó a las 20 horas, al terminar su turno). Es más, durante la emisión del partido de fútbol se produjo un corte de la señal por motivos meteorológicos durante seis minutos y el responsable de Control Central, Sr. Basilio, lanzó en directo una sintonía (música) hasta que se solucionó el problema, pues la Sra. Enriqueta ya se había marchado y la función de ese Control Central -como han declarado los distintos testigos- es asegurar la emisión, solventando los problemas que se puedan producir si la señal recibida de los distintos Estudios, eventos o lugares se llega a cortar, es de mala calidad o no se recibe.

Y a todo ello, no es óbice que en la programación alternativa de la Radio Galega se preveía «18:45 GALICIA EN GOLES. Celta - Real Sociedad. Se non houbera este Programa en DIRECTO. EMITIR: FONDOS RESERVADOS. Epifanio», después a las 19:00 horas, «EMITIR: EFERVESCIENCIA. Cirilo» y a las 20:15 horas «EMITIR: FONDOS RESERVADOS. Epifanio»: fijándose en ese caso la emisión al inicio y al final del programa enlatado alternativo el indicativo «FOLGA 28OUT Carpeta PROMOS»; y no lo es, puesto que esta escaleta estaba prevista para el caso de que no se realizasen ninguna de las dos emisiones: «Galicia en goles» y el partido de fútbol. Sin embargo, el evento deportivo de la jornada (el partido del RC Celta) sí se pudo radiar, porque el trabajador de la CRTVG, Sr. Luis Miguel, que es quien comenta estos partidos, estaba en el estadio y narró el partido; lo que implica que no precisó acudirse a esa programación alternativa, que habría sido operativa para el caso de que el Sr. Luis Miguel hubiese secundado la huelga; algo que no ocurrió.

2.- Por lo tanto, no se puede sostener que el espacio deportivo «Galicia en goles» hubiese sido emitido, que lo hubiese sido sui generis(sustituyendo el Sr. Luis Miguel al huelguista Sr. Jose Ramón) o que se hubiese ocultado dicha circunstancia, habida cuenta de que la realidad es que dicho programa no se realizó ese día, ni el Sr. Luis Miguel pretendió hacer del Sr. Jose Ramón ni se hizo mención alguna a «Galicia en goles», porque cuando este tendría que haber empezado (con sus distintas conexiones, introducciones, publicidad) se pinchó la señal de Balaídos, exclusivamente se narró el partido, por su locutor y colaboradores habituales, que se limitaron a desarrollar su trabajo como lo hacen habitualmente, sin extralimitarse, y se indicó a la hora que debería haber comenzado «Galicia en goles» una cuña en la que se informaba de la huelga y de las alteraciones producidas en la programación por ella. Bajo estas circunstancias, es obvio que no hay atisbo alguno de una vulneración del derecho de huelga.

Con respecto a la utilización de una técnica en San Marcos para lanzar la señal, en vez de emplear al Sr. Carlos Antonio, elemento que se emplea por el Sindicato para pretender la existencia de un esquirolaje interno; es lo cierto que el argumento cae por su propio peso desde el momento en que falla el aserto principal: no se emitió «Galicia en goles» y, por lo tanto, no se sustituyó a ningún técnico huelguista. En todo caso, por agotar todas las posibilidades, hemos de reseñar que, siquiera se entendiese que el partido de fútbol era una parte constitutiva de ese programa radiofónico, tampoco podríamos hablar de un esquirolaje.

3.- En concreto y como se ha sostenido por nuestra más reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS 27/01/21 -rco 140/19-; 03/02/21 -rcud 36/19-; 06/03/21 -rcud 4975/18-; 05/05/21 -rcud 4981/18-; 05/05/21 -rcud 4984/18-; y 31/05/21 -rcud 601/21-), la solución de esa cuestión exigiría una ponderación adecuada del contenido y los límites de dos derechos constitucionales en presencia, como son el derecho fundamental de huelga, consagrado en el artículo 28.2 CE, ubicado en la Sección 1ª del Capítulo II, y la libertad de empresa, que se reconoce en el artículo 38 CE, precepto ubicado en la Sección 2ª de dicho Capítulo II, derechos a los que debe añadirse el también constitucional derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, que reconoce el artículo 37.2 CE . La STC 123/1992 de 28/Septiembre contiene el siguiente razonamiento al respecto: «El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo - una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53, 81 y 161 C.E.). La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores».

En cuanto al alcance del derecho de huelga, la STC 33/2011, de 28/Marzo, ha señalado lo siguiente: «Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril, que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: 'la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución)' (FJ 9)».

