Sentencia SOCIAL Nº 486/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 409/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00486/2017
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2017 0100415
Equipo/usuario: MMC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000409 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000571 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ángela
ABOGADO/A: FERNANDO BURILLO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: I N S S
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 409/2017
Sentencia número 486/2017
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 409 de 2017 (Autos núm. 571/2016), interpuesto por la parte
demandante Dª Ángela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza,
de fecha veintinueve de Mayo de dos mil diecisiete ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS
GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ángela , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha veintinueve de Mayo de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña Ángela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante Dña Ángela nació el NUM000 /1961 y está afiliada al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de cuidadora no profesional causando alta en Seguridad Social con C.E. el 1/1/2009.

Se aporta el Informe de Vida Laboral (f. 129).

Consta de alta en el Régimen General en 11/1977, permaneciendo de alta en diferentes periodos y para distintas empresas, en la que venía realizando tareas de peón hasta el año 1999; desde 4/2001 a 10/2001 percibe prestación por desempleo.



SEGUNDO.- Constan como antecedente valoración de I. permanente para su profesión habitual de peón agrícola que fueron denegadas por Resoluciones del INSS de 4/2001, de 8/2003 y 11/2006 (f. 131 y ss).

Esta última fue impugnada judicialmente.

Se dicta Sentencia por el Juzgado Social nº 4 de 12/7/2007 en la que se declara probado que la actora padece cervicalgia, síndrome de ansiedad-depresión, precordalgia atípica, dislipemia, labilidad emocional con irritabilidad y heteroagresividad, enolismo crónico, EPOC, radiculopatía C6 subaguda, y desestima la demanda (f. 135).



TERCERO.- Diez años después de la finalización de la última relación laboral, el 1/1/2009 causa alta en la Seguridad Social en Convenio Especial como cuidadora no profesional (por la Ley de la Dependencia).

Consta baja en Seguridad Social el 31/1/2012 (f. 129).



CUARTO.- El 1/7/2011 solicita declaración de I. Permanente, que se le deniega por Resolución de 18/8/2011.

Se impugna judicialmente.

El Juzgado Social nº 1 dicta Sentencia de fecha de 18/9/2012 que desestima la demanda. El EVI recoge que presenta bursitis subacromial de ESI, artropatía degenerativa múltiple, EPOC severo, hepatopatía C, coronariopatía, sd. ansiosos-depresivo severo de larga evolución, dislipemia, disnea de esfuerzo, insomnio, ansiedad, poliartralgias, precordalgias en relación a esfuerzos, palpitaciones sobrepeso, coeficiente intelectual límite, gran inestabilidad emocional/ideación paranoide transitoria relacionada con estrés o síntomas disociativos graves, difícil control de impulsos.

En el Fundamento de Derecho Segundo concluye que salvo la bursitis subacromial todas las patologías que la demandante presenta estaban mas que instauradas en el momento en que la misma causa alta en la Seguridad Social en la actividad de cuidadora no profesional en el año 2009 después de haber estado fuera del sistema por espacio de casi diez años.

Esta Sentencia es confirmada por la de la Sala del TJS de Aragón de 21/12/2012 (f. 140).



QUINTO.- El 12/4/2016 vuelve a solicitar de nuevo su declaración de I. Permanente (f. 17).

El 12/5/2016 se emite informe de valoración médica.

El EVI emite dictamen el 17/5/2016; propone no I. permanente por ser lesiones originarias (f. 64).

El INSS dicta Resolución denegatoria de 20/5/2016 (f. 32).

La Reclamación Previa se desestima.



SEXTO.- La demandante Sra Ángela presenta discopatía degenerativa de columna vertebral, de predominio cervical y lumbar, asma, EPOC, insuficiencia circulatoria, tr. límite de la personalidad, tr. antisocial de la personalidad en contexto de inteligencia límite, con sintomatología ansioso-depresiva con serios problemas de relación con el entorno.

