Sentencia SOCIAL Nº 486/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 267/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO:267/18 - FS SENTENCIA Nº 486/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 21 de febrero de 2019
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 486/19
En el recurso de suplicación interpuesto por UNIVERSIDAD DE HUEVA contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número UNO de los de HUELVA en sus autos Nº 894/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña.
MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Loreto contra SUEÑOS DE COLORES, UNIVERSIDAD DE HUELVA, GUARDONUBA, SLL Y CORPORACION DE LA UNIVERSIDAD DE HUELVA SAU, FISCAL sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/01/16 por el Juzgado de referencia, en la que estimando parcialmente la demanda, se declaró improcedente el despido de la actora, acaecido el 1-09-14, y se condenó a SUEÑOS DE COLORES S.C.A. a las consecuencias del mismo; absolviendo al resto de codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. La demandante, Doña Loreto , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios como Educadora, en la Escuela Infantil 'Jardín de la Luz', sita en el Campus del Carmen de la Universidad de Huelva , con las entidades y en los periodos que a continuación se especifican: 1) Para Guadonuba, S.L.L. : -desde el 25 de septiembre de 2006 al 31 de julio de 2007.

-desde el 3 de septiembre de 2007 al 31 de julio de 2008.

-desde el 1 de octubre de 2009 al 30 de junio de 2010.

-desde el 1 de septiembre de 2010 al 30 de junio de 2011.

2) Corporación de la Universidad de Huelva, S.A.U.: -desde el 1 de septiembre de 2011 al 31 de julio de 2012.

-desde el 3 de septiembre de 2012 al 31 de julio de 2013.

-desde el 2 de septiembre de 2013 al 31 de julio de 2014.

La vida laboral de la trabajadora y los contratos de trabajo suscritos, obran en autos y se dan por reproducidos.



SEGUNDO. La demandante ha venido percibiendo, últimamente, una retribución mensual bruta, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.132,24 euros.



TERCERO. Mediante Resolución rectoral de 30 de julio de 2009, la Universidad de Huelva convocó procedimiento de concurso para la contratación del servicio de gestión de la Escuela Infantil 'Jardín de la Luz', de la Universidad de Huelva.

Obra en autos y se dan por reproducidos el Pliego de Cláusulas Administrativas y Particulares y Prescripciones Técnicas que regían la contratación ( EXP NUM001 ).



CUARTO. Por Resolución del Rector de la Universidad de Huelva de 11 de septiembre de 2009, se adjudicó provisionalmente a la entidad Guadonuba, S.L. el citado servicio.



QUINTO. Habiéndose impugnado en vía administrativa aquélla adjudicación por la entidad Sueños de Colores, S.C.A., se dictó Resolución rectoral en fecha 30 de julio de 2010, dejando sin efecto la adjudicación inicial, y adjudicando el servicio a favor de la entidad Sueños de Colores, S.C.A.



SEXTO. Dicha resolución fue impugnada por Guardonuba, S.L.L. ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Huelva, que turnada correspondió al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1, Autos 919/10.

SÉPTIMO. El 30 de agosto de 2011 se dicta Resolución del Rector en cuya virtud se acuerda la medida provisional consistente en que, en tanto se resolvía el procedimiento de rescate iniciado mediante resolución de 3 de julio de 2011, el servicio de gestión de la escuela infantil fuera asumido por la Universidad de Huelva.

OCTAVO. Con fecha 27 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva, dictó sentencia en que declaró la nulidad de la adjudicación inicial y del contrato formalizado con Guardonuba, S.L.L., dejándolo sin efecto y adjudicando el contrato a favor de Sueños de Colores, S.C.A.

NOVENO. El día 5 de marzo de 2014 se dicta Resolución rectoral sobre ejecución de la meritada sentencia, formalizándose el día 7 de marzo de 2011 un 'Acuerdo entre la Universidad de Huelva y la SCA Sueños de Colores en relación con el cumplimiento de la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva ', en el que se pactó que: 'Primero. El contrato a favor de Sueños de Colores SCA no entrará en vigor hasta el día 1 de septiembre de 2014, fecha de comienzo del siguiente curso escolar, y ello en atención al interés público que en este caso representan los alumnos de la Escuela Infantil Jardín de la Luz.

Asimismo, para procurar la adaptación progresiva de los escolares actualmente matriculados a los nuevos gestores, en beneficio de los menores, la Corporación de la Universidad de Huelva contratará a las tres trabajadoras de la entidad Sueños de colores SCA que formalizan este acuerdo, hasta la finalización del curso escolar 2013-2014, con fecha de extinción en todo caso el 31 de julio de 2014, en régimen de dedicación a tiempo completo uno de los contratos y a tiempo parcial los dos restantes.

