Sentencia SOCIAL Nº 4853/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3069/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 04853/2022

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:15078 44 4 2020 0000404

Equipo/usuario: RA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003069 /2022RA

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2020

Sobre: CESION ILEGAL

RECURRENTE/S D/ñaTECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), CONSELLERIA DE MEDIOAMBIENTE TERRITORIO E VIVENDA

ABOGADO/A:RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ, LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña: Julia, TRAGSA (EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA)

ABOGADO/A:MERCEDES VILELA MIRAGAYA, RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

D. JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003069 /2022, formalizado por el Letrado D. Rodrigo Montejano Domínguez, en nombre y representación de TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC) y por la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación de CONSELLERIA DE MEDIOAMBIENTE TERRITORIO E VIVENDA contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2020, seguidos a instancia de Julia frente a TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), CONSELLERIA DE MEDIOAMBIENTE TERRITORIO E VIVENDA , TRAGSA (EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA) , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D JORGE HAY ALBA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Julia presentó demanda contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), CONSELLERIA DE MEDIOAMBIENTE TERRITORIO E VIVENDA, TRAGSA (EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primero. - Dª Julia es diplomada en profesorado de educación general básica por la facultad de Santiago de Compostela. (Doc. nº 4 de su ramo de prueba).

Segundo. - Figuró de alta para las siguientes empresas:

EMPRESA DE TRANSFORMACIONES AGRARIAS SA: 06/07/2005 a 31/12/2005

EMPRESA DE TRANSFORMACIONES AGRARIAS SA: 02/01/2006 a 31/12/2006

EMPRESA DE TRANSFORMACIONES AGRARIAS SA: 02/01/2007 a 31/12/2008

Y en la actualidad figura de alta en la entidad TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA desde el 01/01/2009

(Doc. nº 1 informe de vida laboral unido a su ramo de prueba)

Tercero.- Comenzó a prestar servicios contratada por la EMPRESA DE TRANSFORMACIONES AGRARIAS SA en virtud de un contrato de duración determinada de obra o servicio determinado, a tiempo completo, suscrito el 06/07/2005 como auxiliar técnico, incluida en la categoría profesional de auxiliar técnico, con duración del contrato desde el 06/07/2005 hasta finalización de los trabajos de su especialidad y categoría dentro del servicio objeto del contrato, y que el objeto del contrato era 'AT REALIZACION SEGUIMIENTO Y CONTROL, ACCIONS APLICACIÓN LEXI, ANUALIDAD 2005'.

Por escrito de 16/12/2005 la citada entidad le comunico que el 31/12/2005 causaría baja en la empresa por finalización de los trabajaos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra o servicio para los que fue contratada.

El 02/01/2006 suscribió nuevo contrato con la EMPRESA DE TRANSFORMACIONES AGRARIAS SA de duración determinada de obra o servicio determinado, a tiempo completo, como auxiliar técnico, incluida en la categoría profesional de auxiliar técnico, con duración del contrato desde el 02/01/2006 hasta finalización de los trabajos de su especialidad y categoría dentro del servicio objeto del contrato, y que el objeto del contrato era 'AT PARA CONTROL, ARQUIVO E SEGUEMENTO DE EXPEDIENTES DE AVALIACION E IMPACTO AMBIENTAL DA DIRECCION DE CALIDADE AVALIAZION AMBIENTAL, ANUALIDAD 2006'.

Por escrito de 16/12/2006 la empresa le comunico que el 31/12/2006 causaría baja por finalización de los trabajaos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra o servicio para los que fue contratada. El 02/01/2007 suscribió nuevo contrato con la EMPRESA DE TRANSFORMACIONES AGRARIAS SA de duración determinada de obra o servicio determinado, a tiempo completo, como auxiliar técnico, incluida en la categoría profesional de auxiliar técnico, con duración del contrato desde el 02/01/2007 hasta finalización de los trabajos de su especialidad y categoría dentro del servicio objeto del contrato, y que el objeto del contrato era 'ASISTENCIA TECNICA PARA SEGUEMENTO E CONTROL, DE XESTION DE RESIDUOS'.

Por escrito de 16/12/2008 la empresa le comunico que el 31/12/2008 causaría baja por finalización de los trabajaos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra o servicio para los que fue contratada.

(Vid doc. nº 2 del ramo de prueba de la actora, consta aportado a las actuaciones por TRAGSATEC y TRAGSA al ser requerida para ello y en el bloque doc. nº 3 de su prueba).

