Sentencia Social Nº 4869/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6085/2012 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2008 0003868

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0006085 /2012-MFV

JUZGADO ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 943/2008 JDO.SOCIAL CORUÑA-2

Recurrente/s: Jesús Ángel

Abogado/a:ARANZAZU NAVARRETE REY

Recurrido/s:BREOGAN TRANSPORTE,S.A.U.

Abogado/a:ENRIQUE PAULINO CORNIDE RODRIGUEZ

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

RAQUEL VICENTE ANDRÉS

En A CORUÑA, a nueve de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 6085/2012, formalizado por la LETRADA Dª. ARANZAZU NAVARRETE REY, en nombre y representación de Jesús Ángel , contra la sentencia número 1/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 943/2008, seguidos a instancia de Jesús Ángel frente a BREOGAN TRANSPORTE,S.A.U., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Jesús Ángel presentó demanda contra BREOGAN TRANSPORTE,S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 1/2012, de fecha cuatro de Enero de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.-El actor, Don Jesús Ángel ha prestado servicios en la empresa Breogán Transporte S.A. desde el 21-2-2001 con la categoría profesional de Conductor Mecánico, debiendo percibir un salario mensual con prorrateo de pagas extras de 1.477,42 euros (ramo de prueba de la actora). 2. - La relación laboral que vinculaba al Sr. Jesús Ángel con la empresa demandada Breogán Transporte S.A. cesó voluntariamente por parte del trabajador en fecha 16 de septiembre de 2008. 3.- Don Jesús Ángel permaneció en situación de incapacidad temporal durante los siguientes períodos: del 22-122007 al 3-2-2008; y disfrutó de vacaciones en los períodos comprendidos entre 1-11-2007 y 15-11-2007, entre 20-5-2008 y 36-2008 y entre 2-7-2008 y 16-7- 2008 (documento 3 y 4 del ramo de prueba documental de la demandada). 4.- En reunión celebrada el 30 de enero de 2001, entre los delegados de personal de la empresa Transportes Coruñeses, S.A. (absorbida por Breogán Transporte, S.A.) y la propia empresa, ambas partes acordaron que en el caso de que como consecuencia de la realización del trabajo de los conductores se produjeran horas extraordinarias, horas de presencia o disponibilidad, se compensarían con tiempos de descanso equivalentes (documento 5 del ramo de prueba de la empresa demandada). 5.- En acta de asamblea de los delegados de personal de II Breogán Transporte, S.A., celebrada en 15 de enero de 2007, los asistentes acordaron por unanimidad declarar que no existía ningún conflicto colectivo en materia de horas de presencia, así como aceptar el tratamiento que la empresa hacía de la normativa en vigor en materia de tiempos de trabajo (documento 6 del ramo de prueba de la demandada). 6.- En fecha 18 de enero de 2008, la empresa suscribió Un pacto con los representantes de los trabajadores, en materia de jornada, salario y vacaciones, de aplicación en el centro de A Coruña. En dicho pacto se acuerda que las dietas y el tiempo de presencia se abonarán con la nómina del mes siguiente al de la realización de los viajes. Y en cuanto al tiempo de presencia, se establece que cuando un conductor, en cómputo anual, realice un número de horas de trabajo inferior al pactado como jornada máxima, la diferencia entre ambas se considerarán horas de descanso, que compensarán un número equivalente de horas de presencia que el conductor haya realizado. En el caso de que, en cómputo anual, el conductor hubiese realizado más horas de presencia que las compensadas por descanso, según la fórmula descrita, ese exceso de horas se compensará económicamente a través del abono de las mismas o bien con tiempo de descanso, según se pacte expresamente con el conductor. El anterior pacto sobre tiempos de presencia se aclaró por acuerdo posterior de 13 de junio de 2008, de modo que 'cuando un conductor realice más horas de presencia que las compensadas por descanso, esas horas de exceso se le compensarán con tiempos equivalentes de descanso, a razón de una hora ordinaria por cada hora de exceso de presencia o disponibilidad. En el caso de que se le abonen económicamente, ya sea por pacto expreso o con el trabajador o por imposibilidad de compensación con tiempos de descanso equivalentes, se le abonarán todas y cada una de esas horas de presencia o disponibilidad a razón del valor de una hora ordinaria' (documento 7 de la rama de prueba de la demandada). 7.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo del sector del transporte de mercancías por carretera de la provincia de A Coruña, cuyo art. 5 establece una jornada de 1800 horas de trabajo efectivo en cómputo anual y de cuarenta horas semanales de promedio (documento 1 de la rama de prueba de la actora). 8.-Con motivo de la denuncia formulada el 29 de mayo de 2007, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó visita a la empresa, emitiendo informe de fecha 28 de abril de 2008 en el que considera que el acuerdo de 18 de enero de 2008 no se ajuste a lo establecido en el Real Decreto 902/2007 (documento 7 y 8 del ramo de prueba de la actora). 9.- De la lectura de los discos tacógrafos pertenecientes al conductor Don Jesús Ángel , se obtienen los siguientes resultados (documento 10 del ramo de prueba de la demandada):

