Sentencia SOCIAL Nº 4864/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4596/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2019 0000419

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004596 /2019GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 67/2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Elvira

ABOGADO/A:ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ

RECURRIDO/S D/ña: Ezequiel

ABOGADO/A:ANA NAVASCUES SARRATEA

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4596/2019, formalizado por la Letrada Dª ANA ISABEL FERNÁNDEZ LÓPEZ, en nombre y representación de Dª Elvira, contra la sentencia número 303/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 67/2019, seguidos a instancia de Dª Elvira frente a D. Ezequiel, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Elvira presentó demanda contra D. Ezequiel, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de junio de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. Dª Elvira presta servicios para Ezequiel con una antigüedad de 15 de octubre de 2007, categoría de facultativa y salario de 2.344,01 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras./ SEGUNDO. El 16 de febrero de 2018 la trabajadora firmó con el empresario, nuevo titular de la farmacia, acuerdo de subrogación./ TERCERO. El 10 de diciembre de 2018 la empresa comunicó a la trabajadora la apertura de un expediente contradictorio./ El 12 de diciembre de 2018 la trabajadora presentó pliego de descargos./ El 17 de diciembre de 2018 la empresa remitió un complemento de la comunicación anterior, que fue contestada por la trabajadora el 20 de diciembre./ El 26 de diciembre de 2018 la empresa remitió por burofax a la trabajadora carta de despido disciplinario en la que se le imputan constitutivos de fraude o abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual; malos tratos de palabra o de obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración debida a los jefes, así como a los compañeros y subordinados; violación del secreto de la correspondencia./ Se aporta la carta por ambas partes, dándose por reproducido su íntegro contenido./ CUARTO. Desde el comienzo de su contrato, Dª Elvira era farmacéutica adjunta de la farmacia sita en la calle Marcial de Adalid, 21, A Coruña, siendo su anterior titular D. Primitivo. A pesar de su titularidad, éste no acudía con frecuencia a la farmacia./ En este tiempo en la farmacia había farmacéuticos y técnicos./ QUINTO. Una vez que D. Ezequiel adquirió la titularidad, trabajan en la farmacia cuatro farmacéuticos, incluido el titular y dos técnicos./ El titular varió el sistema de pedidos con ajustes en el stock./ SEXTO. A finales de agosto de 2018 la farmacéutica Dª Santiaga y las técnicos de farmacia, Dª Sonia y Dª Tatiana, mantuvieron una conversación con el empresario alertándole de las faltas de respeto que la trabajadora Dª Elvira tenía con ellas y de la falta de colaboración e interés en el trabajo, decidiendo aquél hacerle un seguimiento./ SÉPTIMO. En varias ocasiones, la trabajadora mostró públicamente sus quejas de que en la farmacia no existiera mercancía suficiente y que los precios estaban muy caros, diciéndole a sus compañeras que 'Reviejo me va a dar un premio con la cantidad de gente que les estoy enviando porque aquí no tenemos nada' o 'cuando voy por la calle y me paran los clientes para comentarme sobre los precios de la farmacia yo ya les digo que se vayan a comprar a otro sitio'./ OCTAVO. El día 1 de diciembre de 2018 Dª Elvira remitió a al menos cinco clientes a la farmacia Reviejo./ NOVENO. El 20 de julio de 2018 la trabajadora le dijo a Dª Marí Juana, persona que realiza la limpieza en la farmacia, que estaba interesada en un cepillo eléctrico, que fuese a Carrefour que allí estaba más barato./ Dª Marí Juana se fue de la farmacia sin comprar el cepillo y tras comprobar que en Carrefour no estaba más barato, finalmente lo adquirió./ DÉCIMO. El 14 de noviembre de 2018 la trabajadora devolvió a un cliente todos los cambios en monedas e hizo el comentario siguiente: 'yo ya ni le cambio las monedas, a ver si se enfada y no vuelve'./ La máquina de cobros tiene una opción que permite cambiar en billetes y, en todo caso, existe una caja supletoria para cambios./ UNDÉCIMO. A lo largo del mes de noviembre de 2018 y en diferentes ocasiones, la trabajadora decía que iba a no hacer nada; que iba a ganar dinero para pagarse sus viajes, manifestando que todo le daba igual./ DUODÉCIMO. Con frecuencia la trabajadora se dirigía a sus compañeras utilizando expresiones inapropiadas del tipo: 'hay que ser muy corta para no saberlo'; 'no hay que ser muy lista para recepcionar eso, con tener la EGB llega, a no ser que seas una cateta de aldea gallega...'; se refería a su compañera Santiaga como 'es una cerda, es normal que esté casada con un moro'; y menospreciaba a las dos técnicos por no tener estudios superiores y no provenir de una ciudad, llamándoles 'ganado'./ Asimismo, también se refería a su jefe como 'el subnormal'./ DECIMOTERCERO. El 1 de diciembre de 2018 a las 9:45 Dª Tatiana envió un correo electrónico a D. Ezequiel. Figura leído a las 15:28 horas. A las 16:48, Dª Tatiana le envió un nuevo correo diciendo: 'te lo vuelvo a enviar, ya que a las 15:30, mientras fui a comer, vino un fantasma y lo leyó por ti...'./ Ese día, Dª Elvira realizó ventas a las 15:20, 15:25, 15:34 horas. Desde las 14:56, última venta de la mañana de Dª Tatiana, hasta las 16:19 en que se registró la siguiente venta de esta trabajadora, la única que vendió fue Dª Elvira./ La aplicación Farmatic, que permite acceder al correo electrónico, cuenta con una relación de usuarios numerados sin clave de acceso./ DECIMOCUARTO. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical./ DECIMOQUINTO. El 21 de enero de 2019 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Elvira contra Ezequiel, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Elvira formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 6 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de septiembre de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día doce de diciembre de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el despido de la actora notificado el 26-18-2018 es constitutivo de despido procedente, al haberse justificado las causas alegadas en la carta de despido.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: 1º) del hecho tercero para el que propone la siguiente redacción: 'El 10 de diciembre de 2018 la empresa comunicó a la trabajadora la apertura de un expediente contradictorio, el cual se da por reproducido en su integridad.

