Sentencia Social Nº 487/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 503/2006 de 19 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0000503/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 487/06

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Begoña Hernani Fernández

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 487/06

En el recurso de suplicación nº 503/06, interpuesto por el Letrado D. Fernando de Miguel Sastre, en nombre y representación de D. Felipe , y por el Letrado D. Juan Antonio Linares Polaino, en nombre y representación de OXFORD INSTRUMENTS S.A., contra sentencia nº 206/05 dictada por el Juzgado de lo Social Número DIECISIETE de los de Madrid, en autos núm. 98/05 , siendo recurridas AMBAS PARTES, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por OXFORD INSTRUMENTS S.A., contra D. Felipe en reclamación sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia nº 206/05 con fecha 3-06-05 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La parte demandada ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandante OXFORD INSTRUMENTS, S.A. (antes VICKERS) desde diciembre de 1988, con la categoría profesional de Director General desde el 22-9-97 en virtud de un contrato de Alta Dirección, y en el año 2003 percibió 164.367'39 euros (según IRPF ejercicio 2003).

SEGUNDO.- En el contrato de trabajo de Alta Dirección se recoge, como cláusula séptima (b ), lo siguiente: "Después de la terminación de su contrato de trabajo con Vickers, y durante un periodo de doce meses contado a partir de la fecha de dicha terminación, no podrá ni intentará - excepto con la autorización por escrito de aquella- ya sea directa o indirectamente, por su cuenta o por cuenta de otro:

1) participar activamente en cualquier negocio en el que compita directa o indirectamente con Vickers;

2) prestar servicios o suministrar bienes idénticos o similares, o que compitan con aquellos prestados por Vickers en el curso del negocio o negocios en los que el Sr. Sanz estuvo involucrado o participó durante la vigencia de este contrato, a cualquier persona con la que en cualquier momento haya entrado en contacto en ejercicio de sus deberes para con Vickers, bien sea cliente o consumidor de ésta o esté considerando ser su cliente o consumidor.

3) disuadir a cualquier cliente que busque los servicios y bienes de Vickers.

4) contratar los servicios de cualquier empleado de Vickers.

Como consecuencia de los deberes asumidos por el Sr. Felipe en el párrafo (b), éste tendrá derecho a recibir una compensación especial en el monto y en la forma señalados en la cláusula séptima del Anexo I de este contrato".

La cláusula séptima del Anexo I establece que como compensación del pacto de no competencia post-contractual, el Sr. Felipe tendrá derecho a percibir una anualidad de salario además de la indemnización por extinción del contrato de trabajo.

TERCERO.- OXFORD INSTRUMENTS, S.A. es una sociedad perteneciente al grupo británico OXFORD, y tiene por objeto la comercialización y distribución en España de los productos fabricados en Inglaterra por OXFORD (equipos médicos de diagnóstico y monitorización en las especialidades de neurofisiología, neurología (EEG y EMG), cardiología, obstetricia y accesorios de neurodiagnóstico, y la distribución de productos de las empresas MAGSTIM, DWL y ELECTROCPA, MECTA, NOVAMETRIC, NEUROSUPPLIES, AIR SHIELD Y LIFELINE.

CUARTO.- La empresa desistió de la relación laboral con el actor y con fecha 31-3-04 firman un acuerdo de extinción, en cuya cláusula segunda las partes acuerdan que "de conformidad con lo previsto en la cláusula séptima del Anexo I del Contrato de Alta Dirección...las partes han acordado el pago de las siguientes cuantías brutas en concepto de indemnización, saldo y finiquito por la extinción de toda relación entre las partes:

Indemnización por la extinción contractual: 171.337'00 €

Pago por sustitución del preaviso (seis meses): 65.914'00 €

Liquidación de importes pendientes a 31-3-2004: Vacaciones y otros conceptos pendientes: 6.849'85 €

Compensación económica por el pacto de no competencia post-contractual: 131.828'00 (en importes mensuales de 10.986'00 € durante un año).