Segundo. En cuanto a las personas que se encuentran prestando sus servicios en la actualidad en dicha escuela infantil, sus contratos de extinguirán el 31 de julio de 2014, asumiendo la Universidad de Huelva cualquier liquidación o indemnización que en su caso proceda por el fin de tales contratos, de manera que cualquier reclamación que pudiera producirse sobre salarios o indemnizaciones serán de exclusiva responsabilidad de la Universidad de Huelva, y caso de declaración judicial de responsabilidad solidaria, la entidad Sueños de Colores, SCA deducirá lo abonado del canos anual a pagar a la Universidad.

Tercero. A fecha 1 de septiembre de 2014 se realizará por ambas partes un inventario de los enseres existentes o que hayan de reponer la Universidad, que serán los que habrán de ser devueltos por Sueños de Colores SCA a la finalización del Contrato'.

DÉCIMO. En cumplimiento del anterior acuerdo, en fecha 10 de marzo de 2014, la Corporación de la Universidad de Huelva, S.A.U, procedió a contratar con carácter temporal, modalidad obra o servicio determinado, a las socias de la cooperativa Doña Ruth , Doña Sagrario y Doña Serafina , con objeto expresado 'conclusión curso escolar 2013/2014'.

DECIMO
PRIMERO. El 9 de abril de 2014 la demandante presentó ante los Juzgados de lo Social de Huelva, demandada declarativa de derechos contra la Corporación Universidad de Huelva, S.A.U. , Universidad de Huelva y Sueños de Colores,SCA, al considerar que ostentaba la condición de personal indefinido.

Similares demandadas fueron presentadas por la totalidad de la plantilla, excepto por Doña Sagrario , Doña Ruth y Doña Serafina , y Doña María Inmaculada que finalizó su relación laboral con la Corporación de la Universidad de Huelva, SAU , el 9 de julio de 2014. Obra en autos vida laboral de la Corporación de la Universidad de Huelva, SAU, cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMO

SEGUNDO. El 31 de julio de 2014, la Corporación de la Universidad de Huelva entrega a la actora carta en la que se le participa que: 'en cumplimiento de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva, recaída en el Procedimiento ordinario 919/2010, a partir del próximo curso 2014/2015 la entidad Sueños de Colores, S.C.A. se hará cargo de la gestión de la Escuela Infantil Jardín de la Luz en la que Usted presta servicios. Como quiera que la entidad Suelos de Colores, S.C.A. va a asumir la administración y gestión integral de la citada escuela infantil, se deberá subrogar en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores de dicha escuela, quienes deberán pasar a formar parte de su plantilla con las mismas condiciones laborales que venía disfrutando en esta empresa, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. En virtud de todo ello, Ud.

quedará desvinculada de Corporación de la Universidad de Huelva, S.A.U con efectos de 31 de julio de 2014'.

DECIMO

TERCERO. Ese mismo día 31 de julio de 2014, Corporación Universidad de Huelva, S.L. hizo entrega a la demandante de un certificado de empresa, en el que figuraba como causa de cese 'fin de contrato temporal'.

DECIMO

CUARTO. En fecha 22 de agosto de 2014, la actora presentó ante el CMAC papeleta de conciliación 'ad cautelam', habiéndose celebrado el 11 de septiembre de 2014, con el resultado de 'sin avenencia'.

DECIMO

QUINTO. El 1 de septiembre de 2014, cuando la trabajadora acudió a su puesto de trabajo, le fue impedido su acceso por la entidad Sueños de Colores, SCA, haciéndole entrega de una carta, cuyo contenido, por constar en autos, se da por reproducido.

DECIMO

SEXTO. Con fecha 1 de septiembre de 2014 la mercantil Sueños de Colores, SCA abrió la guardería, habiendo precisado la adquisición de elementos de materiales fungibles y material didáctico. Se dan por reproducidas el contenido de las facturas que figuran unidas al ramo de prueba de la codemandada Sueños de Colores, SCA.

DECIMOSÉPTIMO. La trabajadora, que no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores, presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 24 de septiembre de 2014, celebrándose el acto, sin avenencia el 9 de octubre de 2014.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por SUEÑOS DE COLORES y por Dª Loreto , siendo impugnados ambos de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso lo interpone la empresa SUEÑOS DE COLORES S.C.A. al amparo del art. 193 c) de la LRJS y la parte actora, al amparo del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social frente a la sentencia de instancia, que declaró improcedente el despido y condenó a Sueños de Colores S.C.A., producido el 1-09-14, por no haberse subrogado la condenada en la relación laboral que mantenía como educadora en la Escuela Infantil 'Jardín de la Luz', con la CORPORACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE HUELVA S.A.U.

