Sentencia Social Nº 487/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4427/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0004427/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00487/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4427/2011

Sentencia número: 487/12

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a uno de junio de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4427/2011 formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JAVIER BARANDIARAN IRIGOYEN en nombre y representación de D. Nazario contra la sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID , en sus autos número 635/2010, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a RESTAURANCIÓN DE AEROPUERTOS ESPAÑOLES S.A., en reclamación por derechos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor viene prestando servicios en la empresa demandada desde el 20-8-1973 con la categoría profesional de jefe de partida y percibiendo un salario de 1.65,6l euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO. El 30-8-1988 el actor solicitó excedencia por 6 años desde 4-9-88 a 3-9-94, ambos inclusives, y se le concedió manifestando la empresa que solicitaba la reincorporación en tiempo y forma, la misma se produciría de forma inmediata al día siguiente al del vencimiento sin considerar si había o no vacantes en su mismo puesto y categoría.

TERCERO.- El 6-7-1994 el actor solicitó prorroga e la excedencia por 3 años desde el 4-9-94 a 3-9-97, ambos inclusives y se concedió en los mismos términos. El 30-7-97 el demandante volvió a pedir prorroga de 3 años desde 4-9-1997 a 3-9-2000 y se le concedió en las mismas condiciones.

CUARTO.- De nuevo el actor solicitó prorroga de 3 años del 4-9-00 a 3-9-03 y le fue concedida y se le concedió en las mismas condiciones. El 17-7-03 solicitó prorroga de 3 años desde el 4-9-03 a 3-9-06 y se le concedió pero haciendo constar que la petición de reingreso se debía efectuar con un mes de antelación a la fecha termino de la sentencia. El incumplimiento de tal requisito conllevaría la renuncia a la reincorporación y se concedió el 26-8-2003 con el art. 43.b del Convenio de Hostelería que regula las 4 excedencias especiales.

QUINTO.- El 31-7-2006 solicitó el actor prorroga hasta el 3-9-2009, manifestando que si le era concedida lo sería en las mismas condiciones establecidas en el escrito de 3-9-2006 que se le concedía pero en las mismas condiciones de la concesión de 26-8- 2003.

SEXTO.- El 8-6-2009 el actor solicitó 'su disposición a reincorporarse antes de la fecha de reincorporación

obligatoria, si ello fuera posible' y la empresa le contestó por escrito de 6-8-2009 que se le denegaba la reincorporación por no existir vacante de igual o similar categoría, por lo que se pondría en contacto con el actor tan pronto como se produjese una vacante.

SEPTIMO.- Habiéndose interpuesto demanda por despido ante el Juzgado de lo Social n° 17 de Madrid, Autos 1326/2009, dicho Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha 18-12-2009 , notificada al actor el 8-1-2010, sentencia firme, donde se estima la excepción de inadecuación de procedimiento y, por lo tanto, deja abierta la vía para la reclamación del puesto de trabajo por la vía de los derechos que se efectúa en la papeleta de conciliación.

SEPTIMO.- El actor no es representante legal de los trabajadores.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda presentada por Nazario contra RESTAURACIÓN DE AEROPUERTOS ESPAÑOLES S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15 de septiembre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 16 de mayo de 2012 señalándose el día 30 de mayo de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Restauración de Aeropuertos Españoles, S.A. (RAESA), y en la que el actor postula que se declare el derecho que, según él, le asiste a 'su reingreso en la empresa demandada con carácter inmediato, abonándosele la indemnización que se solicita en el cuerpo del escrito', que, a tal efecto, en su hecho quinto dice: '(...) dado que desde el 8 de junio de 2009 el actor no ha podido trabajar por la negativa de la demandada a su readmisión procede fijar una indemnización consistente en las mensualidades dejadas de percibir por el actor desde el 8 de junio de 2009 fecha en que debió proceder a su reincorporación la empresa demandada, hasta el momento de la presentación de la presente demanda, (o cuando menos hasta la fecha de notificación de la sentencia por despido 8 de enero de 2010 ), por lo que la cuantía sería de 18.200 €, si se estima la fecha como la de notificación de la sentencia de despido'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación el demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Pues bien, el inicial, encaminado, como dijimos, a censurar erroresin facto, insta la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, que diga así: 'Entre otras vacantes producidas en la empresa demandada y no cubiertas por la misma se encuentra la de D. Luis Francisco , con la categoría profesional de cocinero, que es equivalente a la que el actor disfrutó antes de la solicitud y admisión de la excedencia voluntaria, el demandante D. Nazario , dicha adición de este nuevo hecho probado es de vital importancia para modificar el fallo de la sentencia pues desvirtuaría la misma estimando la demanda ya que de esta manera y con este nuevo hecho probado número octavo, el demandante probaría la existencia de una vacante de su misma o similar categoría que en ningún caso ha sido cubierto por la demandada y por lo tanto prosperaría la demanda desestimando y revocando el fallo de la sentencia objeto de recurso' (sic). Para ello, se apoya en el documento que figura al folio 43 de las actuaciones. Tal petición novatoria tiene que decaer por diversas razones.