En la cláusula Cuarta se pacta: "Las citadas cuantías se abonan también como consecuencia del apoyo que el directivo prestará al objeto de proceder a una transición ordenada del puesto, al nuevo Director General dentro de un plan de transición que se concreta en los siguientes puntos:

a) Entre el 10 de abril y el 10 de junio de 2004, el Directivo se compromete a colaborar con la sociedad durante 20 días laborables con el fin de entregar toda la información relativa al transcurso de negocio de la Sociedad, es decir, relativa a estrategia, Know-how, listado de clientes, acuerdos con clientes, información específica sobre clientes, hospitales y cualquier otra información o colaboración necesaria, que le pueda ser requerida por el nuevo Director General o su equipo de colaboradores.

b) Durante este periodo de tiempo, el Directivo podrá seguir disfrutando del uso del vehículo que actualmente tiene por razón de su relación laboral con la empresa, así como del teléfono móvil. Al final de periodo el Directivo podrá conservar el número de teléfono y se valorará entre las partes, la posibilidad de que pueda adquirir el vehículo para su propiedad.

c) A partir del 10 de junio de 2004, y durante el plazo de un mes (hasta el 10 de julio de 2004) el Directivo estará disponible para atender y resolver cualquier duda o aportar cualquier información, que se pueda plantear o sea necesaria en el curso del negocio.

d) El Directivo acepta las cantidades ofrecidas por la Compañía y con la percepción de las mismas y el cumplimiento de las obligaciones aquí establecidas ambas partes se consideran totalmente saldadas y finiquitadas por todos los conceptos, sin que reste ningún importe que reclamar por concepto alguno".

La empresa ha abonado al demandado, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, 168.357'32 €, y desde abril hasta diciembre de 2004 le ha venido transfiriendo 7.250'76 € mensuales por el pacto de no competencia, quedando, por tanto, por abonar por este concepto, dos mensualidades.

QUINTO.- D. Jesús Luis fue Jefe técnico de OXFORD INSTRUMENTS, hasta el día 30-8-04 en que causó baja voluntaria. Con fecha 23-7-04 se constituyó la sociedad ALMEVAN, siendo su administrador y accionista único el Sr. Jesús Luis , y su objeto social es la fabricación, comercialización, distribución, alquiler, almacenaje, compraventa al por mayor y al detalle. Importación de todo tipo de aparatos electrónicos, eléctricos magnéticos y mecánicos. (Doc. 23, 25 y 26 de la empresa).

ALMEVAN distribuye en exclusiva para España los productos de la compañía canadiense XLTEK.

SEXTO.- ALMEVAN se presentó al concurso público convocado por el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo para la adquisición de un Equipo de Electromiografía Potenciales Evocados, al que también se presentó OXFORD, Gabino (SYNMED) y HOSPITAL HISPANIA, siendo adjudicado a ALMEVAN por el cumplimiento de los datos técnicos recogidos en los requisitos mínimos de las especificaciones técnicas establecidas en el procedimiento.

SEPTIMO.- Con fecha 26-11-04 MAGSTIM comunica a OXFORD, al igual que lo hizo ALMEVAN el 2-12-04, que ALMEVAN es distribuidor en exclusiva de sus productos (Doc. 13 y 14 de la empresa).

OCTAVO.- Con fecha 11-12-04 DWL comunica a OXFORD, que ya no son los distribuidores de sus productos (Doc. 16 de la empresa).

NOVENO.- Con fecha 17-12-04 ELECTROCAP comunica a OXFORD, que ALMEVAN es distribuidor en exclusiva de sus productos (Doc. 15 de la empresa).

DECIMO.- El actor estuvo prestando el apoyo al que se había comprometido con OXFORD mediante el acuerdo de extinción, y así:

- Durante el mes de abril de 2004 estuvo en contacto con el Hospital Virgen de la Concha, de Zamora, para solucionar, a través de OXFORD, cualquier problema que pudiera surgir con un electroencefalógrafo polígrafo digital y con un electromiógrafo servido por la empresa.

- Tras comunicar el Sr. Felipe al Hospital Universitario La Paz su cese en Oxford, solicitó de dicho Hospital que certificara la entrega de material que poco antes había adquirido de OXFORD así como su funcionamiento, y ello "por su interés en evitar problemas al personal hasta hacía poco tiempo a su cargo, ante la nueva situación directiva de la empresa".

- El F.E.A. de la Unidad de Neurofisiología del Hospital Clínico Universitario de Valladolid, contactó con el Sr. Sanz para que le asesorara sobre un concurso público para la adquisición de un electromiógrafo, y el Sr. Felipe le recomendó adquirirlo de OXFORD INSTRUMENTS.

UNDECIMO.- El Sr. Felipe figura como avalista en una cuenta corriente de Caja Laboral titularidad de ALMEVAN, en una línea para la cesión de certificaciones ante organismos públicos y en un aval concedido a ALMEVAN.