Existe abuso y dependencia al alcohol, ya datado desde 1961 (f. 50; f. 91).

SÉPTIMO.- El IASS en Resolución de 2/2/2012 le reconoce un grado de discapacidad global del 66% correspondiendo un 55% por inteligencia límite, alteración de la conducta, limitación de la columna y enfermedad del aparato circulatorio mas 11 puntos por factores sociales complementarios.

El IASS en Resolución de 7/8/2015 le reconoce una discapacidad global del 67% correspondiendo un 55% a inteligencia límite, alteración de conducta por tr. límite de la personalidad, limitación funcional de columna degenerativa, mas 12 puntos por factores sociales complementarios (f. 22).

OCTAVO.- Es titular de los permisos de conducir A, AM, A1, A2 y B, siendo la última renovación en 5/2010, sin revocación posterior (f. 144).

NOVENO.- La base reguladora asciende a 511'38 euros mensuales, que es la señalada en el expediente administrativo, respecto de la cual no ha existido controversia alguna (f. 33)'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Ángela interpuso demanda contra el INSS solicitando que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para la profesión habitual de cuidadora no profesional. La sentencia de instancia desestimó su demanda. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando un motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la revisión del hecho probado cuarto y la adición de dos ordinales nuevos.

1) En primer lugar postula que se incluyan los antecedentes médicos reseñados en el hecho probado sexto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de Zaragoza el día 18-9-2012, que desestimó su pretensión de que se le declarase afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total.

El hecho probado cuarto de la sentencia recurrida menciona expresamente la sentencia de esta Sala que desestimó el recurso de suplicación contra aquella sentencia del año 2012, remitiéndose a su contenido (consta al folio 140 de las actuaciones), lo que supone una remisión a dicha sentencia, incorporando sus hechos probados al relato fáctico, por lo que deviene irrelevamente esta pretensión revisora.

2) La parte recurrente solicita la adición de un ordinal nuevo en el que conste que en agosto de 2015 el IASS reconoció a la actora un grado de discapacidad del 65 por ciento. Esta mención ya está recogida con mayor extensión y precisión en el ordinal séptimo de la sentencia recurrida, lo que hace innecesaria dicha adición. Además, la recurrente combate la descripción de las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales de la demandante que aparece en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, proponiendo la adición de una pluralidad de patologías, sin que los informes médicos en los que se sustenta esta pretensión revisora, obrantes a los folios 107, 111, 122, 118 y 90 de la causa, demuestren, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio del Juzgado de lo Social respecto del cuadro secuelar de la demandante, lo que conduce al fracaso de esta pretensión modificativa.

3) Por último, postula que se añada un ordinal en el que conste que en el expediente de orfandad el EVI calificó a la accionante como incapacitada permanente absoluta desde el 7- 3-2016. El documento en que se sustenta este motivo, obrante al folio 124 de la causa, demuestra su certeza, por lo que procede estimar esta pretensión revisora, aunque dicha calificación realizada en un expediente de orfandad no supone necesariamente que la demandante tenga derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente.



SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, sustentado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 194.4 de la de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en esencia, que las dolencias de la actora son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual de cuidadora no profesional.