El 12 de diciembre de 2018 la trabajadora prestó pliego de descargos, el cual se da por reproducido en su integridad'.

El 17 de diciembre de 2018 la empresa remitió un complemento de la comunicación anterior, el cual se da por reproducido en su integridad, que fue contestada por la trabajadora el 20 de diciembre, el cual se da por reproducido en su integridad'.

2º) Para el hecho probado octavo, solicita la siguiente redacción alternativa:

'El día 1 de diciembre de 2018, sábado, Dña. Elvira remitió a al menos cinco clientes a la farmacia Reviejo'.

3º) Con la revisión del hecho probado noveno pretende la siguiente redacción:

'Dña. Marí Juana, persona que realiza la limpieza en la farmacia, adquirió el cepillo de dientes en fecha 22 de junio de 2018'.

4º) Se solicita la adicción de un nuevo hecho probado el décimo sexto:

'En fecha 25 de octubre de 2018 D. Ezequiel remite correo electrónico informando sobre el nuevo calendario para el próximo año 2019 a todos los empleados de la Farmacia excepto a Da Elvira'.

5º) -Se solicita una nueva adición con el numero décimo séptimo y la redacción siguiente: 'Que la actora fue nombrada sustituía de D. Ezequiel desde el 14 de julio de 2018 hasta el 24 de agosto de 2018 asumiendo las responsabilidad de la Farmacia'.

6º) Y por último un nuevo Hecho Probado el décimo octavo con el siguiente contenido.

'Que en la Farmacia las técnicos dispensaban medicación, estupefacientes y usaban la tarjeta del titular, D. Ezequiel'.

Que tampoco admitimos porque como alega la propia recurrente dicho extremo fue reconocido por las propias técnicas de la Farmacia y no tiene relevancia sobre la cuestión de fondo.

Como reiteradamente venimos manteniendo y antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18), 294/1993 (RTC 1993 294) y 93/1997 (RTC 1997 93)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el art. 97 LRJS. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Y conforme a todo lo expuesto la primera de las revisiones se basa en la documental folios 153 a 161 y 164 a 166; y que no admitimos por la vía de la revisión esa manera de hacer constar como hechos probados la reproducción de la documental íntegramente, ya que supondría la nueva valoración de toda esa prueba documental por la Sala.

Admitimos la adición al hecho probado 8º de que el día 1-12-2018 era sábado ya que lo confirma el calendario, pero no que el motivo por el que remitió los clientes a la farmacia Reviejo, fuera la falta de stock de medicamentos y la imposibilidad de pedirlos por urgencia al ser sábado, ya que este hecho no consta en la relación de hechos probados.