DUODÉCIMO.- En fecha que no consta D. Jesús Luis , en nombre de ALMEVAN, realizó una oferta para licitar en un concurso público del Hospital Xeral-Calde de Lugo, oferta que fue desestimada. OXFORD también se presentó a dicho concurso (Doc. 21 de la empresa). No consta a quien se adjudicó.

OXFORD resultó adjudicatario del concurso 2004-I-00008 de la Clínica Universitaria de Valladolid (Doc. 31 de la empresa).

DECIMOTERCERO.- Con fecha 28-6-04 ELIOS ELECTROMEDICINA solicitó del Sr. Felipe un estudio sobre las posibilidades de mayor difusión de sus productos médicos de rehabilitación.

DECIMOCUARTO.- En septiembre de 2004, la Fundación de Investigación Médica Aplicada, de Navarra, adquirió de OXFORD INSTRUMENTS un estimulador magnético Magstim.

DECIMOQUINTO.- La empresa XLTEK fabrica y vende electromiógrafos (EMG) y electroencefalógrafos (EEG). La empresa OXFORD también (Doc. 3 y 4 de la empresa). Otras empresas del sector que ofertan productos similares a los de OXFORD son BIONIC IBERICA, NIHON KODEN, HOSPITAL HISPANIA VIASYS, INSTRUMENTIOJ Y COMPONENTES, SISMED ESPAÑA, CAESAR, NEUROLINE, AMBU, DIAGNISCAN Y SANROSAN (Doc. 9 del demandado).

DECIMOSEXTO.- Los días 13, 14, 15 y 16 de diciembre de 2004 el Sr. Felipe acudió a primera hora de la mañana al parking de la empresa ALMEVAN, conduciendo un vehículo en el que también viajaba su hijo don Claudio (Doc. 7 de la empresa)

DECIMOSEPTIMO.- El vehículo Volkswagen Touareg 2998DBT que suele conducir el demandado está a nombre de ALMEVAN, igual que el SEAT Alhambra 0691 DBP que suele conducir el Sr. Jesús Luis (Doc. 8 y 9 de la empresa).

DECIMOCTAVO.- En fecha 2-3-05 se publica en Internet la compra de toda la división médica de OXFORD INSTRUMENTS por parte de VIASYS HEALTHCARE por un precio de 24 millones de libras, lo que equivale a 36 millones de euros (Doc. 7 del demandado).

DECIMONOVENO.- La empresa demandante ha obtenido, en los últimos seis años, una media anual de 57.418 euros de beneficios, una media anual de facturación de 5.444 euros y una media anual de compras de 3.165 euros (Doc. 8 de la parte demandada).

En el ejercicio cerrado al 31-3-04 figura un reparto de los beneficios acumulados por importe de 1.250.000 euros.

VIGESIMO.- OXFORD no ha sido distribuidor exclusivo de los productos de MAGSTIM; también han distribuido sus productos A.S.F. Gestión y Neuroline, S.L. (Doc. 11 del demandado).

VIGESIMOPRIMERO.- OXFORD no ha sido distribuidor exclusivo de los productos de ELECTROCAP; también han distribuido sus productos Bionic, Instrumentación y Componentes, Neuroline y Caesar. El motivo de finalizar la relación comercial de esta empresa con OXFORD ha sido el hecho de que la promoción de ventas de sus productos en España ha disminuido porque los productos de Electrocap están considerados como productos de línea subsidiaria (Doc. 12 del demandado).

VIGESIMOSEGUNDO.- OXFORD no ha sido distribuidor exclusivo de los productos de DWL. La relación comercial entre ambas empresas finalizó debido a que los activos de DWL fueron adquiridos por otra empresa australiana, a que en 2004 hubo un descenso de ventas superior al 50% y porque el nuevo director comercial de OXFORD INSTRUMENTS en España era el mismo que en OXFORD INSTRUMENT Italia, donde se comercializaba productos que competían directamente con los productos de DWL (Doc. 13 del demandado).

VIGESIMOTERCERO.- OXFORD no ha sido nunca distribuidor de los productos de XLTEK, y el representante en Reino Unido de esta empresa es amigo del Sr. Jesús Luis . A través de dicha amistad se entabló la relación comercial de XLTEK y ALMEVAN (Doc. 14 del demandado).

