Encabezamiento
Autos nº: 1107/19
Sentencia nº: 486/2019
En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve
Habiendo visto el Ilmo. Sr. D. Jorge Juan GUILLEN OLCINA Magistrado del Juzgado de lo Social nº 23 de esta Capital, los presentes autos de juicio verbal nº 1107/2019, sobre Conciliación de la vida personal, familiar y laboral, seguidos entre partes: de una, como demandante, Dª. Carmen, asistido de la letrado Dª. María Carolina Regalado Gutiérrez, y de otra, como demandado, DIRECCION000, representado por D. Pedro Torralba Galán, asistido de la letrada Dª. María Luisa de Vicente Álvarez, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 11/10/2019, tuvo entrada en este Juzgado demanda sobre Conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en la que la parte actora, tras citar los hechos y los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que conceda el derecho a la concreción horaria tal y como se pide y en el mismo centro de trabajo donde ha prestado sus servicios desde el inicio de la relación laboral, con el resto de las consecuencias jurídicas inherentes a dicha declaración, e igualmente se condene a la empresa al abono de la cantidad de 6.251 euros en concepto daños y perjuicios por daño moral o subsidiariamente al abono de la cantidad de 600 euros por gastos de asesoría jurídica laboral contratada en reclamación del derecho a la concreción horaria solicitada.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se señaló para el acto del juicio el día 29 de octubre de 2019, acordándose a solicitud justificada de la demandante la sustitución de esa fecha por la de 19 de noviembre de 2019, a las 9:25 horas. Personadas las partes, dada cuenta de las actuaciones, se celebró la audiencia de juicio y tras afirmarse y ratificarse la parte actora en su demanda, alegó que dado que tiene dios hijos de 4 años y 6 meses y un marido, Guardia Civil, destinado a la seguridad e la CASA000, con jornadas y horarios variables, le es posible la jornada por las mañanas, pero le resulta imposible trabajar por las tardes. Ha intentado llegar a un acuerdo con la empresa, pero su propuesta de entrar de 18 a 22 horas de lunes a jueves y de 17.30 a 22 horas, los viernes y sábado, es incompatible con su vida familiar, pues ninguno de los progenitores puede atender a los dos niños. Ha podido seguir trabajando en ese horario, desde el 3 de octubre, porque el padre de sus hijos ha disfrutado de permiso y vacaciones durante 28 días, acumulando periodos de lactancia, estando sin trabajar hasta el 12 de diciembre, solicitando la estimación de la demanda. Por la demandada se alegó la excepción de falta de acción, pues no se trata de una pretensión real y actual sino para fecha posterior al 3 de octubre y porque el 4 de noviembre las partes suscribieron un acuerdo por un mes por el que realiza turnos señales rotatorios de mañana y tarde. En cuanto al fondo, la actora tiene asignado un horario de lunes a sábados de 8 a 15 horas y rotatoriamente, de 15 a 22 horas, por semanas. Solicitó reducir su jornada, pidiendo turno fijo, por escritos de 3 y 9 de septiembre. El 18 de septiembre hubo una reunión con la trabajadora para ver en que medida se podía encuadrar su necesidad con la de la empresa. Se le deniega su solicitud para poder analizarla. El 3 de octubre, día en que tenía que reincorporarse tras periodo de maternidad entrega un certificado con los trabajos y horarios de su marido. El 8 de octubre se le deniega su solicitud. El 4 de noviembre negoció con su Coordinadora un horario temporalmente, por un mes, de lunes a sábados, de 11 a 15 horas, una semana, y de 18 a 22 horas, la siguiente semana, volviendo a la finalización a su jornada ordinaria. Todos los trabajadores tiene jornada rotatoria semanal, una semana por las mañanas y la siguiente por las tardes. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda. Recibido el pleito a prueba fueron admitidos y practicados los medios de prueba propuestos, según consta en las actuaciones y en la correspondiente grabación audiovisual de la audiencia de juicio y seguidamente se elevaron las conclusiones a definitivas, declarándose los autos conclusos y vistos para Sentencia.
TERCERO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Que la actora viene prestando sus servicios para la empresa demandada, DIRECCION000. en su centro de trabajo de DIRECCION001 (Madrid), sito en la AVENIDA000 nº NUM000, con la categoría profesional de Gerente A, percibiendo un salario mensual a jornada completa, de 1.458 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- Que la demandante, madre de dos hijos, Leonor nacida, el NUM001/2015, y Benedicto nacido, el NUM002/2019, convive con el padre de sus hijos, D. Carmelo, Guardia Civil destinado en el Servicio de Seguridad de la CASA000.