La revisión del HP 9º no se admite porque aun siendo cierto la Sra. Marí Juana comprara el cepillo de dientes el día 22 de junio de 2018, no obsta que la sentencia de instancia declare probado que 'El 20 de julio de 2018 la trabajadora le dijo a Dña. Marí Juana, persona que realiza la limpieza de la farmacia, que estaba interesada en un cepillo de dientes eléctrico, que fuese a Carrefour que allí estaba más barato. Dña. Marí Juana se fue de la farmacia sin comprar el cepillo y tras comprobar que en Carrefour no estaba mas barato, finalmente lo compro'. Ya que tal declaración se mantiene tal y como consta en la sentencia por la testifical y la documental en que se apoya la revisión, no revela la falsedad de tales declaraciones.

La adición del nuevo HP decimosexto se basa en los folios 378-379 y alega que es importante dicha adicción porque los correos enviados por las técnicas y la otra farmacéutica informando de las conductas de la actora, (folios 103-124) son de fecha posterior al envío del citado correo.

La revisión no prospera primero porque los correos no son medio hábil para la revisión y segundo porque el nuevo hecho probado no tiene relevancia para la resolución de fondo, ya que es indiferente que los correos de las técnicas y la farmacéutica fueran posteriores a la notificación del horario.

La nueva adición que con el número 17 se insta se basa en el documento número 12 del ramo de prueba de la recurrente, (folios 303-304).

Que tampoco admitimos por no ser un hecho controvertido ya que así lo mantiene la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica.

Y por último para añadir el nuevo HP18, que tampoco admitimos porque como alega la propia recurrente dicho extremo fue reconocido por las propias técnicas de la Farmacia y no tiene influencia alguna ni es necesario para la resolución sobre el fondo del asunto, el hecho de la procedencia o no del despido.

SEGUNDO:Antes de enterar en el examen de las denuncias jurídicas, examinaremos la alegación sobre la prescripción de las faltas que aunque no haga explicita denuncia normativa del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores, lo cierto es que es obvia; ahora bien alega doctrina jurisprudencial, cuando la única cita es de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y hay que tener en cuenta que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252], Madrid 24 junio 1999 [AS 19992936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a «la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

Y la relación con las sentencias invocadas, no pueden fundamentar un motivo de suplicación por la vía del apartado c) del art 193 LRJS, puesto que en tal precepto, cuando se hace referencia a la jurisprudencia ha de entenderse con remisión a la emitida por el Tribunal Supremo, por lo que no habrán de ser tenidas en consideración a los efectos de resolver el presente recurso.

En el art. 60.2 ET existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción, pues mientras la de los veinte días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma ( STS 15/07/03 Ar. 2004/5410).

El instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido [ SSTS 21/07/86 Ar. 4528; 24/07/89 Ar. 5909] ( STS 15/07/03 Ar. 2004/5410).

Y en cuanto al concepto de «conocimiento» el propio Tribunal Supremo en interpretación del art. 60-2 ET se han establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, «la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos» [ SSTS 25/07/02 - rec. 3931/01- Ar. 9526; 27/11/01 -rec. 260/01-; 31/01/01 -rec. 148/00- Ar. 2136; 18/12/00 -rec. 2324/99- Ar. 2001/821; 22/05/96 -rec. 2379/95- Ar. 4607; 26/12/95 -rec. 1854/95- Ar. 9845; 15/04/94 -rec. 878/93- Ar. 3243; 03/11/93 -rec. 2276/91- Ar. 8536; 24/09/92 -rec. 2415/91- Ar. 6809; 26/05/92 -rec. 1615/91- Ar. 3608]; 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras [ SSTS 25/07/02 -rec. 3931/01- Ar. 9526; 31/01/01 -rec. 148/00- Ar. 2136; 26/12/95 -rec. 1854/95- Ar. 9845; 24/11/89]; 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación «no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción» [ SSTS 25/07/02 -rec. 3931/01- Ar. 9526; 29/09/95 -rec. 808/95- Ar. 6925] ( STS 11/10/05 -rec. - Ar. 8007).

Y por ello en el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última, «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario [ SSTS 27/11/84 Ar. 5905; 06/10/88 Ar. 7541; 15/09/88 Ar. 6899; 21/11/89 Ar. 8218; 25/06/90 Ar. 5514; 07/11/90 Ar. 8558; 19/12/90 Ar. 9812] ( STS 15/07/03 Ar. 2004/5410).