Cuarto.- En fecha 01/01/2009 suscribió contrato con la entidad TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA de duración determinada de obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como auxiliar administrativo, incluida en la categoría profesional de auxiliar administrativo, con duración del contrato desde el 01/01/2009 hasta finalización de los trabajos de su especialidad y categoría dentro del servicio objeto del contrato, y que el objeto del contrato era 'ENCOMIENDA DE XESTION PARA O SEGUEMENTO CONTROL DA XESTION DE RESIDUOS POR ENCARGO DE LA CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE E DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE DA XUNTA DE GALICIA'. (Consta aportado a las actuaciones por TRAGSATEC y TRAGSA al ser requerida para ello y en el bloque doc. nº 3 de su prueba).

Quinto. - Se firmaron entre las partes las siguientes adendas al contrato de trabajo indicado en el hecho anterior, modificando en todas ellas la cláusula sexta del contrato en los siguientes términos (doc. nº 2 de la parte actora y consta aportado a las actuaciones por TRAGSATEC Y TRAGSA al ser requerida para ello y en el bloque doc. nº 3 de su prueba):

1.- Adenda de 01/01/2010: se fija que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio 'ENCOMIENDA DE XESTION PARA A ANALISE, XESTION E CONTROL DE EXPEDIENTES DE SOLOS CONTAMINADOS, PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS E PREVENCION E CONTROL INTEGRADO DA CONTAMINACION IPPC', 'EXPEDIENTES RELATIVOS A OS PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS',

2.- Adenda de 1/01/2011: se fija que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio 'ANALISE, XESTION E CONTROL DE EXPEDIENTES DE PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS EXPEDIENTES RELATIVOS A PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS'.

3.- Adenda de 1/01/2014: se fija que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio 'CONTINUACIÓN DE LOS TRABAJOS DE ANALISE, XESTION E CONTROL DE EXPEDIENTES DE PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS, DENTRO DEL SERVICIO TÉCNICO CUALIFICADO PARA A ANALISE, XESTIÓN E CONTROL DE EXPEDIENTES DE PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS, COFINANCIADO POLO FONDO EUROPEO DE DESENVOLVEMENTO REXIONAL NUN 80% NO MARCO DO PO FEDER GALICIA 2007- 2013 (POTEMA 3.44) POR ENCARGO DE LA CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS DE LA XUNTA DE GALICIA'.

4.- Adenda de 1/01/2015: se fija que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio 'CONTINUACIÓN DE LOS TRABAJOS DE ANALISE, XESTION E CONTROL DE EXPEDIENTES DE PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS, DENTRO DEL SERVICIO TÉCNICO CUALIFICADO PARA A ANALISE, XESTIÓN E CONTROL DE EXPEDIENTES DE PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS, E A IMPLANTACIÓN, GESTIÓN, EXECUCIÓN E SEGUIMIENTO DAS LÍNEAS ESTRATÉXICAS DO PXRUG 2010/2020 POR ENCARGO DE LA CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS DE LA XUNTA DE GALICIA'.

5.- Adenda de 1/01/2018: se fija que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio 'CONTINUACIÓN DE LOS TRABAJOS DE ANALISE, XESTION E CONTROL DE EXPEDIENTES DE PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS, DENTRO DEL SERVICIO TÉCNICO CUALIFICADO PARA A ANALISE, XESTIÓN E CONTROL DE EXPEDIENTES DE PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS, E A IMPLANTACIÓN, GESTIÓN, EXECUCIÓN E SEGUIMIENTO DAS LÍNEAS ESTRATÉXICAS DO PXRUG 2010/2020 E DO PLAN DE XESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES DE GALICIA 2016/2022 (PRIGA) POR ENCARGO DA CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS DA XUNTA DE GALICIA'.

6.- Adenda de 1/01/2020: se fija que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio 'CONTINUACIÓN DE LOS TRABAJOS DE ANALISE, XESTION E CONTROL DE RESIDUOS, POR RENOVACIÓN DE LA ENCOMIENDA, AHORA DENOMINADA 'SERVICIO TÉCNICO CUALIFICADO PARA A ANALISE XESTION PLANIFICACION E CONTROL DA XESTION DE RESIDUOS DE GALICIA POR ENCARGO DA CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS DA XUNTA DE GALICIA'.

Sexto. - En febrero de 2005 se elaboró la encomienda de gestión para la asistencia técnica para el control, archivo y seguimiento de expedientes de evaluación e impacto ambiental que desenvuelve la Dirección Xeral de Calidade e Avaliacion Ambiental. Por orden de 01/04/2005 de la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia se ordenó a TRAGSA la asistencia técnica para el control, archivo y seguimiento de expedientes de evaluación e impacto ambiental que desenvuelve la Dirección Xeral de Calidade e Avaliacion Ambiental.