En primer lugar debe indicarse que la sentencia de esta Sala de 7-11-2014, recurso 641/2014 , explica que la figura creada por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, denominada 'cuidador no profesional', no es una profesión habitual a efectos del reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total: 'La propia denominación de la figura, «cuidador no profesional» pone de manifiesto la inexistencia de las notas determinantes de una actividad lucrativa, sin que, además, exista relación laboral por cuenta ajena de ninguna clase entre la persona dependiente y su cuidador no profesional, y admite que no pueda en ningún caso predicarse cualidad de incapaz permanente respecto de alguien que no ejerció nunca otra actividad (...) de los preceptos de la ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Dependencia (en concreto los artículos 14 , 18 , 24 , 25 , 26 , 36 , 45 y disposición adicional cuarta) se desprende el cuidado del legislador en que tal figura no pueda confundirse con una profesión de ahí el no profesional de su «apellido» legal cuyo contenido se refiera a la actividad de prestar cuidados (del verbo cuidar, en el sentido de asistir, guardar, conservar) a terceras personas. Sino porque, de los Reales Decretos 615/2007, de 11 de mayo y 727/2007, de 8 de junio, se desprende la falta en la figura del cuidador no profesional de las notas relativas al concepto de ejercicio de una actividad remunerada, en suma de profesión en la acepción de empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una retribución. Antes al contrario, no solamente, a guisa de ejemplo, el art. 2.2, párrafo segundo del RD 615/2007, de 11 de mayo determina que no existirá la obligación de suscribir convenio especial en los supuestos en que el cuidador se encuentre percibiendo la prestación de desempleo, o cuando tenga la condición de pensionista de jubilación o de incapacidad permanente o, de tratarse de pensionista de viudedad o en favor de familiares, cuando tenga 65 o más años, lo que pone de manifiesto lo alejado que del concepto de profesión se encuentra la figura del «cuidador no profesional», sino que, además, la disposición adicional cuarta del Real Decreto 727/2007, de 8 de junio determina que «Las cuotas a la Seguridad Social y por Formación Profesional establecidas cada año en función de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo , por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, serán abonadas conjunta y directamente por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) a la Tesorería General de la Seguridad Social». Sin olvidar los requisitos de vínculo familiar con el «dependiente» que exige, generalmente, al «cuidador no profesional» el artículo 12 del citado RD 727/2007 (en la redacción vigente dada por el art. 1.8, RDto, 175/2011, de 11 de febrero)'.

Por ello, la citada sentencia de este Tribunal determina cuál es la verdadera profesión habitual del demandante, atendiendo a la que desempeñó durante más tiempo y en fecha más próxima al hecho causante de la prestación solicitada, y le reconoce el derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total para dicha profesión habitual.



TERCERO .- Posteriormente la sentencia de este Tribunal de 27-4-2016, recurso 223/2016 , reiteró y profundizó en la citada doctrina: 'La atención a la dependencia se realiza, en principio, mediante los servicios del art. 15 de la Ley de Dependencia : servicio de teleasistencia, servicio de ayuda a domicilio, servicio de centro de día y de noche y servicio de atención residencial. Si no es posible la atención mediante alguno de estos servicios, se llevará a cabo mediante la prestación económica vinculada al servicio. Y solo excepcionalmente se realizará mediante un cuidador no profesional ( art. 18 de la Ley de Dependencia ).

Si dicho cuidador no profesional, que no está desempeñando ninguna profesión, como consecuencia de la evolución de sus dolencias ya no puede cuidar más al dependiente, la consecuencia no puede ser el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente total porque ésta cumple una función sustitutoria de los salarios o ingresos dejados de percibir como consecuencia de la imposibilidad del desempeño de una profesión habitual. Y en este supuesto no ha habido tal. La consecuencia será que, ante la imposibilidad de cuidar al dependiente por parte de ese cuidador no profesional, se tendrá que designar otro cuidador no profesional o realizar la atención a la dependencia mediante el correspondiente servicio o con la prestación económica vinculada al servicio'.



CUARTO .- La demandante nació el NUM000 /1961, afiliándose al Régimen General de la Seguridad Social en noviembre de 1977, permaneciendo de alta en diferentes periodos y para distintas empresas hasta el año 1999. Se le denegó la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola por resoluciones del INSS de abril de 2001, agosto de 2003 y noviembre de 2006. Esta última fue confirmada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Zaragoza de 12/7/2007 en la que se declaraba probado que padecía 'cervicalgia, síndrome de ansiedad-depresión, precordalgia atípica, dislipemia, labilidad emocional con irritabilidad y heteroagresividad, enolismo crónico, EPOC, radiculopatía C6 subaguda'.