Tiempo de conducción Tiempo de presencia Tiempo de descanso Otros trabajos Tiempo sin introducir tarjeta

Octubre 2007 91:48 19:30 68:17 75:04 489:21

Noviembre 2007 1:15 2:06 1:03 0:00 715:36

Diciembre 2007 62:41 8:16 37:37 101:04 534:22

Enero 2008 0:00 0:00 0:00 0:00 740:00

Febrero 2008 64:39 6:12 20:39 114:53 489:37

Marzo 2008 74:16 5:12 32:22 15:30 556:40

Abril 2008 87:08 4:40 46:39 49:46 531:57

Mayo 2008 72:24 9:09 21:52 98:05 542:30

Junio 2008 61:26 25:22 59:26 59:33 514:13

Julio 2008 95:18 15:58 15:01 101:32 516:11

Agosto 2008 58:06 14:17 12:17 44:22 614:58

Septiembre 2008 53:10 6:22 4:48 39:35 256:05

TOTAL 722:11 117:04 320:01 759:14 6505:30

10.- Los camiones de la empresa utilizan tacógrafo digital señalizando con pictogramas diferentes cuatro modalidades: conducción, descanso, presencia y otros trabajos. Cuando el vehículo se enciende el tacógrafo adopta de forma automática el modo de conducción que cesa al apagarse el vehículo. Los otros modos son seleccionados por el conductor (declaración testifical de Don Ildefonso ). 11.- Los trabajadores tienen instrucciones para cambiar el tacógrafo a la posición de descanso cuando el camión está parado. Asimismo, los conductores son responsables del vehículo y de la carga durante el servicio (declaración testifical de Don Ildefonso ). 12.- Los conductores están obligados a comparecer en la empresa, como mínimo, 15 minutos antes de la hora de salida del viaje para hacer las comprobaciones rutinarias. Además, deben cubrir partes de viaje, haciendo constar incidencias que puedan producirse, haciendo constar reverso los tiempos de conducción, presencia, descanso y otros trabajos. Están obligados igualmente a entregar en la oficina los discos tacográfos junto con los partes de viaje documento 9 del ramo de prueba de la actora). 13.- Los conductores tienen la obligación ponerse en contacto con la empresa todos los lunes, martes y viernes, de 18 a 19 horas para recibir instrucciones sobre los trabajos designados. Además, deben facilitar a la empresa número de contacto para estar localizables (documento ramo de prueba de la actora). 14.- En fecha 8 de octubre de 2008 Don Jesús Ángel present6 papeleta de conciliación, celebrándose preceptivo acto conciliatorio el día 22 de octubre de 2C el resultado de 'sen avinza'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Don Jesús Ángel , asistido por la letrada Sra. Navarrete Rey, contra la empresa Breogán Transportes S.A., que comparece representado por el letrado Sr. Comide Rodríguez DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al Sr. Jesús Ángel la suma de 787,95 euros, en el sentido expuesto en el Fundamento Tercero, incrementada con los intereses moratorios pertinentes, desestimando la demanda respecto a los demás pedimentos interesados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jesús Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/12/2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09/10/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la reclamación del demandante, declarando su derecho a percibir el salario de los días trabajados en septiembre de 2008 y desestimando lo pretendido como horas de presencia y dietas del período septiembre 2007/septiembre 2008.