En febrero de 2006 se elaboró la encomienda de gestión para la asistencia técnica para la realización de los trabajos de seguimiento y control de la regeneración de suelos y espacios en la CCAA de Galicia año 2006.

Por orden de 03/05/2006 de la Consellería de Medio Ambiente e Desenvolvimiento Sostible de la Xunta de Galicia se ordenó a TRAGSA la realización de la encomienda de Gestión para la asistencia técnica para la realización de los trabajos de seguimiento y control de la regeneración de suelos y espacios en la CCAA de Galicia.

Por Orden de 02/01/2007 de la Consellería de Medio Ambiente e Desenvolvimiento Sostible de la Xunta de Galicia se ordenó a TRAGSA la realización de la encomienda de Gestión para la asistencia técnica para el control archivo y seguimiento de expedientes en materia de residuos años 2007/2008.

En diciembre de 2008 se elaboró la encomienda de gestión para el seguimiento y control de la gestión de residuos años 2009/2010.

Por orden de 02/01/2009 de la Consellería de Medio Ambiente e Desenvolvimiento Sostible de la Xunta de Galicia se ordenó a TRAGSA la realización de la encomienda de trabajos de seguimiento y control de la gestión de residuos años 2009/2010.

En diciembre de 2009 se elaboró la encomienda de gestión para el análisis, gestión y control de expedientes de suelos contaminados, productores y gestores de residuos, prevención y control integrado de contaminación (IPPC).

Por orden de 01/01/2010 se ordenó a TRAGSA la encomienda de gestión para el análisis, gestión y control de expedientes de suelos contaminados, productores y gestores de residuos, prevención y control integrado de contaminación (IPPC).

En diciembre de 2010 se elaboró la encomienda de gestión para el análisis, gestión y control de expedientes de productores y gestores de residuos.

Por orden de 03/01/2011 se ordenó a TRAGSA la encomienda de gestión para el análisis, gestión y control de expedientes de productores y gestores de residuos. En junio de 2011 se elaboró la encomienda de gestión para el análisis, gestión y control de expedientes de residuos.

Por orden de 27/06/2011 se ordenó a TRAGSA la encomienda de gestión para el análisis, gestión y control de expedientes de residuos.

En marzo de 2012 se elaboró la encomienda de gestión para el análisis, gestión y control de expedientes de residuos.

En diciembre de 2013 se elaboró la encomienda de gestión para el análisis, gestión y control de expedientes de productores y gestores de residuos.

En noviembre de 2013 se elaboró la encomienda para el servicio técnico cualificado para el análisis, gestión y control de expedientes de productores y gestores de residuos, cofinanciado por el fondo europeo de desenvolvimiento regional en un 80% en el marco del PO FEDER GALICIA 2007-2013 (POTEMA 3.44).

Por Orden de 19/11/2013 se ordenó a TRAGSATEC la encomienda para el servicio técnico cualificado para el análisis, gestión y control de expedientes de productores y gestores de residuos, cofinanciado por el fondo europeo de desenvolvimiento regional en un 80% en el marco del PO FEDER GALICIA 2007-2013 (POTEMA 3.44).

En octubre de 2014 se elaboró la encomienda para el servicio técnico cualificado para el análisis, gestión y control de expedientes de productores y gestores de residuos y la implantación, gestión, ejecución y seguimiento de las líneas estratégicas del PXURG 2010/2020.

Por Orden de 10/11/2014 se ordenó a TRAGSATEC la encomienda para el servicio técnico cualificado para el análisis, gestión y control de expedientes de productores y gestores de residuos y la implantación, gestión, ejecución y seguimiento de las líneas estratégicas del PXURG 2010/2020.

Por resolución de 21/12/2015 de la Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio de la Xunta de Galicia se ordenó a TRAGSATEC la realización de la encomienda del servicio técnico cualificado para la implantación, gestión, ejecución y seguimiento de las líneas estratégicas del PXRUG 2010/2020.

Por resolución de 22/12/2016 de la Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio de la Xunta de Galicia se encomendó a TRAGSATEC el servicio técnico cualificado para el análisis, gestión y control de expedientes de Productores y Gestores de Residuos y la implantación, gestión, ejecución y seguimiento de las líneas estratégicas del PXRUG 2010/2020.