La empresa condenada articula tres motivos de censura jurídica, en los que cuestiona la naturaleza de fija discontinua con que la sentencia califica la relación laboral de la actora; opone la excepción de caducidad; y finalmente, niega la obligación de subrogarse en la relación laboral. La actora, por su parte, interesa la nulidad del despido, por vulneración de la garantía de indemnidad; no proponiendo redacción alternativa de los hechos probados, pese a articular un motivo por apartado b).



SEGUNDO.- Con carácter previo, se aportan por la empresa SUEÑOS DE COLORES S.C.A., sin duda al amparo del art. 233 LRJS , aun cuando no lo menciona, dos documentos en los que consta el desistimiento en fecha 19-04-16, por parte de la actora, de la demanda declarativa de derechos presentada el 9- 04-14 frente a los codemandados; y el Decreto del Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva, de 21-4-16 teniéndola por desistida, y archivando las actuaciones.

Documentos que no procede admitir, en cuanto que son posteriores al dictado de la sentencia de instancia, en la que se resolvía sobre la incidencia de la demanda de derechos en el procedimiento de despido, desestimándose la pretensión de nulidad aducida en la misma, por vulneración de la garantía de indemnidad. Y al margen de la interpretación que podamos hacer en cuanto al uso interesado de los mecanismos procesales, a la vista del desistimiento de la demanda declarativa, una vez obtenida sentencia estimatoria de despido improcedente, lo cierto es que no se trata de documentos decisivos para la resolución del presente recurso y el mantenimiento o desistimiento de aquella demanda por la actora, con fecha posterior a la sentencia recaída en el procedimiento de despido cuyo recurso hoy analizamos, carece de trascendencia en los términos del debate aquí suscitado; por lo que no procede admitir la pretendida aportación documental.



TERCERO.- Comenzamos por el análisis del recurso formulado por la empresa SUEÑOS DE COLORES S.C.A. que articula a través de tres motivos, amparados todos ellos a través del apartado c) del art. 193 de la LRJS .

En el primero de ellos, se denuncia la infracción de los artículos 15.8 y 15.5 del ET , artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , poniendo de manifiesto la existencia de una incongruencia interna en la valoración y razonamientos que se erigieron como ratio decidenci, que si bien no determinarían la nulidad de la sentencia, vienen a poner de relieve claramente el error en la interpretación de los citados preceptos, dando lugar a una conclusión errónea. Sostiene que si bien la sentencia interpretaba que la declaración de indefinida venía dada por la concatenación fraudulenta de contratos temporales, sin embargo, aplica las consecuencias jurídicas y el régimen normativo de los contratos fijos discontinuos, sin apreciar por tanto la caducidad, al entender que el acto extintivo se produjo por la 'falta de llamamiento- de la actora el 1-09-15.

Dicha cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en varias sentencias dictadas en recursos correspondientes a despidos de otros compañeros, con similares circunstancias. Decía, por ejemplo la sentencia de la Sala, sentencia nº 1181/18 de 12 de abril (Recurso 1553/17 ) a propósito de similar motivo, lo siguiente: 'La Sala no puede apreciar la infracción normativa denunciada, que implica que la sentencia adolece de cierta arbitrariedad y falta de motivación, pues como declara la sentencia del Tribunal Constitucional nº 227/2002 de 9 diciembre (RTC 2002227), 'la cuestión se ciñe entonces a examinar si la respuesta contenida en la sentencia que resuelve el recurso de suplicación cumple con las exigencias mínimas de ausencia de razonabilidad y de arbitrariedad inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. En este contexto, resulta pertinente recordar, respecto del vicio de irrazonabilidad, 'que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 214/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999, 214] , F. 4 ; y 164/2002, de 17 de septiembre [RTC 2002, 164], F.4).

De otra parte, hemos de reiterar que si bien el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto de los Tribunales en cuanto a la solución del caso concreto, sin embargo, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 Constitución Española ) puede garantizarse a través del derecho consagrado en el artículo 24.1 Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 91/1990, de 23 de mayo [RTC 1990, 91] F. 2 ; 81/1995, de 5 de junio [RTC 1995, 81], F. 4 ; 150/2001, de 2 de julio [RTC 2001, 150], F. 4 ; 162/2001, de 5 de julio [RTC 2001, 162], F. 4 ; y 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229] , F. 4), cuando el resultado finalmente producido en el proceso, sean cuales fueran las razones que lo puedan justificar, no puede considerarse conforme con el referido derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 150/2001, de 2 de julio [RTC 2001, 150], F. 4). De modo que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión puede quedar afectado también en atención al resultado producido a pesar de que las resoluciones impugnadas estén formalmente razonadas ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/2002, de 14 de octubre [RTC 2002, 186], F. 5). '.