TERCERO.- ,Que el centro de trabajo tiene horario continuo de apertura al público, de lunes a sábados, de 9:00 horas a 21 horas, realizando la demandante un horario de lunes a sábado, en turnos rotatorios semanales, una semana, de mañana, de n8:00 horas a 15:00 horas, y la siguiente, de tarde, de 15:00 horas a 22:00 horas
CUARTO.- Que por carta de 3 de septiembre de 2019, documento nº 4 del ramo de la demandada que se tiene por reproducida, la demandante solicitó una reducción de jornada, al amparo del art. 37.6 del E.T. para la conciliación de la vida laboral y familiar como consecuencia de tener bajo su guardia y custodia a los dos hijos antes referidos, estableciéndola en 25 horas semanales, a partir del 3 de octubre de 2019, estableciendo que el horario de reducción de jornada sería el siguiente: de lunes a viernes, de 10:00 horas a 15:00 horas, y que en principio, la reducción de jornada sería disfrutada hasta el 12 de marzo de 2031.
QUINTO.- Que mediante carta notificada a la actora, el 18 de septiembre de 2019 (documento nº 6 del ramo de la demandada), la empresa contestaba, entre otros extremos, que ' el único inconveniente a su planteamiento es que su concreción horaria debe hacerse conforme a los 86 turnos de trabajo rotativos de lunes a sábado establecidos a tal efecto, de conformidad con lo establecido en el art. 22 del Convenio Colectivo de DIRECCION000. y el acuerdo que la Empresa firmó con el Comité Intercentros validando la parrilla de horarios', 'que, para poder estudiar detenidamente su caso, se hace absolutamente necesario requerirle que nos acredite cuáles son las circunstancias que ocasionan que usted no pueda realizar la turnicidad propia de la empresa de lunes a sábado y justifique su actual petición de concreción horaria', por lo que se le solicitaba aportara determinados documentos y se le comunicaba, 'hasta que no dispongamos de más información para estudiar debidamente su caso, se le deniega temporalmente su petición, debiendo realizar el siguiente horario: turno de mañana: de lunes a jueves, de 11:00 a 15:00 horas, de viernes a sábados, de 10:30 horas a 15:00 hora; turno de tar4de: de lunes a jueves, de 18:00 a 22:00 h., de vienes a sábado, de 17:30 h a 22:00 h, empezando el 3/10/19, el turno de mañana y la semana siguiente el turno de tarde'.
SEXTO.- Que mediante carta de 3 de octubre de 2019, la demandante exponía cuales eran los motivos de su solicitud y adjuntaba la documentación acreditativa de la misma, ofreciéndose a ampliar esa documentación si lo consideraban necesario (documento nº 7 del ramo de la demandada, que se tiene por reproducida), adjuntando certificación del Capitán Jefe de la Plana Mayor de la Unidad Especial de Seguridad de la Guardia Civil en el Servicio de Seguridad de la CASA000, que acredita que el padre de los hijos de la demandante presta servicios en esa Unidad, con los cometidos propios de su empleo, en jornada completa, de 40 horas semanales, en cómputo trimestral, en régimen de prestación de servicios de turnos alternativos y Certificado del Director del CP DIRECCION002, de que su hija Leonor se encuentra matriculada como alumna oficial en ese centro, curso 'Cuatro Años', con horario de 9:00 a 16:00 horas, y certificado del centro de Educación Infantil 'Las Cuatro Estaciones', que acredita que su hijo Benedicto está matriculado en el curso escolar 2019-20, en horario de 9 a 16 horas.
SEPTIMO.-Que la actora y la Coordinadora de su tienda pactaron, el 4 de noviembre de 2019, un acuerdo temporal por 1 mes de la jornada de 25 horas semanales, con la jornada que proponía la empresa en su carta referida en el ordinal quinto de estos hechos probados.
Fundamentos
PRIMERO.- Para tratar de dar cumplimiento a la prescripción contenida en el art. 97.2 de la LRJS, de hacer referencia en la fundamentación jurídica a los razonamientos que han llevado a la construcción de los hechos declarados probados que anteceden, todos ellos se han construido valorando críticamente los documentos aportados por las partes, particularmente los referidos en los correspondientes ordinales que anteceden.