Por resolución de 19/12/2017 de la Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio de la Xunta de Galicia se encomendó a TRAGSATEC el servicio técnico cualificado para el análisis, gestión y control de expedientes de Productores y Gestores de Residuos y la implantación, gestión, ejecución y seguimiento de las líneas estratégicas del PXRUG 2010/2022 y del plan de Gestión de Residuos Industriales de Galicia 2016/2022 (PRIGA).

Por resolución de 21/11/2018 de la Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio de la Xunta de Galicia se encomendó a TRAGSATEC el servicio técnico cualificado para el análisis, gestión y control de expedientes de Productores y Gestores de Residuos y la implantación, gestión, ejecución y seguimiento de las líneas estratégicas del PXRUG 2010/2022 y del plan de Gestión de Residuos Industriales de Galicia 2016/2022 (PRIGA).

Por resolución de 04/12/2019 de la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Vivenda de la Xunta de Galicia se encomendó a TRAGSATEC el servicio técnico cualificado para el análisis, gestión y planificación y control, de gestión de Residuos de Galicia.

Por resolución de 18/12/2020 de la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Vivenda de la Xunta de Galicia se encomendó a TRAGSATEC el servicio técnico cualificado para el análisis, gestión planificación y control de gestión de residuos de Galicia.

(Constan aportados por la Conselleria y las codemandadas TRAGSA y TRAGSATEC).

Séptimo. - La actora en el año 2020 percibía un salario bruto mensual de 1.401,48 euros, más dos pagas extras (figuran las nóminas aportadas por la codemandada).

Octavo. - La demandante ha venido realizando funciones en consistentes estas en:

Tramitar y resolver los expedientes de solicitudes de traslados transfronterizos de acuerdo con el Reglamento (CE) 1013/2006 del Parlamento Europeo y de él Consejo de 14 de junio de 2006 relativo a los traslados de residuos.

De acuerdo con la legislación vigente en materia de residuos, Ley 22/2011, de 28 de julio de residuos y suelos contaminados, Real Decreto 180/2015, de 13 de marzo, por lo que se regula el traslado de residuos en el interior del territorio del estado y el Decreto 59/2009 de 26 de febrero, por lo que se regula la trazabilidad de los residuos, la actora revisa en la plataforma GaiA (eResiduos) las notificaciones previas para los traslados de residuos sujetos a este régimen que deban realizarse con menos de 10 días de antelación con la causa justificada por escrito y la consiguiente aprobación de las NT que estén en estado PENDIENTE de la administración. En el caso de rechazarlas, remisión de respuesta a las empresas de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional tercera de RD 180/2015.

Actualización diaria en la plataforma GaiA (eEmpresas) de las solicitudes de contactos creadas por las empresas inscritas en el Registro General de Productores y Gestores de Residuos de Galicia.

Información telefónica (al teléfono NUM000, cuando estaba en las dependencias de la Conselleira) y vía mail (desde la cuenta de correo DIRECCION000) de la tramitación de expedientes asignados en la 1ª fase de acuerdo con el Decreto 174/2005, de 9 de junio, por el que se regula el régimen jurídico de la producción y gestión de los residuos en Galicia y de consultas relacionadas con la producción y gestión de residuos en Galicia.

En el caso de productores y pequeños productores de residuos peligrosos con la sede social fuera de Galicia y centros de trabajo en las distintas provincias, tramitación de los expedientes de acuerdo con los procedimientos MT986J y MT986H.

Tramitación de la 1º fase de los expedientes de valorización y almacenamiento de residuos peligrosos y no peligrosos, plantas móviles, y la transmisión de las autorizaciones de gestión de residuos.

De acuerdo con las solicitudes de información recibidas en el servicio de residuos de las distintas administraciones (otros servicios, Seprona, Jefaturas Territoriales...) o del servicio de residuos para la información de expedientes de modificación que se están tramitando, preparación de los datos de traslados de residuos peligrosos y no peligrosos realizados en los períodos de tiempo solicitados: origen, transporte, código LER y destinatario de los residuos de dentro y fuera de nuestra Comunidad Autónoma. Estos datos los prepara la trabajadora a través de la información obtenida en la plataforma GaiA.

La trabajadora es usuaria de la aplicación Rexel en el Servicio de Residuos, accediendo a la documentación electrónica asociada a las anotaciones y manejo el Rexel a diario para la recepción de documentación de trámite y envío de documentación electrónica la otras unidades administrativas (Xunta, Concellos.....)