En el presente caso, la sentencia no declara a la trabajadora indefinida y a la vez fija discontinua, sino asimilada a la figura del fijo discontinuo, por el hecho de que habitualmente se la cesaba en el mes de agosto en que no existía actividad en la guardería y se le volvía a contratar el 1 de septiembre de los sucesivos años, pues aunque la comunicación remitida por la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' el 31 de julio de 2.014 en la que se informaba de su cese en la empresa en esa fecha y de la obligación de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' de subrogarse en su relación laboral, fue impugnada mediante otra demanda de conciliación ante del CMAC, es claro que este cese está vinculado al anterior acuerdo entre la Universidad de Huelva y la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' de fecha 5 de marzo de 2.014, en el que se establece como fecha de iniciación de los efectos del contrato de gestión de la Escuela infantil 'Jardín de la Luz' el día 1 de septiembre de 2.014, por lo que ambos ceses extinguen una única relación jurídica, siendo la diferencia temporal una argucia procesal orquestada por las entidades demandadas para tratar de lograr que se le caducara la acción.

Por ello fue acertada la sentencia al examinar la obligación de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' de subrogarse en la relación laboral, ya que de la existencia o no de esa obligación deriva la existencia del despido y la determinación de la entidad responsable de la declaración de improcedencia del mismo, la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' en el caso de inexistencia de la obligación de subrogarse en la relación laboral de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' o esta empresa, si existía un derecho a la continuidad de la relación laboral en aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores como ha declarado la sentencia, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso ya que no existe ningún precepto legal que obligue a que sólo exista una conciliación ante el CMAC o a que cada conciliación dé lugar a un procedimiento judicial distinto, ya que nos encontramos ante un único despido, notificado por la dos empresas afectadas por la sucesión empresarial, la saliente 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' de forma expresa el día 31 de julio de 2.014 y la entrante 'Sueños de Colores S.C.A.' el 1 de septiembre de 2.014, siendo la fecha real del despido esta última, al negarse la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' a subrogarse en la relación laboral de la demandante.' Estando ante idéntico supuesto, e idéntica argumentación por la recurrente, reiteramos el criterio de la Sala, no existiendo motivo alguno que justifique un cambio en el mismo. Por lo que desestimamos el primero de los motivos.



CUARTO.- En el segundo de los motivos de recurso de la empresa, con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción por vulneración de lo dispuesto en el art. 59.3 en relación con los artículos 15.5 y 15.8 del Estatuto de los trabajadores . Sostiene en esencia que debió apreciarse la caducidad por la sentencia recurrida, a la vista de la resultancia fáctica de la misma; pone de manifiesto que tras la recepción de la comunicación de la Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U., el 31-07-14 , la actora formula de forma cautelar papeleta de conciliación el 22-08-14, celebrándose sin avenencia el acto el 11-09- 14. Sin embargo, vuelve a presentar papeleta el 24-09-14 y posterior demanda el 14-10-14 frente a lo que consideró un acto extintivo producido el 1-09-14, lo que estima el recurrente es totalmente incongruente. Y enlaza el argumento anterior, con un la supuesta interpretación errónea de los artículos 15.5 y 15.8 del ET , señalando que la sentencia hace alusión al régimen legal de los contratos fijos discontinuos, si bien declara posteriormente que la actora tenía una relación laboral indefinida debido a la concatenación de contratos fraudulenta. Entiende que nos encontramos ante un contrato que no tiene el carácter de fijo discontinuo, sino que era de naturaleza indefinida, y se extinguió el 31 de julio de 2014, por lo que desde tal fecha debió computarse el plazo de los 20 días para accionar.

También ha resuelto la Sala dicha cuestión en diversas sentencias, en ninguna de las cuales se aprecia la caducidad opuesta por la recurrente. Y traemos de nuevo a colación la Sentencia nº 1181/18 de 12 de abril , que a propósito de la cuestión que analizamos, decía: ' La acción de despido, como disponen los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , caduca por el transcurso de 20 días hábiles siguientes a la fecha en que se hubiera producido éste.

El instituto de la caducidad, es definido por la doctrina como 'aquella figura que determina, de modo automático e inexorable, la extinción de ciertos derechos, poderes o facultades, si no se realiza un acto específico dentro del plazo fijado a tal efecto por la ley'.

La caducidad de la acción se justifica en la necesidad, de interés general, de que la relación de trabajo no permanezca incierta más allá del plazo de veinte días, para de esta forma facilitar que el empresario pueda contratar nuevos trabajadores y la del despedido de buscar nuevo empleo. De aquí que al referido plazo de caducidad le sea asignada naturaleza sustantiva y no procesal ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 junio de 1988 y 9 de abril de 1.990 ).