VIGESIMOCUARTO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la empresa OXFORD INSTRUMENTS, S.A. contra D. Felipe , debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la empresa la cantidad de 109.856'67 euros como consecuencia del incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Felipe y por OXFORD INSTRUMENTS S.A., siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada por la empresa OXFORD INSTRUMENTS, SA contra el trabajador demandado y que condenó a este último a abonar a aquélla la suma de 109.856,67 euros, se interponen sendos recursos de suplicación por las partes, que tienen por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución; y el de la empresa, además, la reposición de las autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso formulado por la empresa, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la declaración de nulidad de la resolución recurrida, por entender que se ha infringido por el juez de instancia el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 75 de la Ley de Procedimiento Laboral , al haberse admitido como prueba documental la emisión de certificaciones por varias empresas, habiendo sido rechazado el recurso de reposición interpuesto por la empresa contra la resolución que así lo acordó mediante auto de 20 de abril de 2005 , lo que le ha causado indefensión al basarse varios hechos del relato fáctico exclusivamente en estas certificaciones. El Tribunal Constitucional en sentencias de 20 de mayo de l99l, y l9 de septiembre de l992 , ha establecido que "las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irracional, aparte que el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE), es un derecho de configuración legal cuyo válido y eficaz ejercicio presupone la correcta utilización de los cauces procesales establecidos por el legislador, tanto para acceder a la Jurisdicción como a los sucesivos recursos e instancias, cuya tutela efectiva se satisface no sólo por la resolución de fondo, sino también por la aplicación de una causa de inadmisión prevista en el ordenamiento jurídico siempre que haya sido adoptada de interpretación razonable de la norma legal que no conlleva rigor formalista incompatible con el principio de solución más favorable a la efectividad real del derecho fundamental, en atención a lo que debe el órgano judicial dar oportunidad a la parte para repasar las deficiencias de forma subsanables en las que pueda haber incurrido". Por otra parte esta Sala en sentencias de 5 de diciembre de 2001 y 5 de septiembre de 2002 ha que para que la indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos requisitos: "a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley;b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues, en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social;c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo, (SS. 8 jul. 1980 y 24 sep. 1987 ]incluso "ex officio"), por afectar al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador "a quo" ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes."

En el presente caso la parte recurrente no ha cumplido los requisitos mencionados al no haber formulado la oportuna protesta en el acto del juicio, no siendo suficiente que en su momento interpusiera el correspondiente recurso de reposición contra el auto que admitió la prueba solicitada por la parte demandada, habiendo debido formular la correspondiente protesta contra su admisión en el acto del juicio y aunque el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 1993 haya señalado que: "El hecho de que no se hiciera protesta en el acto del juicio no impide la viabilidad de este motivo del recurso, pues es bien sabido que la protesta se da contra los acuerdos verbales del Juez para que este tenga oportunidad de subsanar la posible infracción procesal, pero este acto no es necesario cuando el acuerdo denegatorio consiste en una providencia y en su contra se entabla recurso de reposición, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 567.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del criterio seguido por la Sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 1990 .", no se puede obviar que la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil, exige la protesta contra las resoluciones que admiten o rechazan las pruebas propuestas, aun habiendo mediado resolución denegatoria por escrito mediante auto, tanto en su artículo 285 que establece que: "1. El tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas; 2. Contra esa resolución sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia.", como en el artículo 446 , relativo a los procedimientos verbales que establece que: "Contra las resoluciones del tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales, las partes podrán formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia.", por lo que debe rechazarse este motivo formulado por la empresa.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se pretende por la empresa la revisión del relato fáctico, concretamente, la modificación del ordinal decimoctavo y el decimonoveno, así como, la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.".

Sentadas las anteriores premisas debe examinarse cada una de las modificaciones propuestas.

Por lo que se refiere al ordinal decimoctavo pretende la recurrente que el mismo se ajuste al siguiente tenor literal: "En fecha 2.3.2005 se publica en Internet la compra de toda la división médica de OXFORD INSTRUMENTS MEDICAL, empresa global de productos médicos del grupo Oxford Instruments plc, con sede en Old Woking, Reino Unido, por parte de VIASYS HEALTHCARE Inc por un precio de 24 millones de libras, lo que equivale a 36 millones de euros (doc. 7 del demandado)", lo que basa en el mencionado documento.

Debe accederse a tal pretensión, pues el redactado propuesto es más exacto y se ajusta al contenido del documento que fue aportado por la contraparte.