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación. Y en el supuesto de que fuera necesaria una auditoria también ha de situarse ese fecha de inicio cuando concluyan «las actuaciones pertinentes [acordadas] por el Banco que recurre para la averiguación de lo ocurrido» ( STS 25/07/02 Ar. 9526)

Pero en el caso de autos entendemos que no estamos ante una falta continuada, en el sentido de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción, como define la reiteradamente la jurisprudencia, ni tampoco ante una falta oculta u ocultada, pues ha quedado perfectamente acreditado que la actora no se oculta y hace sus manifestaciones delante de sus compañeros y aunque considerásemos que se trate de una conducta continuada lo cierto es que el empresario tiene conocimiento de ella en agosto de 2018 y deja transcurrir cuatro meses hasta que inicia la apertura del expediente; y por ello el hecho de que la empresa hiciera dejación de sus funciones de control, no convierte la conducta de la demandante el hecho oculto, ni ella mismo ha impedido, ni llevado a cabo actos que provocaran tal ocultación.

Y es cierto que alguno de los hechos imputados en la carta, no constaban en el pliego de cargos y otros no determinan la fecha de su comisión, pero los que la recurrente con posterioridad cataloga en el motivo tercero apartado 1) del Recurso de suplicación, como fraude, transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo son todos cometidos en los meses de noviembre y diciembre y por ello no prescritos, a salvo los del hecho probado 9º cometidos el 20 de julio, que si están prescritos ya que ha transcurrido en exceso el plazo de 60 días desde su conocimiento por el empresario a finales de agosto tal y como declara el HP sexto: A finales de agosto de 2018 la farmacéutica Dª Santiaga y las técnicos de farmacia, Dª Sonia y Dª Tatiana, mantuvieron una conversación con el empresario alertándole de las faltas de respeto que la trabajadora Dª Elvira tenía con ellas y de la falta de colaboración e interés en el trabajo, decidiendo aquél hacerle un seguimiento.

Y por lo que se refiere al apartado 2) del citado motivo tercero del Recurso de suplicación y referido a ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, se recogen en el hecho probado duodécimo las expresiones de -'hay que ser muy corta para no saberlo' y -'no hay que ser muy lista para recepcionar eso, con tener EGB llega, a no ser que seas una cateta de aldea' figuran tanto en el pliego de cargos como en la carta de despidos cometidos los días 14-11-2018 y 17-11-2018.

Y las de 'es una cerda, es normal que este casada con un moro' consta en el pliego cargos pero no está fechada y en complemento y en la carta se pone fecha de 25- 6-2018, que por ello entendemos prescrita.

Y que 'se refería a su jefe como el subnormal' tanto el pliego de cargos como la carta de despido se data el 27-11-2018 y no esta prescrita.

TERCERO:Como tercero de los motivos del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea Artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores, relativo al despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Y el Artículo 49 apartado C.2 del Convenio Colectivo para Oficinas de Farmacia, relativo a las FALTAS MUY GRAVES por... El fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo, o a cualquier otra persona en las dependencias de la empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar.

Y alega en esencia que, pese a los muchos hechos imputados en la carta de despido los que la sentencia de instancia declara probados no son suficientes para justificar el despido por la existencia de fraude, transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Y en el apartado siguiente se denuncia la infracción del artículo 54.2 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores, relativos al despido disciplinario por ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

Y Artículo 49 apartado C.7 del Convenio Colectivo para Oficinas de Farmacia, relativo a las FALTAS MUY GRAVES por los malos tratos de palabra o de obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración a los jefes, así como a los compañeros o subordinados.

Y alega que si en agosto ya conocía los hechos tan graves, como se no hizo nada por el empresario hasta diciembre en que se la despide, que muchos de los hechos imputados no fueron recogidos en el pliego de cargos y si en la carta de sanción y que se datan en mayo, junio, julio y agosto; y por ello entiende que hay un acuerdo entre Sonia, Tatiana y Santiaga, junto con D. Ezequiel, titular de la Farmacia, para imputar a la actora una serie de conductas muy graves y así poder justificar su despido disciplinario.

Son hechos probados inmodificados que: En varias ocasiones, la trabajadora mostró públicamente sus quejas de que en la farmacia no existiera mercancía suficiente y que los precios estaban muy caros, diciéndole a sus compañeras que 'Reviejo me va a dar un premio con la cantidad de gente que les estoy enviando porque aquí no tenemos nada' o 'cuando voy por la calle y me paran los clientes para comentarme sobre los precios de la farmacia yo ya les digo que se vayan a comprar a otro sitio'. El día 1 de diciembre de 2018 Dª Elvira remitió a al menos cinco clientes a la farmacia Reviejo El 14 de noviembre de 2018 la trabajadora devolvió a un cliente todos los cambios en monedas e hizo el comentario siguiente: 'yo ya ni le cambio las monedas, a ver si se enfada y no vuelve'. La máquina de cobros tiene una opción que permite cambiar en billetes y, en todo caso, existe una caja supletoria para cambios. A lo largo del mes de noviembre de 2018 y en diferentes ocasiones, la trabajadora decía que iba a no hacer nada; que iba a ganar dinero para pagarse sus viajes, manifestando que todo le daba igual. Con frecuencia la trabajadora se dirigía a sus compañeras utilizando expresiones inapropiadas del tipo: 'hay que ser muy corta para no saberlo'; 'no hay que ser muy lista para recepcionar eso, con tener la EGB llega, a no ser que seas una cateta de aldea gallega...'; se refería a su compañera Santiaga como 'es una cerda, es normal que esté casada con un moro'; y menospreciaba a las dos técnicos por no tener estudios superiores y no provenir de una ciudad, llamándoles 'ganado'. Asimismo, también se refería a su jefe como 'el subnormal'