Respecto a los límites del derecho de huelga, se ha pronunciado, entre otras, la STC 184/2006, de 19/Junio, que contiene el siguiente razonamiento: «En relación con la fijación de los servicios esenciales el Tribunal Constitucional en sentencia 184/06, de 19 de junio ha establecido lo siguiente: 'a) El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FFJJ 7, 9 y 18; 51/1986, de 24 de abril, FJ 2; 53/1986, de 5 de mayo, FJ 3; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1; 43/1990, de 15 de marzo, FJ 5 a); 148/1993, de 29 de abril, FJ 5)'».

Por su parte la STC 33/2011, de 28/Marzo establece -la negrita y cursiva es nuestra-: «Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18, y 80/2005, de 4 de abril, FFJJ 5 y 6). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandiempresarial en situaciones de huelga». Y el precepto aplicable a la cuestión controvertida es, sin duda, el artículo 6.5 del RD - Ley 17/1977, de 4 de marzo, que dispone: «En tanto dure la huelga el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de esta artículo». La dicción literal del precepto supone, sin esfuerzo interpretativo alguno, que está proscrito que durante la huelga el empresario acuda a la contratación de trabajadores externos para sustituir a los trabajadores huelguistas.

Sigue la doctrina ( SSTS 06/03/21 -rcud 4975/18-; 05/05/21 -rcud 4981/18-; y 05/05/21 -rcud 4984/18-) recordando -la negrita y cursiva es nuestra- que «razona la STC 33/2011, 'no se puede desligar la responsabilidad del titular de la organización de las decisiones que adoptan los mandos intermedios', sin que pueda admitirse el entendimiento de que las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la CE y en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga, 'no alcanzan al empresario cuando la restricción del derecho nace de sus mandos directivos'. También ya la citada STS 153/2021, 3 de febrero de 2021 (rec. 36/2019), advierte, respecto de actos de sustitución de los huelguistas, que la empresa es responsable de los medios sometidos a su dirección y control. Concluye la STC 33/2011 declarando que 'el empresario no puede considerarse ajeno a las vulneraciones del derecho de huelga que provengan de actuaciones de sus mandos o directivos en el marco de las actividades de su empresa, por lo que debe atribuirse al titular de la empresa la responsabilidad por las actuaciones antihuelga realizadas en dicho marco', advirtiendo que 'la omisión de toda reacción o prevención que impidiera que el acto de sustitución llegara a producirse' vulnera el artículo 28.2 CE . Sobre esta exigible prevención que ha de llevar a cabo la empresa para impedir los actos de sustitución de los huelguistas, la sentencia recurrida en casación para unificación de doctrina afirma que 'en otras ocasiones' los responsables de área ya habían 'desarrollado' esos actos de sustitución, de donde cabe extraer la conclusión de que la empresa falló en adoptar medidas de prevención para que ello no volviera a suceder, como por el contrario ocurrió de nuevo en el presente supuesto. En otro pasaje, la STC 33/2011 afirma que la sustitución de los huelguistas, sea de forma intencional o sea de forma 'objetiva', produce una minoración de la presión asociada al ejercicio del derecho de huelga».

En resumen, la sustitución de trabajadores a través de medios técnicos o tecnológicos puede ser también un acto lesivo del derecho de huelga cuando vacíe de contenido, privando de eficacia, al citado derecho ( STS 05/12/12 rco 265/11-, Sala General], como también cuando sean los mandos o directivos los que sustituyan o adopten la iniciativa de sustituir a los trabajadores huelguistas ( STC 33/2011, 28/Marzo), incluso aunque, como se ha dicho, la iniciativa fuese directamente de los propios mandos o directivos (entre otras muchas, SSTS [2] 06/05/21 -rcud 4975/18 y 4978/18- y 06/10/21 -rcud 4983/18-), o cuando se utilice a trabajadores que pasan a realizar funciones distintas de las que habitualmente realizaban ( STS 18/03/16 -rco 78/15-, 20/07/16 -rco 22/16- y 13/03/20 -rc -; en este último caso se reconoce que esto es aplicable, incluso, aunque ocasionalmente el trabajador directivo hubiese sustituido en situación de normalidad al que en ese momento está en huelga-).