Esta institución está fundada en el principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución Española , y tiene la condición de orden público procesal lo que obliga a examinar la concurrencia de esta excepción y a apreciarla incluso de oficio, decisión compatible con los principios de tutela efectiva y proscripción de toda indefensión, al tener las partes tienen oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho convenga ( sentencias del Tribunal Supremo 4 mayo 1984 , 14 junio 1985 , 28 de junio de 1986 y 12 de julio de 1.988 ), por ello los plazos para interponer la demanda se suspenden por las causas marcadas expresamente en la Ley y no por otras diferentes.

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha declarado en su sentencia nº 265/2.006 de 11 de septiembre que 'El instituto de la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución Española ), no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 214/2002, de 11 de noviembre, F. 5 ; 252/2004, de 20 de diciembre, F. 5 ; 64/2005, de 14 de marzo , F. 2).

Aunque el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y el 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establecen que el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción se iniciará desde el día siguiente a 'aquel en que se hubiera producido el despido', este supuesto constituye la regla general, sin embargo los Tribunales han contemplado otros supuestos en la que la determinación del 'dies a quo' tienen ciertas especialidades estableciendo una serie de criterios que se pueden resumir como sigue: 1º) como regla general el plazo de caducidad de la acción comienza a computarse desde el día siguiente a la fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo por despido; 2º) si la fecha de efectos de la extinción y la notificación al trabajador coinciden, ésta será la fecha relevante para comenzar el cómputo para el ejercicio de la acción desde el siguiente día hábil; 3º) si la fecha de efectos es posterior a la fecha de notificación, será la fecha de efectos la que determine el día de inicio del plazo para el ejercicio de la acción impugnatoria de despido; 4º) si la fecha de efectos es anterior a la notificación del despido, en este caso será la fecha de notificación la relevante, salvo que se demuestre que el trabajador, conociendo la existencia del despido, retrase o rehúse la recepción de la notificación para prolongar el devengo de salarios de tramitación o retrasar la caducidad de la acción ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

En el presente caso nos encontramos ante un único despido, que no deja de serlo porque artificiosamente se separe por los demandados la Corporación de la Universidad de Huelva y la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' la fecha en que la Corporación de la Universidad de Huelva informó a la demandante de la obligación de subrogarse en su relación de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.', y la fecha de inicio de la actividad de esta última, basándose en la práctica habitual de la Corporación de la Universidad de Huelva de cesar a la actora en el mes de agosto en el que no existía actividad lectiva en la guardería, por lo que no podemos considerarlos dos despidos diferentes, lo serían si la Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U. hubiera despedido a la actora por fin del contrato temporal o por causas disciplinarias, lo que no hizo reconociendo en la propia carta de extinción de su contrato su derecho a la continuidad de la relación laboral con el inicio del nuevo curso escolar, lo que nos conduce a afirmar que la fecha del despido fue el 1 de septiembre de 2.014, cuando la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' se negó a subrogarse en su relación laboral, por lo que presentada la conciliación previa ante el CMAC el 24 de septiembre de 2.014, celebrándose el mismo el 9 de octubre de 2.014 y presentándose la demanda el 14 de octubre de 2.014, la acción no había caducado, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso'.

Siguiendo el precedente expuesto, el motivo fracasa, en cuanto que estamos ante supuesto idéntico, en el que incluso las fechas son totalmente coincidentes.



QUINTO.- En el tercero y último motivo de recurso,formulado con carácter subsidiario, SUEÑOS DE COLORES S.C.A. denuncia, al amparo del apartado c) la infracción de lo dispuesto en el art .44 del Estatuto de los trabajadores , que entiende ha servido de base errónea para declarar la improcedencia del despido por la pretendida existencia de subrogación.

Y tras hacer un extenso análisis de los requisitos exigidos para dicha subrogación, y de la normativa europea y Jurisprudencia existente al respecto, señala que en el presente supuesto, el Acuerdo entre la Universidad de Huelva y Sueños de colores, de 7 de marzo de 2014, en cumplimiento de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso de 27-11-13 (ordinal octavo), preveía que el contrato a favor de la empresa hoy recurrente entraría en vigor el 1-09-14, fecha de comienzo del curso escolar, pero ello no supuso comienzo de la sucesión empresarial, porque la única titular de la guardería y empleadora es la entidad instrumental de gestión de la propia universidad. Sostiene que el fenómeno aquí producido es una mera sucesión en la actividad, como consecuencia del cambio de adjudicación de las contratas, no existiendo una transmisión de empresa previsto en el art .44 del ET , al no ir acompañada de la cesión de elementos patrimoniales precisos para la explotación, no descansando la actividad fundamentalmente en la mano de obra; matizando además, que la previsión del Pliego de condiciones técnicas se tradujo en la necesidad de una importante inversión por parte de la adjudicataria hoy recurrente, en orden a adquirir todos los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad; con un gasto ascendente a 7.079,06 euros.