El actor recurre dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral [LPL ], 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ], Reglamentos Comunitarios 561/2006, 3280 y 3821/2005 así como el Real Decreto 902/2007 de 6-7 [Modifica el Real Decreto 1561/1995 de 21-9, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera].

SEGUNDO.-Las pretensiones fácticas son:

I/ Añadir al hecho probado 1º, los términos: 'La empresa abonó al actor en concepto de 'presencia' la suma de 760 €, como así se refleja en las nóminas de los meses de diciembre de 2007 y julio de 2008'; se basa en las nóminas aportadas por la empresa obrantes en su ramo de prueba.

No se admite, porque la invocación genérica de prueba no acredita el error fáctico que denuncia según los artículos 191.b ) y 184.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y la jurisprudencia ( TS s. 3-5-2001 ).

II/ Sustituir el hecho probado 9º, por: 'Que el actor ha realizado, además de su jornada efectiva las horas de presencia que se señalan en demanda y escrito aclaratorio a los folios 23 a 28 de las actuaciones'; se basa en las hojas de ruta, partes de trabajo, discos del período reclamado que aportó y en los folios 193 a 203 [cuadros relativos a la jornada realizada].

No se acepta porque, junto a la razón denegatoria previa, implica una valoración interesada y parcial de la documental alegada que, sin embargo, ha de demostrar la equivocación del juzgador de manera evidente y clara, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( TS s. 7-10-2011 ).

III/ Los hechos probados nuevos siguientes:

* 8ª bis: 'En la Inspección de Trabajo, entre otras actuaciones, en relación con la empresa demandada, consta O.S. 15/0010675/09, promovida actuación por D. Luis Manuel y Argimiro , se genera en fecha 2/10/2009 y finaliza el 02/02/2011. La actuación tenía como objeto efectuar comprobación en relación con jornada (ausencia de calendario laboral) se inicia actuación en 20 de diciembre mediante visita al centro de trabajo. En oficio de la Inspección de Trabajo fechado el día 03.03.11 se informa que continúan las actuaciones de la comprobación previa. En relación con la citada O.S. la Inspección de Trabajo informa en fecha 14.09.11 que examinados los acuerdos de 18/01/2008 y 16/06/2008 en relación con horas de presencia se constata que vulneran lo dispuesto en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre , declarando que no es posible la compensación de la jornada laboral no realizada con las horas de presencia realizadas en exceso de los límites fijados en el art. 8.3 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre (20 horas semanales). Se propone inicio de expediente sancionador por falta de registro en el supuesto en que se constata la superación de los tiempos de presencia'; se basa en sus documentos nº 16 a 18 (folios 131 a 134).

Se admite en la literalidad de la O.S. que invoca y siguiendo los criterios jurisprudenciales en la materia, de modo que la presunción de veracidad atribuída a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante ( TS s. 18-3-91 ), presunción de certeza limitada a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo y que deja abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario, por lo que incluye los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditativos por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( TS s. 24-6-91 ) y, en cualquier caso, desplaza al administrado la carga probatoria, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección ( TS s. 9-7-91 ), sin excluir tampoco un control jurisdiccional de los medios empleados por el inspector ( TS s. 11-3-92 ), exigiéndose asimismo que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determine las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración; en definitiva, la presunción de veracidad no alcanza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( TS s. 25-5-90 ).

* 13º bis: 'El trabajador ha de estar de forma permanente disponible para la empresa. El trabajador no conoce con antelación cuando ha de salir de ruta. La empresa carece de calendario laboral y no abona complemento de disponibilidad alguno'; se basa en sus documentos nº 8, 17, 18 (folios 95 a 98, 132, 133).

No se acepta, por el motivo consignado en la pretensión anterior y sin perjuicio de lo que recoge el hecho probado 12º.

TERCERO.-La suplicación se contrae al reconocimiento de las horas de presencia.