SEGUNDO.- Deniega la demandada a la actora su solicitud de adaptación de su jornada a un turno fijo de mañana, por considerar que el art. 37 apdos. 6 y 7 del E.T. no le otorgan ese derecho.
Conforme dispone el apartado 6 de este precepto legal estatutario, ' Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella'. A su vez, el apartado 7 dispone que 'La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas'.
Sin embargo, de la lectura de la solicitud que realiza la demandante, se infiere una clara divergencia entre las partes sobre el alcance de la concreción horaria y la determinación de la reducción de jornada, alegando la demandada que ese derecho no comprende la posibilidad de un cambio en la distribución de la jornada, que ha de seguir siendo en turnos rotatorios semanales de mañana y tarde.
Sin embargo, aun cuando la demandante ha solicitado una reducción de jornada, conforme a los referidos preceptos legales, también es cierto que esa reducción de jornada está motivada por la necesidad de conciliar su vida familiar y laboral, siendo también de aplicación a su solicitud el art. 34.8 E.T. que regula el genérico derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, más aún cuando se trata de una demanda que se califica, ' en materia de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral ( art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social )', tramitada por esa modalidad procesal del art. 139 de la LRJS, sobre ' derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente'.
TERCERO.- El art. 34.8 del E.T. ha sido modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo. (BOE 7/03/2019), redacción vigente a la fecha de la solicitud de la actora. Esa modificación, se justifica en el Preámbulo de esa norma, en la necesidad de hacer realmente efectiva la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, para lo cual remarca el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Concretamente, el referido precepto tiene así el siguiente contenido:
'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .'.
En el presente caso, el convenio colectivo de empresa, (Convenio colectivo del Grupo de empresas DIRECCION000. y DIRECCION003 publicado en el BOE núm. 42, de 18 de febrero de 2019) regula en su art. 22, 'jornada', un apartado 'C', sobre 'Reducción de jornada por motivos familiares', ' si el trabajador o trabajadora solicita la reducción fuera de su jornada ordinaria y diaria de su centro de trabajo, y la empresa, motivadamente no pudiera ofrecer la reducción solicitada, ofrecerá la concreción horaria dentro de la variedad de horarios existentes en la empresa y definidos en las parrillas horarias', con un procedimiento a seguir para lograre un acuerdo de concreción horaria, 'La persona coordinadora explicará las diferentes opciones que se pueden tener para concretar la jornada. Cuando exista acuerdo en la concreción horaria, ésta prevalecerá hasta la fecha pactada, y deberá constar en los horarios mensuales. En todas las opciones elegidas será necesario que tanto la empresa como el trabajador/a argumenten cualquier incidencia surgida que motive la negativa de tal elección. Finalizada la reducción de jornada se volverá al horario y los turnos que se tuvieran con anterioridad. En el caso de concurrencia o saturación en el centro y/o imposibilidad de que el trabajador/a pueda garantizar sus tareas, acreditada por ambas partes la imposibilidad de acordar el horario reducido dentro de la parrilla y criterios existentes, se garantizará la solicitud horaria mediante el traslado temporal a otro centro de trabajo lo más cercano posible y que no diste más de 15 Km del centro de trabajo habitual o domicilio de la trabajadora o trabajador siempre que haya vacante, o mediante un cambio de puesto de trabajo, respetando el grupo profesional del trabajador/a y garantizando la formación para el desarrollo del nuevo puesto. La empresa procederá al abono de los gastos de desplazamiento generados por el traslado'.
Junto con esta regulación, que parece atender exclusivamente a la reducción de jornada por motivos familiares, el art. 41, 'Igualdad de trato y oportunidades', regula en un apartado II, el 'Plan de Igualdad entre mujeres y hombres', compartiendo el objeto, se dice expresamente, del objeto de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: «Hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural.»,. Se proclama en este apartado que ' las empresas integrantes del Grupo asumen y promueven los siguientes principios de actuación: (...) - Implementar medidas que favorezcan la conciliación de la vida familiar y laboral del conjunto de la plantilla (...)'.Asumiendo que el Principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesional y, en las condiciones de trabajo, se dice, con el objetivo - dentro de los 'objetivos generales' que enuncia, entre otros, ' 3. Garantizar el ejercicio de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas que integran la plantilla de la empresa y fomentar la corresponsabilidad entre mujeres y hombres'y como objetivos específicos, entre otros:
'6. Conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
6.1 Garantizar el ejercicio de los derechos de conciliación, informando de ellos y haciéndolos accesibles a toda la plantilla.