Sobre tal cuestión se ha pronunciado esta Sala, en multitud de sentencias, entre las que se encuentran la sentencia 2625/17 de 21 de septiembre ; sentencia nº 3053/17 de 26 de octubre ; nº 3234717 de 9 de noviembre; 3716/17 de 14 de diciembre ; nº 900/18 de 15 de marzo ; nº 1181/18 de 12 de abril ; nº 2990/18 de 16 de julio o la nº 2541/18 de 20 de septiembre .

Seguimos aquí el criterio mantenido por la Sala, en las sentencias referidas, sentado ya en la sentencia nº 2625/17 de 21 de septiembre de 2.017, dictada en el recurso nº 1553/17 , al no alegarse en el recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación.

Decía la Sala: ' El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece una garantía de los intereses de los trabajadores en los supuestos de transmisión de empresas, para lo cual conceptúa la empresa como 'una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La jurisprudencia tradicional exigía para apreciar la existencia de una transmisión de empresas la concurrencia de dos elementos: a) un elemento subjetivo, consistente en la sustitución de un empresario por otro en la misma actividad empresarial; y b) un elemento objetivo constituido por la transmisión de un empresario a otro, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.998 , 15 de abril de 1.999, 25 de febrero de 2.002, 19 de junio de 2.002, 12 de diciembre de 2.002 y 11 de marzo de 2.003), doctrina que ha sido matizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha señalado como elemento fundamental, para determinar si existe o no una sucesión de empresas, el que se haya trasmitido 'una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio', pudiendo deducirse la existencia de la transmisión no sólo del traspaso de elementos patrimoniales, sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela, o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1.986 , 19 de mayo de 1.992 , 10 de diciembre de 1.998 , 2 de diciembre de 1.999 y 24 de enero de 2.002 .

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 septiembre 2012 (RJ 201210288) declara que 'Son muchas las ocasiones en las que esta Sala se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del repetido precepto, el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores , exigiéndose por la jurisprudencia que para su aplicabilidad concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes, respectivamente, en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7804) (Rec.-5067/97 ), 15 de abril de 1999 (RJ 1999, 4408) (Rec.-734/98 ), 25 de febrero de 2.002 (RJ 2002, 6235 ) (Rec.-4293/00 ), 19 de junio de 2.002 (RJ 2002, 7492) (Rec.- 4225/00 ), 12 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1962) (Rec.-764/02 ), 11-3-2003 (RJ 2003, 3353) (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores-, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7202) (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986, 65) , Asunto Spijkers o 19-5-1992 (TJCE 1992, 99) , Asunto Stiiching , 10-12-1998 (TJCE 1998, 309) Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 (TJCE 1999, 283) Asunto Allen y otros, 24-1-2002 (TJCE 2002, 29) Asunto Temco , entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes (FJ 2º, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2.004 (RJ 2005, 951)).'.

En este caso nos encontramos ante un supuesto de externalización de la gestión del servicio de la Escuela Infantil 'Jardín de Luz' de la que es titular la Universidad de Huelva, que a consecuencia de un procedimiento judicial impugnatorio de la adjudicación efectuada, gestionó de forma directa el servicio a través de su empresa instrumental 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.', asumiendo la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' la gestión de una escuela infantil perfectamente organizada en relación al local, mobiliario, alumnado, documentación y en pleno funcionamiento, hasta el punto que para favorecer el traspaso de la gestión tres trabajadoras de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' fueron contratadas por la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' previamente al inicio de la prestación del servicio por parte de esta cooperativa el 1 de septiembre de 2.014, por lo que hubo una total transmisión de los elementos patrimoniales que sirven para prestar el servicio desde el año 2.009, y una sustitución en la posición del empresario.

El hecho de que la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' tuviera que reponer parte del material didáctico, lúdico e higiénico para el uso de los menores, en el año 2.014, o asumiera la obligación proporcionar vestuario a los trabajadores anualmente, no es motivo suficiente para declarar la inexistencia de una sucesión de empresas por no existir una transmisión patrimonial, ya que nos encontramos ante una obligación de reposición mínima, pues no resultaría comprensible que sólo existiera sucesión si utilizaran biberones o tetinas de cinco años de antigüedad, o no se aporte el material didáctico más novedoso, como si no existiera evolución alguna en la enseñanza infantil, debiendo haber cubierto las necesidades de personal con la subrogación en la relación laboral del personal existente, por lo que fue acertada la sentencia de instancia en condenar a esta empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' ya que su negativa a subrogarse en la relación laboral de la actora, constituye un despido improcedente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.'.

Reiterando los argumentos anteriormente reproducidos, el motivo debe ser necesariamente desestimado; y con él el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, en todos sus términos.