Diariamente, los centros de tratamiento de vehículos a excepción de uso (desguaces) solicitan a través del correo electrónico asignado (residuos.ma&xunta.gal) los números que necesitan para cubrir los documentos de identificación que tienen que acompañar a los vehículos destinados para fines de formación cuando quieren cederlos a los centros de F.P (institutos), a los bomberos para prácticas de excarcelación, etc, asignándoles la trabajadora en la base de datos esos números con el fin de tener esa información al respeto sobre este tema en cualquier momento y llevar el control de los vehículos cedidos, ya que tienen que volver a los desguaces con los mismos documentos.

Con la puesta en marcha del Sistema de Notificación electrónica de Galicia, Notific&, como usuaria de la misma, la trabajadora utiliza a diario este portal que permite realizar el envío y la gestión de notificaciones electrónicas fidedignas, con generación de evidencias comprobables de la entrega por el emisor (servicio de residuos) y la recepción por el destinatario, conforme a la normativa vigente.

Actualización diaria en la plataforma GaiA (eEmpresas) de las solicitudes de contactos creadas por las empresas inscritas en el Registro General de Productores y Gestores de Residuos de Galicia. Estas solicitudes, pasan unos filtros de creación con datos básicos y si los contactos no existen o se modifican, la trabajadora los crea o deniega con la previa comprobación de las distintas empresas en el Registro (productores, transportistas, gestores y negociantes).

Resolución de las incidencias recepcionadas diariamente en la cuenta de correo electrónico incidencias-gaia&xunta.gal tanto de las empresas como del soportegaia, sobre contactos de gestores, productores, transportistas, Nimas, etc que cambian o están incorrectos en la base de datos.

(Vid informe del COMITÉ DE del COMITÉ DE EMPRESA DO PERSOAL LABORAL DE SERVICIOS CENTRAIS y las testificales aportadas por la actora, bloque nº 2 de su pruena, doc. nº 1 a 7).

Noveno. - Presta sus servicios en horario de mañana, y acude asimismo a prestar servicios en horario de tarde algún día a la semana.

Los controles horarios y de presencia de la trabajadora demandante son realizados por TRAGSATEC, en un principio la trabajadora firmaba fichas de control de presencia de TRAGSATEC y a partir del año 2019 pasó a realizar fichaje electrónico en TRAGSATEC a través de la intranet de dicha entidad.

(Vid doc. nº 3.6 de TRAGSATEC)

Décimo. - Para la ejecución del trabajo la actora utiliza el material proporcionado por la Xunta de Galicia, tanto ordenador, como teléfono, y material fungible.

La actora tiene usuario externo para acceder a la intranet de la Xunta de Galicia, ue01115, con acceso a diferentes aplicaciones informáticas de la Xunta, como el portasignaturas desde junio de 2017, autorizada por la S.X de Residuos; CENDES desde febrero de 2019; PasaXel, acceso desde 2018 a TGSS, AEAT, DGP, CATASTRO, IGAE; REXEL, NOTIFICACIONES y aplicaciones sectoriales como Simca, Siruga, Gaiama y Rexcal.

Igualmente tiene acceso a correo electrónico de la Xunta de Galicia, utilizando la cuenta DIRECCION000. e DIRECCION001, junto con las demás personas del Servicio de residuo según las incidencias asignadas a cada uno.

Y hacía uso del número de teléfono NUM000, sistema Intercom, incluido en el directorio de la Xunta de Galicia Subdireccion de Servicios.

(Según informa la Conselleria demandada al aportar la documentación por escrito de 14/09/2021 e informe del COMITÉ DE EMPRESA DO PERSOAL LABORAL DE SERVICIOS CENTRAIS y doc. nº 8 del ramo de prueba de la actora unido al bloque 1, la testifical de la Sra. Natalia y doc. nº 10 del bloque 2 de la actora).

Undécimo. - La actora recibía las instrucciones de trabajo de la Subdirección Xeral de Residuos, sin reportar actividad diaria al Coordinador de la encomienda. El jefe de servicio era quien les asignaba individualmente los distintos trabajos ya fuera a la actora o a personal de la Xunta -funcionarios- (Doc. nº 1 a 6 del ramo de prueba de la actora del bloque 3, testifical del Sr. Salvador, de la Sra. Natalia y del Sr. Secundino que fue en una época subdirector y jefe de servicios, asignando trabajo a la actora).

Duodécimo. - Por la S. X de Residuos se requería a todo el personal del Servicio de Xestion de Residuos, la coordinación de las vacaciones, entre ellos incluía a la actora (doc. nº 5 de su prueba). Solicitando posteriormente autorización de los días de vacaciones y permisos a TRAGSA o TRAGSATEC, gestionándolos a través primero de los partes de justificación de incidencias y después a través de la intranet de la empresa, siendo TRAGSA o TRAGSATEC quien los validaba. (Doc. nº 3.5 de TRAGSA y TRACSATEC).