6.2 Mejorar las medidas legales para facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la plantilla.'.
Para el seguimiento y evaluación del Plan se constituye una ' Comisión de seguimiento y evaluación', compuesta por representantes de la empresa y representantes de las organizaciones sindicales firmantes del convenio, con entre otras atribuciones, 'Conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación del presente Plan de Igualdad. En estos casos será preceptiva la intervención de la Comisión, con carácter previo a acudir a la jurisdicción competente'.
CUARTO.- No consta acreditado que en el presente caso se hayan aplicado estos preceptos convencionales, no habiéndose ofrecido a la demandante diferentes opciones que se pueden tener para concretar la jornada, como se establece en el convenio, dentro de la variedad de horarios existentes en la empresa y definidos en las parrillas horarias, ni alternativamente, ' acreditada por ambas partes la imposibilidad de acordar el horario reducido dentro de la parrilla y criterios existentes, se garantizará la solicitud horaria mediante el traslado temporal a otro centro de trabajo lo más cercano posible y que no diste más de 15 Km del centro de trabajo habitual o domicilio de la trabajadora'. Tampoco se evidencia de lo actuado la aplicación de los criterios del Plan de Igualdad dirigidos a hacer efectivo el derecho de la actora a poder conciliar su vida familiar y laboral y sobre todo, disfrutar de un horario que le permita atender a sus dos hijos menores, lo que notoriamente resulta de todo punto imposible con el horario, en turnos semanales rotatorios de mañana y tarde que ha pretendido imponer, como concreción horaria de la reducción de jornada, a la actora. Tampoco consta que se haya acudido a la Comisión de seguimiento y evaluación del Plan de Igualdad, no constando que se le haya informado de la situación de la demandante.
Tampoco consta de manera concreta y clara que la empresa, ante la solicitud de la demandante, hubiera abierto un proceso de negociación con la trabajadora durante un periodo de 30 días máximo, sino que directamente ha denegado la solicitud de la actora pretextando que ' hasta que no dispongamos de más información para estudiar debidamente su caso, se le deniega temporalmente su petición',viéndose obligada la trabajadora a suscribir un acuerdo temporal con su Coordinadora, aceptando las condiciones propuestas por la empresa, por un mes, pendiente de este proceso ya entablado, acuerdo que obviamente no priva de acción a la demandante, como por el contrario objetó la letrada de la empresa en el juicio.
No solo ha incumplido la empresa con este trámite negociador, sino que tampoco ha planteado una propuesta alternativa limitándose a denegar la solicitud, por las razones que ofrece en su carta.
QUINTO.- Para abordar el enjuiciamiento de las razones que para denegar ofrece la empresa, se ha de recalcar que el Tribunal Constitucional ( STC 3/2007, de 15 de enero de 2007) señala a los tribunales que no cabe realizar interpretaciones de los preceptos laborales referidos a esta materia de conciliación de la vida laboral y familiar con base a consideraciones de estricta legalidad, pues no resulta cuestionable la posibilidad de una afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo como consecuencia de decisiones contrarias al ejercicio del derecho de la mujer trabajadora de este derecho o indebidamente restrictivas del mismo. Bajo esta perspectiva, la reducción de jornada ha de considerase una medida positiva encaminada a remover uno de los obstáculos que persisten en el desarrollo integral de las mujeres en nuestra sociedad. Su objetivo es superar la situación de postergación social que históricamente siguen sufriendo las mujeres por las dificultades que en orden a trabajar acarrea la maternidad, concretamente, se trata de liberar a la mujer de las servidumbre que conlleva el cuidado de los hijos menores, por la vía de facilitar a ambos progenitores compatibilizar o conciliar su vida familiar con el desarrollo de su actividad profesional.
Conviene también observar que el precepto legal que amparan el derecho de la demandante es consecuencia de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en cuya exposición de motivos se hace referencia más específicamente a normas fundamentales como son los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la CE invocando la necesidad y la obligación también de los poderes públicos de remover los obstáculos que impiden o dificultan la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos, en particular ante el hecho de la incorporación de la mujer al trabajo, completando la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, introduciendo ' cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres'. La finalidad de las medidas que se adoptan es, tal como se afirma en la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1.996, la de permitir a los trabajadores, hombres y mujeres, 'compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares', permitiendo 'organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad', introduciendo 'nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo'.