En cuanto al ordinal decimonoveno se interesa por la empresa que se ajuste al siguiente tenor literal: "La empresa demandante ha obtenido, en los últimos años, una media anual de 57.418 euros de beneficios incluidos gastos extraordinarios y después de impuestos, una media anual de facturación de 5.444.000 euros y una media anual de compras de 3.165.000 euros (doc.8 de la demandada). Así mismo, ha obtenido los siguientes resultados de explotación: beneficios de 295.464 euros (49.161.000 pesetas) en 2000, 414.470 euros, (68.962.000 pesetas) en el 2001, de 362.215 euros en el 2002, de 333.375 euros en el 2003 y las pérdidas de explotación de 2004 fueron de 458.215 euros, todo lo cual supone un promedio de beneficios de explotación de 189.462 euros.", lo que basa en el documento 8 aportado por el demandado y en las cuentas oficiales anejas al informe pericial.

Deben prosperar las modificaciones de las cuantías referidas a la media anual de facturación , así como a la media anual de compras que la propia recurrida admite que se habían fijado en miles, y también la adición relativa a los resultados de explotación, pues se trata de extremo que figuran en el mencionado documento, sin perjuicio de los efectos que pudiera tener a los efectos de determinar un eventual incremento de la indemnización a favor de la empresa.

Finalmente, y en cuanto al ordinal que se pretende adicionar en los siguientes términos: "Valoración de la pérdida por OXFORD INSTRUMENTS, SA de ventas en la distribución de las empresas ECI ELECTRO-CAP CENTER, DWL y THE MAGSTIN COMPANY LIMITED: Valoración pérdida distribución ECI ELECTRO-CAP CENTER: 409.801, 27 euros; valoración pérdida distribución DWL. 155.683, 16 euros; valoración pérdida distribución THE MAGSTIN: 136.228, 33 euros", lo que basa en el informe pericial que la parte ha aportado.

El motivo debe prosperar, pues, aunque el perito al que alude la empresa al ratificarse en su informe en el acto del juicio declare que las ventas del ejercicio 2004 son similares a las de años anteriores y que ignora los datos correspondientes al primer trimestre del 2005, ello no impide que en la fecha en la que se emite el informe ya se conocieran cuáles eran las ventas que había realizado la empresa demandante como distribuidora de las empresas mencionadas, no habiendo sido contradicho el informe pericial por ninguna otra prueba que obra en autos.

CUARTO.- El primero de los motivos del recurso formulado por el trabajador al correcto amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la revisión del relato fáctico con el objeto de que se adicione un nuevo párrafo al ordinal segundo en el que figure que: "En el contrato de trabajo citado y en su cláusula sexta y en el apartado 7.b del anexo primero del mismo, se establecía una obligación de preaviso para la terminación del contrato para ambas partes de 6 meses.", lo que basa en el citado documento.Debe accederse a ello, pues, así consta en el mencionado documento siendo preferible que conste expresamente en la resolución, aunque podía entenderse por reproducido al tratarse de un documento que se menciona expresamente en el mencionado ordinal y que además no ha sido expresamente impugnado y es reconocido por ambas partes.

QUINTO.- Los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso formulado por la empresa, y los motivos segundo y tercero del recurso formulado por el trabajador se amparan en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y se examinarán conjuntamente.

Los motivos formulados por la empresa denuncian la infracción de los siguientes preceptos y doctrina jurisprudencial: 1.) el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, que se cita al desarrollar el motivo; 2.) el artículo 218. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y; 3.) los artículos 1101, 1106 y 1107 de la Código Civil en relación con el artículo 218. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; mientras que los formulados por el trabajador denuncian de una parte la infracción del artículo 8.3 del Real Decreto 1382/1985, que establece el pacto de no competencia para los altos directivos, y de otra, la infracción del artículo 1154 del Código Civil en relación con el 1101 y siguientes de es mismo cuerpo legal.

En síntesis, la empresa pretende que se incremente el importe a abonar por el trabajador al haberse acreditado una serie de perjuicios que ha sufrido como consecuencia del incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual, mientras que el trabajador pretende que se le absuelva íntegramente de las pretensiones formuladas por la empresa, por no reunir el pacto los requisitos legales y no haber sufrido la actora perjuicio alguno.

