Sentencia Social Nº 4869/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2894/2009 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2894/2009 vv

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a cinco de Octubre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002894 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA DEL MAR -PEREZ VEGA, en nombre y representación de Ascension , contra la sentencia de dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LUGO en sus autos número DEMANDA 0000927 /2008, seguidos a instancia de Ascension frente a VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante DÑA. Ascension , mayor de edad y con DNI n° NUM001 , presta servicios por cuenta y dependencia de la VICEPRESIDENCIA DE IGUALDAD E BEN ESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, con categoría profesional de cuidadora (grupo III, categoría 99), en el Centro de Atención a Personas con Discapacidad Psíquica de Sarria, percibiendo salario conforme al convenio colectivo de aplicación, siendo su jornada laboral de turnos.

SEGUNDO.- La actora solicitó el 9 de octubre de 2007 y le fue concedido prestación por riesgo durante el embarazo por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, al cumplir los requisitos establecidos en la Ley 3/2007 de 22 de marzo. Dicha resolución se encuentra unida a los autos y se da por reproducida.

TERCERO.- En fecha 12 de agosto de 2008 solicitó la prestación de riesgo durante la lactancia natural, que fue denegada por resolución de data 1 de septiembre de 2008, al no haber riesgo que le permita ser tributaria de la misma. Interpuesta la reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 15 de septiembre de 2008.

CUARTO.- La actora, durante la prestación de sus servicios no se encuentra en contacto de productos químicos que puedan poner en riesgo la salud del niño mediante su transmisión por la leche materna. Consta en el cuestionario de embarazo y lactancia elaborado por el servicio de prevención MUGATRA, que se encuentra incorporado a los autos.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'fallo.- Que desestimados como desestimo la demanda interpuesta por Dña. Ascension contra VICEPRESIDENCIA DE IGUAL E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, y MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, absuelvo a las demandadas a las pretensiones contenidas en la misma.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante. Siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda interpuesta por Dª Ascension contra la Vicepresidencia de igualdad e benestar de la Xunta de Galicia y mutua gallega de accidentes de trabajo y absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda.

Se alza en suplicacion la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.-En primer lugar pretende la Modificación /adición al HDP 1 de un ultimo párrafo con el siguiente texto:'... siendo su jornada laboral de turnos rotativos de 8,00 a 15,00, de 15,00 a 22,00 y de 22,00 a 8,00 horas.'

2.-En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 2 y que se sustituya su redacción por otra del siguiente tenor literal:' En fecha 12 de agosto de 2008 solicito la prestación de riesgo durante la lactancia natural, que le fue denegada por resolución de data 1 d septiembre de 2008, al considerar erróneamente que no existía riesgo que le permitiera ser tributaria de la misma, interpuesta la reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 12 de septiembre de 2008.'.

3.-En tercer lugar pretende la Modificación /adición al HDP 4 de nuevos párrafos con el siguiente texto:' .... Sin embargo, si se encuentra en contacto con agentes biológicos y físicos y sometida a condiciones de trabajo que puedan suponer un riesgo para la lactancia natural.'

4.- Finalmente se solicita que se adicione un nuevo HDP con la siguiente redacción:' No existe otro puesto compatible con su estado de trabajadora en periodo de lactancia.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos en cuanto a la Modificación interesada en primer lugar, la misma estima la sala que no puede prosperar, toda vez que ya consta en el citado HDP probado que su jornada laboral es a turnos.

Por lo que se refiere a la modificación interesada en segundo lugar la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, por cuanto que la frase que pretende incluir contiene un criterio valorativo y predeterminante del fallo que no puede ser aceptada,

Por lo que se refiere a la modificación del HDP 4 y la adición de un nuevo HDP, las mismas tampoco pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación errónea de los artículos 48.5 del ET , artículos 135 bis de la LGSS , art 58 de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, así como los artículos 49 a 52 del real decreto 295/2009 de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la seguridad social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia, articulo 26 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales , de la jurisprudencia que los interpreta y del principio ' in dubio pro operario'; denuncia asimismo infracción por vulneración de los artículos 134 , 135 y 135 ter de la LGSS , art 51 , 36 , 46 , 39 , 47 del real decreto 285/2009 de 6 de marzo y art 26.4 de la ley de prevención de riesgos laborales .

Denuncia asimismo la infracción por vulneración del real decreto 298/2009 de 6 de marzo, por el que se modifica el real decreto 39/1997 de 17 de enero por el que se aprueba el reglamento de los servicios de prevención, en relación con la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de l salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia Y finalmente denuncia infracción por vulneración de la directiva 92/85 CEE del consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia.

Las SSTS de 17/3/2011 (tres) declaran que 'Resulta de esa regulación normativa entonces que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los artículo 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados.

Se trata de una situación protegida cuya complejidad se pone de relieve porque la misma no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a un puesto de trabajo compatible con la situación de la lactante; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no debería verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia, en su caso, del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas'.

La STS 24/4/2012 resume los requisitos exigibles para causar derecho a la prestación en el sentido siguiente: 'La situación protegida -y la correspondiente prestación económica- se da cuando se hace necesaria la suspensión del contrato de trabajo porque no ha sido posible cambiar de puesto de trabajo a la trabajadora, siempre que así lo certifiquen, de forma objetiva los Servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en función de la entidad con la que la empresa tuviera concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio público de salud que asistiera facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

En relación a esta situación de riesgo hemos señalado: La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL, especialmente en el 16, 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26 ( STS 17 (3) de marzo de 2011 -rcud. 1864/2010 , 1865/2010 y 2448/2010 -, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud. 1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 -rcud. 2707/2010 - y 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -).

La doctrina contenida en las sentencias que se citan se resume en los puntos siguientes:

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto detrabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) 'pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Como recordábamos en la STS de 22 de noviembre de 2011 (rcud. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados'.

Tales requisitos no constan en el presente caso, en que la sentencia recurrida acertadamente al entender de la sala, llega a la conclusión de que la actora no ha acreditado que su puesto de trabajo tenga una influencia negativa en la salud de la madre o del hijo, Por cuanto que no se ha aportado ningún informe medico, ya sea del INSS como de la Mutua gallega, con la que se tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales, en el que se certifique que las condiciones de trabajo de la actora puedan influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo; pues únicamente se aporta un certificado medico en el que se indica que el niño Esteban , de 4 meses y medio de edad esta siendo alimentado con lactancia natural; y además en el cuestionario de embarazo y lactancia elaborado por el servicio de prevención de MUGATRA, tampoco se indica que existan riesgos químicos que puedan poner en peligro la salud de la criatura mediante la transmisión a la leche materna. . Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal e la parte actora Dª Ascension contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2009 dictada por el juzgado de lo social numero 2 de los de LUGO , en el procedimiento núm. 927/2008, promovido por la actora contra La Vicepresidencia e igualdad e do benestar social de la Xunta de Galicia y de la Mutua gallega de accidentes de trabajo, sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.