SEXTO.- Entrando en el recurso formulado por la actora, Dª Loreto , se articula a través de dos motivos; en el primero, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS , señalando que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la totalidad de los hechos probados para la redacción y motivación de la sentencia; mas se limita a realizar una argumentación en torno a los hechos que considera que acreditarían el carácter de despido nulo; recuerda los hechos alegados en su demanda, aduciendo la falta de aportación a las actuaciones de documentación requerida a las demandadas, sobre las altas y bajas laborales de diversas trabajadoras desde el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2014, con la finalidad de acreditar que Dª María Inmaculada no fue despedida el 1 de septiembre de 2014; señalando que se trataba de documental de vital importancia para probar la nulidad del despido; sosteniendo además, que la sentencia no hace mención a la petición realizada por el letrado de la actora, de que se dieran por ciertos los hechos alegados en la demanda, cual era dar por cierta la situación de represalia empresarial frente a la actora a causa de la interposición de la acción declarativa de derechos; lo que produce indefensión.

El motivo debe ser necesariamente desestimado, dado su defectuoso planteamiento, ya que ni señala cual es el hecho probado que ha de revisarse, ni cual es el documento o pericia en que apoya el error que justifica la pretendida revisión, ni propone texto alternativo para el hecho cuya modificación interesa, limitándose a discrepar de los criterios establecidos en la sentencia recurrida, sobre la valoración de la prueba la modificación del relato de hechos que considera correcto. Y ni tan siquiera cabe admitir la posibilidad de tener por acreditadas las alegaciones hechas en relación a la prueba acordada a tenor de lo dispuesto en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que como queda claramente establecido, ello constituye una mera facultad discrecional del magistrado a quo, a la vista de la totalidad de la prueba practicada en las actuaciones.

Las alegaciones contenidas en el motivo debieron ser planteadas en su caso por la adecuada vía procesal prevista en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , acreditando que formuló protesta en el acto del juicio, ante la falta de documentación pedida, o que pidió la suspensión por tal motivo; y postulando la reposición de los autos al momento de cometerse las infracciones procedimentales denunciadas, y solicitando la nulidad de la sentencia; nada de lo cual realiza el recurrente.

Por otra parte, el ordinal décimo primero, da por reproducida la Vida laboral de la Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U, en la que se comprueban las altas y bajas de la Sra María Inmaculada , respecto a la que se indica con evidente valor fáctico, en el fundamento quinto, que 'era trabajadora interina...

cesando como trabajadora de la Corporación antes que las actoras(el 9 de julio de 2014'.

Debe ponerse de relieve en relación a las alegaciones formuladas por 'Sueños de Colores SCA' en su escrito de impugnación, en cuanto a la inadmisión del recurso al amparo del art. 200 de la LRJS , que la existencia defectos procesales en la interposición de alguno o algunos de los motivos del recurso no debe dar lugar inicialmente a la inadmisión del mismo, sino a su rechazo por falta de fundamentación adecuada, en el supuesto de que no pudieran ser objeto de subsanación sin perjudicar el derecho de la contraparte. Dicho lo cual, desestimamos el primero de los motivos formulados por la parte actora.

SEPTIMO.- En el segundo de los motivos que formula Dª Loreto , al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de lo establecido en el art .4.1g) del ET , en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución española , sosteniendo en esencia que el despido de la trabajadora debió ser declarado nulo, ya que la empresa SUEÑOS DE COLORES S.C.A. despidió a las trabajadoras de forma selectiva, en función de si eran o no afines a la Cooperativa incorporadas en marzo, a raíz del Acuerdo de 7 de marzo y en función de si habían interpuesto o no la acción declarativa de derechos de fecha 9 de abril. Mantiene que la única trabajadora que no interpuso acción declarativa, Dª María Inmaculada , fue la única que no fue despedida el 1 de septiembre, y que continúa prestando sus servicios en la mercantil demandada; pudiéndose haber acreditado dicho extremo, si las entidades demandadas hubieran aportado a juicio la documental solicitada; y el no hacerlo le ocasiona evidente indefensión. Sostiene que se produjo una evidente vulneración de la garantía de indemnidad.

Seguimos en la resolución del presente motivo, precedente Sentencia de la Sala nº 2541/18 de 20 de septiembre , en la que a propósito de idénticos fundamentos y ante situaciones fácticas similares, decía la Sala: ' La Sala no puede considerar que la sentencia de instancia infrinja el artículo 4.1 g) del Estatuto de los Trabajadores , que se refiere al derecho de información, consulta de los trabajadores, al no existir argumento válido en el recurso que justifique esta infracción.