Y no valoramos el resto por la ya estimada prescripción.

Pero la denuncia no se admite, porque tanto las ofensas verbales al empresario como a las compañeras de trabajo como la deslealtad y la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desarrollo de su trabajo se consideran muy graves y conforme a los artículos del convenio colectivo y del Estatuto de los Trabajadores ya citados, procede la sanción de despido.

El Tribunal Supremo siempre ha mantenido que ...En el desarrollo de la relación de trabajo (sentencia 19-7-2010) son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET).

La más grave sanción de despido (como mantuvo ya este Tribunal RSU 4596/2017), que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'las ofensas verbales al empresario o personas que trabajan en la empresa' ( art. 54.2 b ET) y, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET).

Y es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: -que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20-2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, «a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos», hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido -art. 54-2.d) del Estatuto -; -- que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa '( STS/Social 26-enero-1987 -infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable ... pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido '), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de 'la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado'.

Y también el Tribunal Supremo en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Y en cuanto a las ofensas ha de ponderarse la libertad de expresión con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la Empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones ( STS 06/04/90 Ar. 3121).

El deber de consideración, de subordinación y respeto hacia el empresario, no debe ser fijado objetiva ni apriorísticamente, pues deben ser las circunstancias concretas de cada supuesto específico, las que hayan de determinar su valoración a los efectos extintivos, y en razón de que para que se pueda predicar una conducta culposa es necesaria su intencionalidad, la que es asimismo condicionante de la imputabilidad plena y de los efectos que le son correlativos, es decir, la sanción disciplinaria en su grado máximo ( STS 07/11/83 Ar. 5577).

No es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas ( SSTS 05/10/83 Ar. 5046; 03/10/85 Ar. 4655; 29/04/86 Ar. 2270).

Y de lo expuesto resulta la confirmación de la sentencia recurrida, porque aunque no concurre la reincidencia tal y como se califica legalmente, pero si hay reiteración en su conducta y por ello la empresa la califica de muy grave, el abuso de confianza es manifiesto y si la lealtad supone la sujeción en el obrar a las normas de la buena fe, a los principios de fidelidad en el cumplimiento de las obligaciones que debe presidir toda relación, y si el abuso de confianza no es otra cosa que el mal uso por el sujeto de las facultades que se le confiaron sin sujeción a los intereses de quien en ella confió, o con desprecio de los daños que al mismo le puedan sobrevenir, es evidente que la conducta de la recurrente vulnera esa confianza ya que, remite los clientes a otra farmacia, y en lugar de resolver ella el pedido les dice 'vete a reviejo que seguro lo tiene y sino te lo piden para mañana' (así lo hace constar la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia); y además se jacta de ello diciendo que 'reviejo me va a dar un premio con la cantidad de gente que le estoy enviando' o 'cuando voy por la calle me paran los clientes para comentarme sobre los precios de la farmacia yo ya les digo que vayan a comprar a otro sitio'. El dar el cambio en monedas parece irrelevante, pero no lo es el comentario que hace de tal conducta 'a ver si se enfada y no vuelve'. Y también manifiesta una desidia en el trabajo al declarar que 'yo no hago nada'.

Y las ofensas verbales no tiene justificación, no puede referirse al jefe como 'el subnormal', y no puede tratar a sus compañeras de trabajo con expresiones como 'hay que ser muy corta' o 'no hay que ser muy lista....con tener la EGB llega'.

Es conocida la teoría gradualista que la recurrente cita, pero en el caso de autos las conductas descritas no tiene justificación, han sido reiteradas en el tiempo y muy graves por lo que la calificación del despido como procedente que hace la sentencia recurrida debe ser confirmada.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elvira contra la sentencia de fecha 10-6-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña en el Procedimiento nº 67-2019 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.