Decimotercero. - La entidad TRAGSATEC ofrecía cursos de formación a los trabajadores, incluida la actora (doc. nº 3.11 de dicha entidad y bloque documental 6 de la citada entidad). Decimocuarto. - TRACSATEC, a través del coordinador de cada encomienda solicita a las personas que tiene contratadas una memoria final de los trabajos realizados (testifical del Sr. Salvador).

Decimoquinto. - El Coordinador del proyecto solo se reunía con la actora a fin de que le remitiese la memoria anual del proyecto, para informar a la actora y al resto de trabajadores sobre los fichajes a realizar, festivos, vacaciones, en materia de prevención y sobre la necesidad o no de firmar las diferentes adendas (bloque doc. nº 4 y nº 7 del ramo de prueba de TRACSATEC).

Decimosexto. - Las incidencias que surgían en relación con el control horario y de asistencia y fichajes se consultaban con el Coordinadores del Proyecto (bloque doc. nº 4 de TRAGSATEC).

Decimoséptimo. - Los reconocimientos médicos y exámenes de vigilancia de la salud se los oferta TRAGSATEC a la actora (doc. nº 3.12 del ramo de prueba de TRACSATEC).

Decimoctavo. - TRAGSATEC amonestó a la actora en enero de 2020 (doc. nº 3.13 de TRAGSATEC).

Decimonoveno. - En julio de 2019 la actora junto con el resto de personal contratado por TRACSATEC fue trasladada desde la sede de la CONSELLERIA DE AMBIENTE TERRITORIO E VIVENDA DA XUNTA DE GALICIA a un edificio de oficinas de TRAGSATEC situado en dependencias de METEOGALICIA organismo dependiente de la citada Conselleria (Hecho no controvertido).

Vigésimo. - Como consecuencia de la declaración del estado de alarma en marzo de 2020 la actora presto servicios bajo la modalidad de teletrabajo, habilitando AMTEGA (o el CAU) la VPN (bloque documental 5 TRAGSATEC).

Vigésimo primero. - La actora permanece en situación de IT desde el 16/09/2021(doc. nº 9 de su prueba) y los expedientes que fueron en su día asignados a la actora por la Subdirectora Xeral de Residuos se han encomendado a la Sra. Natalia -funcionaria de la Xunta- (testifical de la misma).

Vigésimo segundo. - La actora presento reclamación previa frente a la Conselleria demandada el 26/6/2019 y se ha efectuado conciliación previa por fraude en la contratación temporal y cesión ilegal de mano de obra, frente a TRAGSATEC y TRAGSA en virtud de papeleta presentada ante el SMAC el 26/06/2019, celebrándose el acto de conciliación el 12/07/2019. (No controvertido).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo ESTIMAR la demanda presentada a instancias de Dª Julia contra la entidad TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA, TRANSFORMACION AGRARIA SA y contra la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE TERRITORIO E VIVENDA, y en consecuencia debo declarar la existencia de una cesión ilegal de mano de obra operada en la prestación de servicios de la actora por las entidades codemandadas en favor de la codemandada Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda, y por ello el derecho de la demandante a ser considerada personal laboral indefinido no fijo de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda de la Xunta de Galicia, con la categoría de titulada grado medio, grupo II, categoría 7 del Convenio Colectivo Único de personal laboral de la Xunta de Galicia, antigüedad en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia desde el 06/07/2005 y aplicación del V Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia. Condenando a las demandadas a estar y pasar por esta resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), CONSELLERIA DE MEDIOAMBIENTE TERRITORIO E VIVENDA formalizándolo posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de mayo de 2022.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda sobre cesión ilegal, declarando dicha cesión operado en la prestación de servicios de la actora por las entidades codemandadas en favor de la entidad Consellería de Medio ambiente, Territorio e Vivenda y el derecho de la demandante a ser considerada personal laboral indefinido no fijo de la Consellería con la categoría de titulada grado medio, grupo II, categoría 7, del Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, con antigüedad desde el 6 de julio de 2005, y aplicación del V convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la Xunta de Galicia y la representación procesal de TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. SME, MP (TRAGSATEC), al amparo del art. 193 c) de la L.R.J.S., alegando ambos infracción del art. 43 E.T., recursos que han sido impugnados.