Debe examinarse en primer lugar si el pacto mencionado cumple los requisitos que el Real Decreto 1382/1985 exige para su validez y que coinciden con los que se recogen en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, es decir el referido pacto no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, y además sólo será válido si el empresario tiene un efectivo interés industrial o comercial en ello y satisface al trabajador una compensación económica adecuada. Por lo que se refiere al interés industrial entiende esta Sala que el hecho de que la empresa OXFORD INSTRUMENTS, SA haya vendido su división médica a VIASYS HEALTHCARE Inc no hace perder a aquella su interés por el mantenimiento del pacto, pues aunque se aceptara que ahora no mantiene una división médica, su venta se habría producido en el mes de marzo de 2005, después de perder la distribución de los productos de varias empresas, por lo que obviamente el precio de venta habría sido superior en el supuesto de no haber perdido la distribución, habiéndose extinguido el contrato del trabajador en el mes de marzo de 2004, lo que lleva a rechazar la ausencia del mencionado requisito y en cuanto a la inexistencia de una compensación adecuada también debe rechazarse, pues, en el ordinal cuarto del relato fáctico consta que el trabajador percibiría la suma de 10.986 euros mensuales durante el año de vigencia del pacto y si ciertamente la cantidad que se reclama es muy superior, se debe a que la deslealtad del trabajador habría sido la que ocasionó esos perjuicios, que son imposibles de determinar cuando estableció el pacto, no siendo obligatorio fijar la indemnización siguiendo la formula prevista para las cláusulas penales que se regulan en los artículos 1152 y siguientes del Código Civil , cuya utilidad estriba precisamente en que la parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la "pena", resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir, y tampoco es preciso establecer en el pacto que su incumplimiento llevara consigo el abono de una indemnización de daños y perjuicios, pues, se trata de una consecuencia inherente al incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos, recogida en el artículo 1124 del Código Civil que establece: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible...".Tampoco puede aceptarse que no estuviera precisada la cantidad que el trabajador percibió consecuencia del incumplimiento del pacto de no competencia, pues, si bien consta después de fijar en el finiquito los importes por los distintos conceptos una cláusula en la que se señala que las citadas cuantías también se abonan como consecuencia del apoyo que el directivo prestará al objeto de proceder a una transición ordenada del puesto al nuevo director general dentro de un plan de transición que se concreta mas adelante, lo lógico es entender que la retribución de esa colaboración es abonada en el concepto indeterminado denominado "importes pendientes", y no en aquellos otros cuyo contenido está perfectamente especificado, por todo lo cual debe rechazarse la alegación del trabajador de que el pacto no cumpliría los requisitos legales.