Esta posición, empero, se ha visto alterada por la nueva postura de la jurisprudencia constitucional, que matiza el criterio anterior y resulta proyectable directamente sobre nuestro supuesto de hecho, en el hipotético caso de entender que sí se había desarrollado el programa radiofónico previsto («Galicia en goles») -tal y como planteábamos al comienzo de este Fundamento-, dado que la STC 17/2017, de 02/Febrero, ha limitado las conclusiones anteriores, porque -en un supuesto trasladable y con ciertas similitudes (retransmisión por Telemadrid de un partido de Champions League)- se ha considero que no es abusivo la sustitución interna de trabajadores huelguistas y la utilización de medios técnicos de uso no habitual para su retransmisión, sin adquirirlos para la ocasión, sino que eran propiedad de la empresa para usos excepcionales, obligando a analizar cada caso concreto. En ese supuesto, no se considera vulnerado aquel derecho fundamental por haber utilizado medios técnicos con los que contaba la empresa, pero que no son de uso habitual, y haberse seguido un procedimiento diferente al normalmente previsto para poder retransmitir el partido de fútbol el día de la huelga. La postura del Alto Tribunal se resume en el FJ Séptimo; en particular: (a) «La efectividad del ejercicio del derecho de huelga no demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar los medios técnicos con los que cuenta en la empresa o a abstenerse de realizar una actividad productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos de la huelga, al igual que no obliga a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la protesta, y ello porque lo que garantiza la Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma»; (b) «exigir al empresario que no utilice medios técnicos con los que cuenta en la empresa supone imponer al empresario una conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente»; (c) «ni la Constitución ni la jurisprudencia constitucional obligan a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la reivindicación, pues debe respetarse la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 15; 37/1998, de 17 de febrero, FJ 3; 33/2011, de 28 de marzo, FJ 7, y 69/2016, de 14 de abril, FJ 4)»; (d) «El derecho de huelga aparece configurado como una presión legal al empresario que debe soportar las consecuencias naturales de su ejercicio por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar, pero no se impone el deber o la obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus propósitos»; (e) los daños producidos por la huelga no pueden ir más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica ( STC 72/1982); (f) «la huelga es un derecho de hacer sobre el empresario, colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo, pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes de capital' ( STC 11/1981, de 8 de abril , FJ 20)»; y (g) la finalidad de la huelga no constituye un valor absoluto al que deba sacrificarse cualquier otro o un principio que legitime cualquier modalidad de huelga o cualquier comportamiento durante su transcurso ( STC 41/1984).

Se añade, con palabras plenamente aplicables al asunto que nos concierne que -la negrita y cursiva es nuestra- «la empresa utilizó medios técnicos de los que disponía, de uso no habitual, para retransmitir el partido de Champions el día de la huelga, y para ello se sirvió de trabajadores no huelguistas que siguieron realizando las funciones propias de su categoría. No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto en el que la empresa haya contratado a otros trabajadores para realizar las funciones de los huelguistas, ni en el que el empresario haya modificado las funciones que vienen realizando los no huelguistas. Nuestras SSTC 123/1992 y 33 /2011, atendiendo al objetivo inspirador del art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, han considerado que constituye un ejercicio abusivo del ius variandi del empresario la sustitución interna de los trabajadores no huelguistas durante la huelga. Sin embargo, en el presente supuesto no estamos ante el ejercicio del ius variandi que corresponde al empresario, pues, los no huelguistas no han desarrollado funciones distintas a las que tienen asignadas, sino ante el ejercicio del poder de organización de los medios de producción con los que se cuenta en la empresa».

4.- Asertos todos ellos plenamente predicables al asunto presente -en caso de que hipotéticamente entendiésemos que «Galicia en goles» se hubiese emitido o, incluso, de que el Sr. Carlos Antonio fuese el técnico habitual de las retransmisiones deportivas (algo no probado)-, porque la Sra. Enriqueta es técnica y realiza las mismas funciones que el Sr. Carlos Antonio, lanzando la pista de sonido de la narración del partido durante su jornada laboral y en cumplimiento de lo que son sus funciones profesionales, lo mismo que el Sr. Basilio, quien presta servicios en Control Central y tiene como responsabilidad evitar un silencio en la radio ante cualquier imprevisto, como lo fue el corte de comunicación con el Estadio durante seis minutos, debido a las adversas condiciones meteorológicas. En otras palabras, no ha existido lesión del derecho de huelga, puesto que la Corporación (empleadora), en el ejercicio de su poder de organización, ha hecho un ejercicio regular de sus funciones. De esta forma, la emisión del partido fue posible, porque en la empresa existían medios técnicos que permitían hacerlo y porque varios trabajadores no secundaron la huelga (locutor habitual, comentaristas y técnica). Los medios técnicos ya existían -no fueron adquiridos expresamente para hacer frente a los efectos de la huelga- y los trabajadores que no secundaron la huelga no realizaron funciones distintas a las que les corresponden (la técnico hizo su trabajo, para tratar la señal recibida y emitirla).

SÉPTIMO.- Desestimada la existencia de una vulneración del derecho fundamental, huelga pronunciarnos sobre la indemnización atribuible y, en consecuencia,

Fallo

DESESTIMAMOS la demanda presentada por el SINDICATO CENTRAL UNITARIA DE TRABALLADORES/AS (CUT) contra la CORPORACIÓN DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA, SA (CRTVG), absolviéndola de todas las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Casaciónante el Tribunal Supremo que deberá ser preparado por comparecencia, o mediante escrito en la Oficina Judicial dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.