Sentencia Social Nº 4862/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2749/2008 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 2749 /2008

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, DIEZ DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002749 /2008 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marisa en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000130 /2008 sentencia con fecha dos de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La actora Dª Marisa nacida el 12-8-1946, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 ./ Segundo.- Por sentencia de este Juzgado de fecha 6-2-03 autos nº 948-02 , fue declarada afecta de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por padecer las siguientes lesiones: Secuelas de hernia discal L5-S1 derecha, operada, con persistencia de severa síndrome lumbálgico y radicular derecho, dolor, cojera y signos clínicos de compromiso radicular. Severa discopatía degenerativa de L5-S1. Espondilartrosis lumba avanzada-severa osteoporosis generalizada. Trastorno somatomorfo por dolor crónico asociado a factores psicológicos y a enfermedad médica (patología degenerativa osteoarticular y discal)./ Tercero.- Solicitada revisión de invalidez el 31-7-07, fue desestimada por resolución de 11-1-08, por considerar que no existe agravación de sus lesiones. Interpuesta reclamación previa fue asimismo desestimada por resolución de 31-1-08 por la cual se confirma la impugnada./ Cuarto.- La actora presenta en la actualidad objetivadas las siguientes lesiones: Trastorno adaptativo con sintomatología depresiva mixta ansiosa grave y cronificada, secuelas de hernia discal L5-S1 operada con persistencia de dolor radicular, espondilartrosis lumbar severa, bocio multinodular intervenido./ Quinto.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1759,36 ?.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta pro Dª Marisa , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INVALIDEZ, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y en consecuencia condeno a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia mensual equivalente al 100% de la base reguladora 1759,36.- ? y efectos de 11-1-2008.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso frente a la sentencia de instancia estimatoria de la invalidez permanente absoluta solicitando la revisión por agravación, la entidad gestora recurrente articula dos motivos de recurso, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la entidad gestora-recurrente recurrente la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto la pretende la modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro del tenor que propone. Adición que apoya en la documental obrante a los folios 19 a 21 y 37,38 y 39 de los autos.

Y dicha pretensión ha de ser desestimada por cuanto que la referida documental no evidencia error alguno del juez "a quo" en la valoración del acervo probatorio, habiendo el mismo hecho uso de las facultades al efecto conferidas en los artículos 97.2 de la LPL y 632 de la LEC. Y además el juzgador de instancia se ha apoyado en pericial emitida por médico especialista.

TERCERO.- La entidad gestora-recurrente al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el art 143 de la LGSS en relación con el art 137.5 de la misma ley 43 no aplicación del artículo 137-5 , alegando en síntesis que a la vista de las dolencias padecidas por la actora cuando se le reconoció la IPT y las que presenta en la actualidad, se deduce que estableciendo los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, no debe ser determinante del efecto jurídico pretendido, puesto que el conjunto de dolencias no anulan la capacidad de ganancia permitiéndole realizar tareas que no precisen esfuerzos físicos de cierta intensidad y sin que la depresión suponga imposibilidad de trabajo ya que no está diagnosticada de gravedad.

Y la censura jurídica que el recurso contiene debe acogerse, porque del hecho declarado probado primero de la sentencia de instancia, consta que el actor padecía cuando fue declarado en situación de IP total: " Secuelas de hernia discal L5-S1 derecha, operada, con persistencia de severa síndrome lumbálgico y radicular derecho, dolor, cojera y signos clínicos de compromiso radicular. Severa discopatía degenerativa de L5-S1. Espondilartrosis lumba avanzada-severa osteoporosis generalizada. Trastorno somatomorfo por dolor crónico asociado a factores psicológicos y a enfermedad médica (patología degenerativa osteoarticular y discal)". Y en la actualidad padece: "Trastorno adaptativo con sintomatología depresiva mixta ansiosa grave y cronificada, secuelas de hernia discal L5-S1 operada con persistencia de dolor radicular, espondilartrosis lumbar severa, bocio multinodular intervenido". Y dicho cuadro clínico no tiene entidad cualitativa suficiente como para generar el superior grado invalidante de Invalidez permanente absoluta, dado que la sala estima que el demandante conserva capacidad laboral residual para la realización de actividades laborales sedentarias, o que requieran escaso esfuerzo físico y sin que la depresión suponga imposibilidad de trabajo ya que no está diagnosticada de gravedad, y en cuanto al resto de las patologías no consta agravación.

Y cuando un trabajador se halla en condiciones de rendir en un oficio o quehacer determinado, no debe ser tenido como invalido permanente absoluto para todo tipo de trabajo, y al no haberlo entendido así la juzgadora de instancia, incurrió en las infracciones denunciadas, lo que opera la estimación del recurso interpuesto por la entidad gestora, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda con absolución de las demandadas.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Marisa , contra la sentencia de fecha dos de abril de dos mil ocho, dictada por el juzgado de lo social número Dos de Ourense , en proceso promovido por Marisa , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con revocación de la misma y desestimando la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.