Por consiguiente, cualquier interpretación del precepto legal estatutario y del convencional que en este caso, pueda mejorar su regulación, ha de partir de estas finalidades. No se trata en sí mismo de que se trabajen menos horas durante la jornada de trabajo, sino que la distribución horaria favorezca la armonización del trabajo con obligaciones familiares derivadas del cuidado y atención al menor.
Por estas razones, afirma el Tribunal que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, la dimensión constitucional ' en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ).'
Está por consiguiente en juego en estos casos, no solo el principio de igualdad entre hombres y mujeres, sino el de no discriminación indirecta de éstas en el ámbito laboral. Sentada esta afirmación, recuerda también el Tribunal Constitucional que ' a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos implica un juicio de irrazonabilidad de diferenciación establecido ya en la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( STC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo ( STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2)'.
SEXTO.- Indica también el Tribunal Constitucional en su posterior Auto, de 12 de enero de 2009, recaído a raíz de la ejecución de la anterior sentencia ya referida, que la carga de demostrar el carácter justificado de la negativa corresponde - en estos casos en que está en juego un factor potencialmente discriminatorio - a la empleadora.
Aplicando todos estos criterios constitucionales, se llega a la conclusión de que en el presente caso la empresa no ha acreditado cumplidamente las razones que fundamentan su negativa, más allá de las de estricta y genérica conveniencia fundada en razones de organización general, de naturaleza inflexible, que en modo alguno constan adaptadas a las circunstancias personales de las trabajadoras con hijos a los que ha de atender, tratándose de un derecho individual y personalísimo de la trabajadora - no compartido litisconsorcialmente con su pareja o con el padre de sus hijos - siendo a ella a la que corresponde fijar la concreción horaria con independencia de sus circunstancias de convivencia o no con otra persona, respecto a la que nada tiene consecuentemente por qué acreditar
En definitiva, todas las objeciones que opone en la carta denegatoria a la solicitud de la trabajadora son cuestiones de índole organizativa que incluso, de ser como afirma, entran dentro de sus cometidos de gestión ordinaria y no de efectos negativos que objetivamente sobrevengan por aceptar el cambio de turno propuesto por la demandante. No pueden así justificar, las razones ofrecidas por la empresa, la negativa al ejercicio del derecho fundamental que está en juego. En todo caso las razones organizativas alegadas en el juicio para defender la negativa de la empresa a la solicitud de la actora, huérfanas de prueba de la necesaria objetividad de las mismas, reflejarían sin más, un interés o mera conveniencia subordinado al protegido en la norma.
Por todo lo hasta aquí razonado, se ha de estimar la pretensión principal contenida en la demanda.
SEPTIMO.- Finalmente, se solicita el abono de una indemnización adicional por importe de 6.251 €, por daños morales causados, cantidad - se dice en la fundamentación jurídica de la demanda - que se corresponde con la sanción administrativa prevista en el art. 8.12 de la LISOS, en relación con lo establecido en el art. 40.1.c) de ese mismo texto legal.
La doctrina jurisprudencial al respecto ha venido oscilando desde la sentencia de 9/06/1993, que se decantaba por la automaticidad de existencia del daño moral cuando se ha producido lesión de un derecho fundamental, a cuyo tenor, declarada la violación del derecho fundamental, surge el derecho a indemnización del mismo, sin necesidad de probar que se ha producido un perjuicio pues, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental, se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente. La posterior sentencia, de 21 de julio de 2003 - fundamentada en el art. 180.1 LPL, en su anterior redacción a la otorgada por la LOI - interpretó que ese precepto y también, el art 15 de la LOLS, 'no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'.
Esta sentencia fue anulada por la STC 247/2006, que consideró que 'la denegación sin motivación razonable de cualquier indemnización a un trabajador que ha sufrido por parte de una Administración pública un comportamiento lesivo de su derecho de libertad sindical de la índole, intensidad, reiteración y duración en el tiempo del analizado, limitando los efectos del procedimiento de tutela a la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido'.
Dicha sentencia ha sido objeto de numerosas críticas porque interpretó adecuado el criterio de reparación de los daños morales en función de la sanción punitiva prevista en la LISOS para el sujeto infractor, justificando que la reparación del daño moral se establezca en función de la sanción administrativa o de la pena prevista para la conducta infractora.