SEGUNDO. - Inalterada la relación fáctica, la Sala llega a la misma conclusión que en la instancia pues concurren los requisitos para estimar producida la cesión ilegal. Como decíamos en la STSJ Galicia 14-7-20 (rec nº 4709/2016) por expresarlo de una manera resumida (con mayor extensión nos hemos referido a este mismo problema, entre otras, en SSTSJ Galicia 21/03/19 R. 3969/18 , 26/01/18 R. 4648/17 , 21/04/15 R. 161/15 , 20/01/15 R. 4047/14 , etc.), la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 Ar. 352 ; 12/12/97 -rec. 3153/96 -; 03/02/00 -rec. 1430/99 -; 27/12/02 -rec. 1259/02 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; y 11/11/03 -rcud 3898/02 -). En otras palabras, «[...] la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta Sala en el hecho de 'suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' [por todas, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 12/12/97 -rcud 3153/96 -; 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 20/09/03 -rcud 1741/02 -; 03/10/05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rcud 3630/04 -; y 14/03/06 - rcud 66/05 -]. En todas las cuales se contempla la cesión, ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió, sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales» ( SSTS 24/04/07 -rcud 36/06-, en obiter dicta ; 21/09/07 -rcud 763/06-, en obiter dicta para ENDESA ; y 26/09/07 -rcud 664/06 -, apreciando falta de contradicción). En otras palabras, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión, si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos [ SSTS 17/07/93 Ar. 5688 ; y 15/11/93 -rec. 1294/92 -), en los que incluso la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( SSTS 14/09/01 -rec. 2142/00 -; 17/01/02 - rec. 3863/00 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; y 14/03/06 -rcud 66/05 -).

Expuestos los rasgos de la institución, habría ahora de deslindarse de la legítima contrata y subcontrata (o encomiendas de gestión) que pudiera haberse celebrado. No está de más recordar que los artículos 42 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores. La doctrina jurisprudencial ha ido cercenando las conductas abusivas de forma progresiva; pues si en una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente ( SSTS 17/07/93 Ar. 5688 ; 11/10/93 Ar. 7586 ; 18/03/94 Ar. 2548), posteriormente se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio ( STS 19/01/94 Ar. 352), dado que «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» ( STS 12/12/97 Ar. 9315) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» ( STS 17/12/01 Ar. 2002/3026). Sin embargo, el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 ET , lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( SSTS 27/10/94 Ar. 8531 ; 17/12/01 Ar. 2002/3026). Ahora bien, esas afirmaciones precisarán de una serie de matizaciones y, sobre todo, de la elaboración de criterios que permitan diferenciar ambas figuras claramente. Y eso no es tarea fácil, porque cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS 07/03/88 Ar. 1863); el ejercicio de los poderes empresariales ( SSTS 12/09/88 Ar. 6877 , 16/02/89 , 17/01/91 Ar. 59 y 19/01/94 Ar. 352) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ( SSTS 14/09/01 Ar. 582 ; 17/01/02 Ar. 3755 ; 16/06/03 Ar. 7092 ; y 14/03/06 -rec. 66/05 ).

De entre todos ellos y siquiera matizando la afirmación anterior, puede argüirse que el determinante es el del empresario efectivo. La línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo ( STS 11/07/86 Ar. 4026 ; 17/07/93 Ar. 5688 ; 11/10/93 Ar. 7586 ; 18/03/94 Ar. 2548 ; 12/12/97 Ar. 9325), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general, sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12/09/88 Ar. 6875 ; 19/01/94 Ar. 352). De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el artículo 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el artículo 43 del ET . Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 Ar. 7567). Éste creemos que es el rasgo, que, complementado por los anteriores indicios, permite diferenciar las dos figuras en juego: el trabajador pertenecerá a la empresa en cuya esfera organicista, directiva y disciplinaria se encuentre integrado. Criterio que es el asumido por el actual párrafo segundo del artículo 43 ET , que precisa «En todo caso, se entiende que se incurre en la cesiónilegalde trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario». En este precepto se recogen en numerus apertus las circunstancias que habían sido creadas por la jurisprudencia para apreciar la cesión ilegal, pero sin restringirla sólo a ésas. Al margen de que, según la línea jurisprudencial más reciente dictada con respecto a las encomiendas suscritas por Administraciones Públicas ( STS 27/01/11 -rec. 1784/10 -), la presencia de mandos intermedios de la empresa cedente no es un dato relevante para descartar la existencia de una cesión ilegal, cuando haya habido una abdicación por parte de la empresa contratista de sus facultades empresariales y el propio mando intermedio aparece cedido.