Diez años después de la finalización de la última relación laboral, el 1/1/2009 causó alta en la Seguridad Social con convenio especial como cuidadora no profesional (por la Ley de la Dependencia). El 1/7/2011 solicitó la pensión de incapacidad permanente, que fue desestimada por el INSS, interponiendo demanda reclamando la pensión de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Zaragoza de fecha 18/9/2012 .

Esa sentencia de 2012 menciona que el dictamen del EVI 'recoge que presenta bursitis subacromial de ESI, artropatía degenerativa múltiple, EPOC severo, hepatopatía C, coronariopatía, sd. ansiosos-depresivo severo de larga evolución, dislipemia, disnea de esfuerzo, insomnio, ansiedad, poliartralgias, precordalgias en relación a esfuerzos, palpitaciones sobrepeso, coeficiente intelectual límite, gran inestabilidad emocional/ ideación paranoide transitoria relacionada con estrés o síntomas disociativos graves, difícil control de impulsos'. Se declara probado que padecía las dolencias siguientes: 'Antecedentes de dislipemia y episodio de angor inestable en el año 1997, presentó angina de pecho en el año 2001, por lo que sigue controles periódicos en el CEP Inocencio Jiménez, sin que conste tenga pautado tratamiento alguno. En el año 2001 fue diagnosticada de EPOC en tratamiento con Symbicort. En 2002 fue diagnosticada de hepatitis C no constando que siga control periódico ni tratamiento alguno. En el año 2004 sufrió episodios de insomnio y en 2006 episodios de ansiedad, si bien no consta que haya sido tratada por especialista alguno de Psiquiatría ni desde la sanidad pública ni desde la sanidad privada. Al menos desde el año 2009 está diagnosticada de discopatías C4-C5-C6-C7, que le han producido algún episodio de cervicalgia, y en el año 2010 se le diagnosticó bursitis subacromial y artropatía. En los episodios de crisis de ansiedad que la demandante ha sufrido (en ocasiones relacionados con sus contactos con el sistema sanitario), presenta dificultad para controlar los impulsos'.

En el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia se concluye que salvo la bursitis subacromial todas las patologías que la demandante presenta estaban más que instauradas en el momento en que la misma causa alta en la Seguridad Social en la actividad de cuidadora no profesional en el año 2009 después de haber estado fuera del sistema por espacio de casi diez años, por lo que la actora no tiene derecho a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total. Esa sentencia fue confirmada por la de esta Sala de 21/12/2012 .



QUINTO .- En la actualidad la demandante padece las dolencias siguientes: 'Discopatía degenerativa de columna vertebral, de predominio cervical y lumbar, asma, EPOC, insuficiencia circulatoria, trastorno límite de la personalidad, trastorno antisocial de la personalidad en contexto de inteligencia límite, con sintomatología ansioso-depresiva con serios problemas de relación con el entorno. Existe abuso y dependencia al alcohol'.

A juicio de esta Sala, coincidiendo con la razonada sentencia de la Jueza de lo Social, no se ha acreditado que se haya producido un agravamiento relevante de las lesiones y limitaciones orgánicas y funcionales que padecía esta trabajadora cuando en 2012 se le denegó la pensión de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total por sentencia de este Tribunal de 21/12/2012 , que justifique llegar a en la actualidad un pronunciamiento distinto de aquél, lo que impide el reconocimiento de las pensiones de incapacidad permanente reclamadas en este litigio, debiendo reiterar el pronunciamiento judicial desestimatorio efectuado en dicha sentencia firme. Por todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el art.

194.1.b ) y c) en relación con el art. 194.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción conforme a la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS , esta Sala debe desestimar su pretensión de que se le reconozca el derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, declarando no haber lugar al recurso de suplicación interpuesto y confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 409 de 2017, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.