Se alega nuevamente la falta de aportación de la prueba propuesta, y el hecho de que cuatro trabajadoras no fueron despedidas, motivo de recurso que no puede prosperar ya que tres de ellas forman parte de la empresa 'Sueños de Colores SCA' y la cuarta como hemos dicho y mantiene la sentencia tenía suscrito un contrato de interinidad que no era fraudulento, por lo que no tenía nada que reclamar, a parte del hecho de la libertad de esta trabajadora para interponer o no una demanda.

Por otra parte en relación con la prueba propuesta y no aportada, tiene declarado reiteradamente esta Sala que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, no protege frente a eventuales irregularidades u omisiones procesales en materia de prueba, sino frente a la efectiva y real indefensión que pueda sufrirse con ocasión de esas irregularidades u omisiones relativas a la propuesta, admisión y, práctica de las pruebas solicitadas; por ello, y por su cualidad de derecho fundamental de configuración legal, para examinar la eventual lesión de este derecho, exige la jurisprudencia constitucional que la prueba haya sido interesada en tiempo y forma, y que se acredite por la recurrente, siquiera indiciariamente, que esa prueba era pertinente y decisiva para articular la defensa de sus pretensiones formuladas ante el órgano judicial competente.

En el presente procedimiento, la falta de aportación de la prueba requerida a la empresa no causa indefensión al recurrente, al estar acreditadas las circunstancias personales y condiciones laborales de las cuatro trabajadoras que se mencionan en el recurso, por lo que no existe vulneración alguna de la garantía de indemnidad que alega fundada en esta causa, como se razona pormenorizadamente en el fundamento de derecho 6º de la sentencia, en el que tras mencionar la doctrina constitucional en relación con la garantía de indemnidad, declara que no se produce vulneración de la misma, ya que 'la Universidad de Huelva no mantiene en su plantilla a ninguna trabajadora del Jardín de la Luz, y segundo, Sueños de Colores ya se había posicionado en su decisión de no asumir a ninguna trabajadora de la Corporación demandada, antes incluso de la presentación el 08.05.14 de la reclamación de la condición de indefinición de la relación laboral (véase acuerdo de 07.03.14 en la cláusula segunda), debe calificarse que el cese efectivo de la relación laboral no es nulo por vulneración de los derechos fundamentales', afirmación que no ha sido desvirtuada en el recurso lo que nos conduce a la desestimación de su recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia de instancia.' No existen tampoco aquí motivos que justifiquen un cambio de criterio, señalando que en el fundamento jurídico quinto, tras analizar en el fundamento anterior, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, la sentencia recurrida deja constancia de que si bien tres de cuatro trabajadoras que no presentaron Reclamación previa habían continuado trabajando al inicio del curso escolar 2014/2015, lo fueron porque formaban parte de la cooperativa Sueños de Colores y fueron contratadas en el mes de marzo de 2014 por Corporación de la Universidad de Huelva a los efectos de que fuesen tratando con los alumnos y conociesen la gestión del centro antes de que Sueños de Colores S.C.A. se hiciese cargo del mismo ; y respecto de Dª María Inmaculada era trabajadora interina, por lo que no podía sostener de manera seria su condición de indefinida, cesando como trabajadora de la Corporación el 9 de julio de 2014.

Y también hace referencia la sentencia recurrida al Acuerdo de 7 de marzo de 2014 , que ya anunciaba la decisión de extinguir los contratos de trabajo vigentes a fecha 31 de julio de 2014 , mucho antes de la presentación por parte de la actora de la demanda declarativa de derechos, por lo que habiendo prestado servicios la actora de forma ininterrumpida desde el año 2006, y podido solicitar el carácter indefinido de la relación laboral con mucha anterioridad, resulta perfectamente factible que la actora formulara la demanda apenas cinco meses antes de que estuviera prevista la finalización de su contrato, con la finalidad de invocar la garantía de indemnidad en el supuesto de que no se le contratara.

Y con base en tales argumentaciones, y con lo Informado por el Ministerio Fiscal, desestimaba la pretensión de nulidad del despido; decisión que esta Sala considera acertada, no apreciando ninguna de las infracciones denunciadas, por lo que el motivo fracasa.

Corolario de lo expuesto, es la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por SUEÑOS DE COLORES S.C.A. y Dª Loreto contra la sentencia de fecha 29/01/16 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en virtud de demanda sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES formulada por Loreto contra SUEÑOS DE COLORES, UNIVERSIDAD DE HUELVA, GUARDONUBA, SLL Y CORPORACION DE LA UNIVERSIDAD DE HUELVA SAU, FISCAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por SUEÑOS DE COLORES S.C.A.

en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos a dicha empresa recurrente al pago de los honorarios del Letrado de la actora y del Letrado de la Universidad de Huelva y de la Corporación de la Universidad de Huelva por las impugnaciones de su recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €), más IVA, para cada uno de ellos, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-267- 18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.