Proyectada esta doctrina jurisprudencial a los elementos fácticos concurrentes en este asunto, la conclusión no deja dudas -tal y como se explicita en la Instancia y resulta de la lectura del hecho probado cuarto-; en particular: uno, realiza sus funciones en un espacio de la Xunta de Galicia, junto a personal de ésta (funcionarios); dos, los medios materiales con los que desarrollaba sus funciones en el Laboratorio propiedad de la Xunta son proporcionados por ésta; tres y fundamental, recibe órdenes e instrucciones directamente de la Xunta; cuatro, sus vacaciones y permisos se autorizaban por la Xunta de Galicia; y cinco, su centro de trabajo siempre ha sido el mismo(Laboratorio de Sanidad y Producción Animal).

De todo ello se desprende que las eventuales contratas -encomiendas- entre las codemandadas -TRAGSA, TRAGSATEC y Xunta de Galicia- debe calificarse como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, y ello por cuanto la trabajadora demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratante principal (Xunta), que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora, limitándose las otras entidades (contratistas) a ejercer como empresarias meramente formales, al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo de la actora, dejando de ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios. En definitiva, la actora era trabajadora de la Xunta y, con ello, se desestima el recurso también en este aspecto.'.

Por lo que se refiere a la existencia de coordinador o responsable de la contratista,que ejerce como tal en la principal, como hemos dicho en ocasiones, deviene en un elemento de valoración importante a fin y efecto de poder determinar si existe una autonomía productiva, o cuando, pese a ello -incumpliendo las órdenes dadas y provocando quejas de la comitente- el trabajador pide instrucciones a los jefes de aquélla, quedando acreditada que es la contratista la que ejerce las funciones de control y vigilancia de su actividad. Ahora bien, si la cedente tiene cargos intermedios en la empresa que son meramente aparentes, formales, sin que puedan ejercer auténticas funciones directivas en el marco productivo, nos hallaremos -aquí sí- ante una cesión ilegal.

TERCERO. - Aplicada la anterior doctrina al caso concreto, teniendo en cuenta la relación fáctica, (HDP 10º), en esencia: 1- para la ejecución del trabajo la actora utiliza el material proporcionado por la Xunta de Galicia, ordenador, teléfono y material fungible, teniendo usuario externo para acceder a la intranet de la Xunta de Galicia con acceso a diferentes aplicaciones informáticas, teniendo igualmente acceso a correo electrónico de la demandada. 2- recibía las instrucciones de trabajo de la subdirección general de residuos, sin reportar actividad diaria al coordinador de la encomienda, siendo el jefe de servicio quien les asignaba individualmente los distintos trabajos ya fuera a la actora o al personal de la Xunta (funcionarios). 3- por la referida subdirección general se requería a todo el personal la coordinación de las vacaciones, incluida la actora, solicitando posteriormente autorización de los días de vacaciones y permisos a Tragsatec, siendo una mera autorización formal. 4- prestaba servicios en la sede de la Consellería de Medio Ambiente, siendo trasladada en julio de 2019 junto con el resto del personal contratado por Tragsatec a un edificio de oficinas situado en dependencias de Meteogalicia, organismo dependiente de la citada consellería. 5- como consecuencia del estado de alarma de marzo de 2020, la actora prestó servicios bajo la modalidad de teletrabajo, habilitando Amtega o el Cau la VPN. 6- los expedientes que fueron en su día asignados a la actora por la subdirección general se encomendaron a una funcionaria de la Xunta en el periodo en que la actora estuvo en incapacidad temporal. Debe concluirse, por tanto, que las eventuales contratas - encomiendas- entre las codemandadas debe calificarse como fenómeno interpositorio determinante de una cesión ilegal, y ello por cuanto la trabajadora demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratante principal (Xunta), que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora, limitándose las otras entidades (contratistas) a ejercer como empresarias meramente formales, al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo de la actora, dejando de ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios, por todo lo cual, los recursos de suplicación deben ser desestimados y confirmada la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E VIVIENDA-XUNTA DE GALICIA y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. SME, MP (TRAGSATEC) contra la sentencia de fecha 16-11-21 dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, en proceso sobre cesión ilegal, interpuesto por Julia contra las entidades recurrentes, y confirmamos la sentencia de instancia.

Se imponen las costas del recurso de suplicación de las entidades demandadas a las referidas entidades recurrentes, que comprende el abono de honorarios de la Letrada impugnante de sus recursos, y que se fija en la cantidad de 605 € por cada uno de ellos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.