Sentencia Social Nº 486/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2057/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150007980

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 2057/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 593/2015

Recurrente: Lina y Jon

Representante: PEDRO PODADERA MOLINA

Recurrido: CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante:MIGUEL ORELLANA RAMOS

Sentencia Nº 486/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Lina y Jon contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Lina y Jon sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6/11/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo desestimar las demandas acumuladas sobre reclamación de cantidad formuladas por D. Jon y Dª. Lina contra la Consejeria para la Igualdad , Salud y Politicas Sociales de la Junta de Andalucia ..

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que D. Jon y Dª. Lina , mayor de edad , vienen prestando servicios para la Consejeria para la Igualdad , Salud y Politicas Sociales de la Junta de Andalucia en el centro de valoración y Orientación de Málaga , con la categoría profesional de licenciados en psicologia y el salario que le corresponde según convenío.

SEGUNDO.- Que los actores vienen prestando servicios , realizando tareas de exploraciones cualitativas mediante entrevistas, test , valorando aspectos como inteligencia , motricidad , personalidad ... a determinados grupos de personas que padecen enfermedades psiquicas ( autosmo , demencias ) , invalidantes ( paralisis cerebral ), SIDA, hepatitis C , tuberculosis , realizando sus funciones ya sea en el centro base o en visitas domiciliarias .

TERCERO.- Que los actores reclamaron a la Consejeria de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucia el 10-5-99 el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, sin tener respuesta del citado organismo.

CUARTO. .Que el día 19-6-15 se formuló reclamación previa.

QUINTO.- Que el plus reclamado para el grupo del actor para el periodo de enero a diciembre de 2014 asciende a 2647,80 € ..

SEXTO.- Que con fecha 31-5-00 se dicto sentencia por el TSJA(MA) , en la que estimando en parte el recurso de suplicacion formulado por los actores se declara que los demandantes tiene derecho al plus de peligrosidad , penosidad y toxicidad condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono del mismo en el año 1999 .

SEPTIMO.- Se han dictado sentencias estimatorias por distintos juzgados respecto de periodos posteriores .

OCTAVO.- El numero de personas atendidas y las patologías obran la folio 100.

NOVENO.- Existe un vigilante de seguridad en el centro y se ha instalado un botón del pánico.

DECIMO .- Resulta de aplicación el VI convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucia .

DECIMO PRIMERO.- Los médicos que prestan servicios en el centro , perciben el plus de penosidad en nomina .

DECIMO SEGUNDO .- La demanda 30-7-15.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 29/12/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión de los actores, licenciados en psicología que vienen prestando sus servicios para la Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, mediante la que solicitan que se declare el derecho al percibo del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad previsto en el artículo 58.14 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, por considerar la Magistrada a quo, en esencia, que no consta acreditado que se sometiera la cuestión a la Comisión del Convenio Colectivo.

Frente a la misma se alzan los trabajadores mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitan los recurrentes la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de refundir los ordinales tercero y séptimo, de manera que queden redactados con el siguiente tenor literal: ' Formulando demanda declarativa de derechos, resuelta inicialmente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 con fecha 21/08/00 en cuyo fundamento de derecho primero se dispone que de la documental aportada por la demandada se desprende que se ha puesto en conocimiento de la comisión del convenio la presente reclamación, sin que conste se haya dado respuesta por lo que ha de reputarse inexistente ese obstáculo preprocesal. Y finalmente resuelta declarando el derecho al plus de penosidad por sentencia del Tribunal Superior de Justicia/Málaga de 30/05-01, en cuyo fundamento de derecho segundo se afirma que los demandantes han seguido el procedimiento establecido en el V Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía en orden a la reclamación del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, sin que haya recibido contestación expresa a la solicitud por lo que formularon reclamación previa que tampoco ha sido resuelta expresamente'.

El motivo debe prosperar pues, pese al signo de la presente resolución, que ya se anticipa desestimatorio del recurso, los datos fácticos que la parte recurrente pretende adicionar al relato de hechos probados se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, de la documental que cita, contribuyendo los mismos a una mejor y más completa compresión del debate planteado.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian los recurrentes la infracción de los artículos 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 58 del IV Convenio Colectivo para el Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y 1.113 del Código Civil por considerar que el efecto positivo de la cosa juzgada debe desplegar sus efectos en la presente litispues el análisis del cumplimiento de los requisitos para el devengo del plus a favor de los actores ya se resolvió mediante sentencia firme entre las mismas partes.

La cuestión que ahora se plantea ha sido abordada por el Pleno de esta Sala la reciente sentencia de 17-12-2015 (Recurso de Suplicación 1535/2015 ) por lo que la presente resolución, por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica, reitera lo expuesto en la misma:

'Para resolver el presente motivo de suplicación, la Sala debe partir del contenido del artículo 58.14 y de la Disposición Adicional Cuarta del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 28 de noviembre de 2002, que se encontraba vigente en la fecha de solicitud del plus reclamado, vigencia que continúa en el día del dictado de la presente sentencia.

Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución".

1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión. 2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente. 3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos. El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado. 4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original. 5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay. 7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente. Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor. 2.2. Para la revisión de los pluses: 1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces. 2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho. 3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención. 4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas. 5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente".

Ante tales términos del Convenio Colectivo, aparece claramente querido por los negociadores del mismo que al complemento singular de puesto sólo serán acreedores aquellos trabajadores que desempeñen un puesto de trabajo al que previamente se le haya reconocido aquella condición de 'singular' por la CIVEA, por lo que sólo en tal caso puede ser reclamado por vía judicial, y sólo en tal caso puede serle reconocido el mismo a un trabajador por mucha especialización o singularidad que tenga el puesto de trabajo desempeñado, pues hacer lo contrario supone desconocer lo querido por los negociadores y la fuerza vinculante que los Convenios Colectivos tienen a partir de las previsiones contenidas en el art. 37 de la Constitución y el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores >.

Por ello, la Sala, rectificando anteriores pronunciamientos, y aun constatando el largo tiempo transcurrido desde la solicitud del plus por parte de los demandantes, aplica los criterios contenidos en las referidas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y considera que el derecho al plus reclamado solo nace desde el momento en que haya acuerdo de la Comisión del Convenio al respecto, sin perjuicio de que sus efectos se retrotraigan al día de la solicitud formulada. Así que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda no ha incurrido en infracción alguna de los preceptos que cita la parte recurrente lo que conduce a la Sala a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jon y Dª Emilia Martín Morón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 6 de noviembre de 2.015 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de dichos recurrente contra la Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.