Al margen de las modificaciones introducidas por la LOI en esta materia, el propio Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de avanzar nuevamente en su doctrina, y aunque no abandona expresamente la anterior, de que para que proceda la indemnización es preciso acreditar los elementos objetivos en que se basa la pretensión resarcitoria, porque sigue entendiendo todavía que lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos - interpreta ya en posterior sentencia (TS 20-09-2007) que 'cuando se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) De un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada, la prevista en el art. 50 ET.; b) De otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC.'
El Tribunal Supremo refuerza su argumentación, afirmando en la referida sentencia que estas consideraciones 'se ven reforzadas por afirmaciones del Tribunal Constitucional en orden a la relación entre la indemnización y la efectiva reparación del derecho fundamental lesionado, expresivas de que 'la Constitución protege los derechos fundamentales... no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos' ( STC 176/1988, de 4/octubre, FJ 4), y de que -concretamente- los arts. 9.1, 1.1 y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en 'un acto meramente ritual o simbólico' ( STC 12/1994, de 17/enero, FJ 6), lo que igualmente proclaman, en el ámbito propio del amparo constitucional, los arts. 1, 41 y 55 LOTC ( SSTC 186/2001, de 17/septiembre, FJ 7; 247/2006, de 24/julio, FJ 8).'
No puede no obstante obviarse, aún sentadas las dificultades referidas para cuantificar una indemnización por daños morales, que la justicia es rogada, y que en el proceso laboral rige el principio dispositivo ( art. 19 LEC), siendo los litigantes los que establecen el objeto del juicio, y el demandante quien configura su pretensión, de manera que a él compete demandar la indemnización que considere oportuna por los daños morales sufridos, siendo el juez quien ha de pronunciarse resolviendo la posible controversia sobre su cuantía, como se dice en el último inciso del art. 181 LPL 'el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización...si hubiera discrepancia entre las partes'Adquiere en este punto sentido la extremada exigencia jurisprudencial de que el demandante alegue en su demanda adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclame, aportando las razones y justificaciones que la avalen.
Siendo así, atendiendo a esos criterios, se acoge el criterio del demandante, de aplicar analógicamente el art. 8.12 de la LISOS, de infracciones muy graves, en materia de relaciones laborales individuales, para cuantificar la sanción por equivalencia, en su grado mínimo, de 6.251 €, para de ese modo resarcir los daños y perjuicios ocasionados a la actora.
OCTAVO.- Siendo esta jurisdicción gratuita y potestativa la asistencia o representación por letrado, se desestima la solicitud de condena al abono de costas reclamadas por la actora por importe, de 600 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general observancia y por la autoridad que me confiere el art. 117 de la Constitución Española y 1 de la Ley Orgánica del Poder judicial,
Fallo
Que estimando la demanda promovida por Dª. Carmen, frente a la empresa DIRECCION000, debía declarar como así declaro el derecho de la demandante a conciliar su vida laboral y familiar mediante la concreción de su jornada reducida, que viene disfrutando por cuidado de hijo menor, de 25 horas semanales, en un turno fijo de mañana, en horario de lunes a viernes, de 10 a 15 horas, hasta la fecha en que se extinga la reducción de jornada, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración acatándola y cumpliéndola a todos los efectos, condenado asimismo a esta empresa a abonar a la trabajadora demandante la cantidad, de 6.251 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Notifíquese esta sentencia a las partes a las que se advierte que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ( art. 139.1.b) de la LRJS), debiendo en su caso, anunciar el propósito de hacerlo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante al hacerle la notificación de la sentencia, de su propósito de entablar el recurso, pudiendo también anunciarse el recurso por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o representante ante este Juzgado y en el indicado plazo.
Al anunciar el recurso, todo aquel que sin tener condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social, pretenda formular recurso deberá acreditar, al anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta abierta a nombre de este Juzgado de lo Social en la entidad BANCO DE SANTANDER, Oficina 6733, de la Plaza de España (28008 Madrid) IBAN Nº ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en el ingreso el siguiente número de expediente judicial: 2521/0000/65/(número de autos en cuatro dígitos)/(año en dos dígitos), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que consta la responsabilidad solidaria del avalista. Asimismo, el que no goce del beneficio de justifica gratuita y pretenda formular recurso deberá haber depositado en la indicada cuenta la cantidad de 300 euros preceptiva legalmente para recurrir, sin cuyos requisitos no se tendrá por anunciado dicho recurso.
Por último, se advierte a las partes que deberán hacer constar en los escritos de interposición del recurso y de impugnación, un domicilio en la sede del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a efectos de notificación.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrándose audiencia pública. Doy fe.-
Letrada de la Administración de Justicia