A continuación debe examinarse si se ha producido un incumplimiento por parte del trabajador del pacto de no competencia suscrito y en el caso de ser así, si el trabajador debe devolver el importe percibido como consecuencia de su suscripción y además la indemnización que pretende la empresa. Entiende la empresa recurrente que de lo expuesto en los ordinales decimosexto y decimoséptimo del relato fáctico, así como, de las declaraciones que con valor fáctico se recogen en el fundamento jurídico primero que dice que: "...hay indicios de que el Sr. Felipe se ha puesto en contacto con clientes de OXFORD, participa de alguna forma en la gestión ALMEVAN que es empresa de la competencia (el vehículo que conduce está a nombre de esta sociedad, figura como avalista en una cuenta corriente de la Caja Laboral titularidad de ALMEVAN, en una línea de cesión de certificaciones ante organismos públicos y en un aval concedido a ALMEVAN), ha acudido en algunas ocasiones a ALMEVAN, se ha puesto en contacto con trabajadores de OXFORD para intentar que colaboren en el proyecto..." se puede deducir lógicamente que la pérdida de la distribución de los productos de las empresas THE MAGSTIN, ECI ELECTRO-CAP CENTER y DWL y la adjudicación en exclusiva de la distribución de aquellos a la empresa ALMEVAN se debe a la intervención del demandante que había ostentado la categoría de Director General en la empresa demandante y, como consecuencia de ello se ha ocasionado a la empresa demandante los perjuicios cuyo importe asciende a la suma total de 701.712,76 euros -pérdida de ventas- que figura desglosada en el ordinal que se ha adicionado al relato fáctico, por lo que se en le debe condenar a abonar a la actora la suma mencionada. Para resolver la cuestión litigiosa debe partirse además de los referidos extremos que figuran en el relato fáctico del contenido del ordinal vigésimo primero que recoge expresamente que la empresa ECI ELECTRO-CAP CENTER finalizó la relación comercial con la empresa OXFORD por haberse reducido sus ventas en España al considerarse sus productos de línea subsidiaria y del ordinal vigésimo segundo que recoge que la empresa DWL finalizó la relación laboral con la empresa OXFORD por haberse producido un descenso de ventas superior al 50 por ciento y por ser el nuevo director de OXFORD INSTRUMENTS en España el mismo que el de Italia que comerciaba en aquel país productos que competían directamente con los de DWL, por lo que se puede concluir que aun siendo evidente que el trabajador demandado incumplió el pacto de no competencia que suscribió con la actora por lo anteriormente expuesto, no ha lugar a la indemnización que se le reclama por la empresa demandante al haber perdido la distribución de aquellas empresas que actualmente lleva en exclusiva la empresa ALMEVAN, no como consecuencia del incumplimiento del pacto por parte trabajador sino por motivos ajenos a ello, no existiendo la relación de causa efecto que generaría el derecho a la indemnización reclamada. Por otra parte, el ordinal vigésimo del relato fáctico establece únicamente que la empresa OXFORD no había sido nunca distribuidora exclusiva de los productos de la empresa THE MAGSTIN, lo que también recogían los ordinales antes citados de las otras empresas, añadiéndose en el documento 11, aportado por el propio trabajador, que se cita en el mencionado ordinal y que se tiene por ello por reproducido, que: "... Tras la reorganización que tuvo lugar en Oxford Instruments España, The Magsstim Company decidió revisar su relación con Oxford Instruments España por motivos comerciales "y que "En un principio el Sr. Jesús Luis se puso en contacto con The Magstim Company con el fin de comenzar las negociaciones para la distribución de los productos de Magstim en España", de donde se desprende, aunque no se diga de forma expresa, que en la retirada de la distribución a la empresa OXFORD y su adjudicación a la empresa ALMEVAN si tuvo influencia la intervención del trabajador demandado, pues, el conocimiento de la reestructuración de la empresa OXFORD solo podía conocerse con un detalle como para diera lugar a la retirada de la distribución por la intervención de D. Felipe , que fue quien entregó toda la documentación del negocio de la actora al sucesor en el puesto de Director General tal y como se recoge en el ordinal cuarto del relato fáctico, y aunque la relación directa con la empresa THE MAGSTIN y detalles se comunicarán por el Sr. Jesús Luis , titular de la empresa ALMEVAN, al constar expresamente con valor fáctico en la sentencia recurrida que el demandado participa de alguna forma en la gestión de esta última empresa, a la que precisamente se encarga la distribución e forma exclusiva de los productos de THE MAGSTIN, se puede presumir razonablemente que el titular de la empresa ALMEVAN se aprovechó de los conocimientos suministrados por su empleado, por todo lo cual debe accederse a la indemnización de daños y perjuicios que se reclama por la actora por el importe de 133.228,33 euros, que es el importe en han sido tasados los perjuicios sufridos por el perito, sin que se aporte por la demandada otro informe que contradiga su contenido, y tampoco puede considerarse desproporcionada esa suma atendiendo a los beneficios de la empresa, pues entonces también lo sería el importe que se le abona al trabajador como consecuencia del citado pacto e incluso el salario que percibió mientas fue empleado de la demandada, no siendo motivo para reducir el importe de la indemnización ni la devolución de la cantidad percibida como consecuencia de la suscripción del pacto, ni el que el trabajador colaborara con la empresa demandante en la transición que se produjo como consecuencia del cambio de director, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil , se estima en parte el recurso formulado por la empresa y se aumenta la indemnización a abonar por el demandado en la referida suma y se desestima el recurso formulado por el trabajador demandado, pues el incumplimiento del pacto de no competencia lleva consigo inexcusablemente el reintegro del importe que se le abonó con la finalidad de que no concurriera con la empresa demandante.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por OXFORD INSTRUMENTS S.A. y DESESTIMAMOS el recurso formulado por D. Felipe contra la sentencia nº 206/05 dictada por el Juzgado de lo Social nº. 17 de Madrid de 3 de junio de 2005 , en autos 206/2005 seguidos a instancia de OXFORD INSTRUMENTS S.A. contra D. Felipe y, en su consecuencia revocamos la resolución recurrida y CONDENAMOS a D. Felipe a abonar a la empresa demandante la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHENTA Y CINCO EUROS (246.085 euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000005632006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.