Sobre el particular, las siguientes consideraciones:

1ª.- El artículo 10.1 RD 1561/95 incluye en su ámbito subjetivo de aplicación a quienes, como el demandante, ostentan la categoría de conductor.

Por remisión de la citada norma, el RD 1561/95 define el tiempo de presencia como 'aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares' (art. 8.1 ), es decir, 'los períodos distintos de las pausas y de los descansos durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos' (art. 10.4); horas de presencia que 'no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad', añadiendo que 'no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuído, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a la hora ordinaria' (art. 8.3).

Ahora, resulta acreditado que el actor-recurrente efectuó 117'04 horas como tiempo de presencia (hecho probado 9º y fundamento jurídico 1º), pero también:

a] Que el 30-1-2001 empresa y representación social habían acordado su compensación con tiempos de descanso equivalentes (hecho probado 4º); en sentido similar, último párrafo de los artículos 8.3 y 10.5 RD 1561/95 .

b] Que el demandante permaneció en situación de incapacidad temporal de 22-12-2007 a 3-2-2008 e hizo uso de vacaciones en los períodos 1/15-11-2007, 20-5/3-6-2008 y 2/16-7-2008 (hecho probado 3º), lo que es incompatible con la reclamación salarial litigiosa por suspensión del contrato de trabajo durante las fechas indicados.

c] En ejercicio de la negociación colectiva que autorizan en la materia los artículos 8 y 10 RD 1561/95: * El 18-1-2008 la demandada y los representantes de los trabajadores pactaron la remuneración/compensación de las horas de presencia según que se realizara un número de horas de trabajo inferior o superior al pactado como jornada máxima, considerándose en el primer caso como horas de descanso y abonándose en efectivo o como tiempo de descanso previo acuerdo con el trabajador en el segundo, con la cobertura legal antes referida (hecho probado 6º). * El acuerdo de 13-6-2008, aclaratorio del anterior fijó, en el primer supuesto, la compensación con tiempo equivalente de descanso a razón de una hora ordinaria por cada hora de exceso de presencia o disponibilidad, y en el segundo, mediante el abono de todas y cada una de las horas de presencia o de disponibilidad por el importe del valor de una hora ordinaria (hecho probado 6º).

2ª.- Es cierto que, como ya indicamos, tiempo de presencia es aquel que, excluídas las pausas y descansos, y el trabajador está a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo aunque no tenga que permanecer en el lugar de trabajo ( arts. 8.2 y 10.4 RD 1561/95 ).

Y también lo es que el demandante no acreditó, cual le corresponde según las reglas de distribución de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), los presupuestos convencionales que, dentro de los límites legales, determinaban la retribución de las horas de presencia, es decir, el número de horas de trabajo realizadas en cuantía inferior o superior al pactado como jornada máxima para ser abonadas, ya como horas de descanso [compensación con tiempo equivalente de descanso a razón de una hora ordinaria por cada hora de exceso de presencia o disponibilidad], ya en efectivo o con descanso previo pacto con el interesado [la compensación referida o mediante el abono de todas y cada una de las horas de presencia o de disponibilidad por el importe del valor de una hora ordinaria]. Además, tampoco resulta probado el valor de la hora ordinaria de trabajo, equiparable con la de descanso a los presentes efectos.

El criterio expuesto reproduce esencialmente el ya adoptado por esta Sala en la materia y con relación a la empresa demandada ( TSJ Galicia ss. 25-3-2012 , 17-7-2014 ).

3ª.- Por último y sin perjuicio de lo que consigna el hecho probado 12º, el actor-recurrente no acreditó su obligada comparecencia en el lugar de trabajo con inmediata anterioridad a cada viaje ni otras actividades complementarias a la conducción que, sin integrar pausa o descanso, pudieran catalogarse como horas de presencia, no obstante su deber de localización telefónica y de contacto específico con la empresa de 18 a 19 horas los lunes, martes y viernes para recibir instrucciones sobre los trabajos asignados (hecho probado 13º).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jesús Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, de 4 de enero de 2012 en autos nº 943/2008, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.