Sentencia Social Nº 4853/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1148/2014 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0000680

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001148 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000229 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Sara

ABOGADO/A:SABELA LAGE DIAZ

PROCURADOR:PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL GARCIA CARBALLO

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a nueve de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1148/2014 interpuesto por DÑA. Sara contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE LUGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Sara en reclamación de Incapacidad siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 229/13 sentencia con fecha 29 de enero de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- La demandante. DOÑA Sara , con D.N.I.n° NUM000 . nacida el NUM001 de 1954, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General como consecuencia de su profesión habitual de oficial de limpiadora.//SEGUNDO.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en resolución de fecha 12 de diciembre de 2012, acordó la no calificación de la actora como afecta de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.//TERCERO.- La base reguladora mensual es la de 860.29 euros y la fecha de efectos 5 de diciembre de 2012.//CUARTO.- La demandante presenta un cuadro clínico residual de: Antecedentes de tendinitis del supraespinoso, dorsolumbalgia. Lumbociatalgia izquierda, discopatía degenerativa en los últimos espacios lumbares, hernia discal L4-L5, protrusión discal L5-S1.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Sara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las peticiones formuladas en la demanda.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total cualificada, absolviendo a los demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Contra este pronunciamiento, se alza en Suplicación la representación letrada de la actora, a fin de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando tres motivos de suplicación, amparando los dos primeros en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , destinados a la revisión de hechos probados, y el último formulado al amparo del apartado c) del mismo art. 193 LJS, dedicado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión fáctica interesada por la parte recurrente, tiene por objeto las modificaciones siguientes:

*En primer lugar se interesa la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado, con primero bis), con la redacción siguiente: 'PRIMEIRO BIS.- A actora iniciou o día 6 de xuño de 2011 unha situación de incapacidade temporal co diagnóstico de lumbago. Posteriormente, en data 24 de xaneiro de 2012 foi proposta de oficio polo Instituto Nacional da Seguranza Social para pasar á situación de incapacidade permanente, denegándolle tal direito a medio de resolución de data 20 de febreiro de 2012 por non estar esgotados os medios terapéuticos, decisión que foi ratificada pola sentenza do Xulgado do Social n° 2 de Lugo, de data 21 de decembro de 2012, ao determinar a mesma que nise momento non se tiñan esgotados os medios terapéuticos e que as súas doenzas nise momento non eran definitivas.

A actora continuou de baixa médica até o día 12 de decembro de 2012, data na que o Instituto Nacional da Seguranza Social propuxo á actora, de oficio, para a concesión da situación de incapacidade permanente, a cal lle foi denegada por non ter as lesións que padece grao dabondo de diminución da súa capacidade.

Posteriormente, en data 7 de xaneiro de 2013, foi dada novamente de baixa médica, co diagnóstico de depresión neurótica, permanecendo nisa mesma situación á data da celebración dos actos de conciliación e xuizo (14 de xaneiro de 2014)'.

La adición que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004 1632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que los distintos procesos de I.T. en que estuvo la actora, dan cuenta del estado clínico que presentaba en ese momento, pero son irrelevantes a los efectos de la decisión del presente litigio, singularmente el último de los apartados, al no haberse alegado la patología psíquica que pudiera padecer la actora, en el presente proceso.

*En el segundo de los motivos de revisión, se interesa la modificación del hecho probado cuarto de la resolución impugnada, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'CUARTO.- A demandante presenta un cadro clínico residual de: tendinite do supraespiñoso direito, dorsalxia e lumbalxia crónicas, limitación da mobilidade dorso-lumbar con dor á presión de apófises espiñosas en ambos segmentos, escoliose de concavidade direita, discopatía dexenerativa nos dous últimos espazos con protrusión L4-L5 e hernia discal L5-S1 e transtorno depresivo cronificado por patoloxía física moi limitarte'

La modificación que se propone no puede aceptarse, pues esta Sala tiene repetidamente manifestado que no es factible la revisión de hechos cuando se han observado las exigibles reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba ( art. 97.2 LPL y 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero), como así ocurre en el supuesto presente en que la Magistrada de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI que no puede entenderse desvirtuado por los informes médicos que cita el recurrente, pues, aparte de que dicha prueba ya fue tenida en cuenta por el Magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma en su conjunto, no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación, no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada a los autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos, fundamentados en documental y pericial sino evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( S.TS. de 6 de abril de 1990 ), por no ser admisible que la parte sustituya por su personal e interesado juicio valorativo, el que en forma objetiva llevó a cabo el Magistrado de instancia, en legítimo ejercicio, de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la L.P.L . Por otra parte, la patología psíquica que se cita en el texto alternativo, se alegó por vez primera en demanda, no costando la alegación de dicha enfermedad psíquica en el escrito de reclamación previa. Además, los informes médicos en que se sustenta dicha patología son todos de fecha posterior al dictamen del EVI, en el cual no figura ninguna alusión a la afección psíquica que pudiera padecer la actora.

TERCERO.- En sede jurídica, la parte recurrente articula un último motivo de Suplicación en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 136.1 , 137.5 y 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS ), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; argumentando, en síntesis, que las dolencias que padece la limitan bien para toda actividad, o bien para ejercer de forma total su profesión habitual de limpiadora.

Partiendo del inalterado relato de hechos que como probados figuran en la resolución recurrida, la censura jurídica no puede acogerse; dado que las invalídeles permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: -el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y -el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador sólo podrá ser reconocido o declarado en situación de IPA, si se halla limitado para toda actividad, y en IPTotal, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

En el caso enjuiciado, la demandante, de profesión limpiadora por cuenta ajena, se halla diagnosticada del siguiente cuadro clínico residual: 'Antecedentes de tendinitis del supraespinoso, dorsolumbalgia. Lumbociatalgia izquierda, discopatía degenerativa en los últimos espacios lumbares, hernia discal L4-L5, protrusión discal L5-S1'. Y a la vista de este cuadro clínico, la Sala considera que el mismo no inhabilita ni para toda actividad, ni para todas o las fundamentales tareas propias de la profesión referida de limpiadora, porque ninguna de dichas dolencias reviste entidad grave o severa, y ello sin perjuicio de que si presentara en algún momento limitaciones funcionales derivadas de su patología lumbar, sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal, pero por el momento, ninguna de las dolencias que padece tiene entidad invalidante.

En resumen, ha de concluirse en la no concurrencia en la actora de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico residual en el art. 137 de la LGSS . Por todo ello, a la vista de dichas dolencias, el menoscabo funcional que presenta puede calificarse, por el momento, de leve-discreto para su profesión, por lo que cabe concluir que dichas dolencias no limitan con carácter permanente, ni comportan un estado invalidante incardinable en ninguno de los grados de invalidez previstos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que conduce a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora DOÑA Sara , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de LUGO, de fecha 29 de enero de 2014 , en proceso sobre Invalidez, promovido por la referida recurrente, frente a los demandados el INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.