TERCERO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según la misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto:'(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

CUARTO.-Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de este motivo y, efectivamente, es así. Ante todo, porque el extremo que, fundamentalmente, quiere introducirse, esto es, la existencia de una plaza vacante perteneciente a la categoría profesional de Cocinero, ya aparece reflejado con valor fáctico en la fundamentación de la resolución impugnada, lo que permite a la Sala su valoración. Así, en el fundamento tercero de su sentencia la Juzgadoraa quoseñala, no sin cierta confusión, que: '(...) el primer nombre que figura en el documento 7 es de un jubilado parcial, con categoría de cocinero, que cesó el 31-7-2009, a tenor de tales datos la petición de reincorporación sería anterior a esa fecha y la contestación denegatoria posterior pero se ha tener en cuenta (sic) que la categoría no es la de jefe de partida y el hecho de que en el Acuerdo Laboral de 2007-2008-2009 tenga el mismo nivel salarial de cocinero y el jefe de partida no significa que sea la misma categoría y toda vez que de la prueba documental aportada por la empresa se acredita que existen cocineros y jefes de partida, no se está ante el supuesto de que el cocinero haga la funciones del Jefe de partida porque no existe tal puesto en la empresa sino que del jefe de partida depende el cocinero'.

QUINTO.-A ello se une que todos los añadidos que se piden relativos a una pretendida equivalencia entre una categoría y otra - Jefe de partida y Cocinero-, así como las consecuencias que se extraen de la revisión postulada, gozan de un carácter netamente valorativo, por lo que su ubicación no corresponde a la premisa histórica de la sentencia, debiendo reservarse para el motivo destinado a evidenciar infracciones jurídicas de índole sustantiva, de lo que se sigue el rechazo, sin más, de este primer motivo.

SEXTO.-El siguiente y último, destinado a señalar erroresin iudicando, no denuncia como vulnerado ningún precepto jurídico en concreto, si bien se queja con meridiana claridad de la apreciación por parte de la Magistrada de instancia de la inexistencia de plaza vacante alguna de la misma o similar categoría profesional que la del actor, que fue, precisamente, la causa del rechazo de sus reclamaciones. En definitiva, de su discurso argumentativo es posible identificar sin la menor dificultad el precepto cuya infracción invoca, que no es otro que el artículo 46.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, a cuyo tenor: 'El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa', por lo que nada impide su examen en aras a la tutela efectiva que es exigible de este Tribunal.

SEPTIMO.-Dicho esto, los presupuestos fácticos en que descansa la controversia material que separa a las partes lucen con detalle suficiente en la versión judicial de lo sucedido, que permanece incólume, pudiendo resumirse en: 1.- El recurrente comenzó a prestar servicios laborales para la demandada en 20 de agosto de 1.973 con la categoría de Jefe de partida, siendo su salario mensual últimamente por todos los conceptos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.965,61 euros, hasta que con efectos de 4 de septiembre de 1.988 le fue concedida una excedencia de seis años, esto es, hasta el 3 de septiembre de 1.994 (hechos probados primero y segundo), poniendo de relieve este último en relación con las condiciones de su concesión que 'solicitada la reincorporación en tiempo y forma, la misma se produciría de forma inmediata al día siguiente al del vencimiento sin considerar si había o no vacantes en su mismo puesto y categoría'. 2.- Tal situación fue objeto de tres prórrogas de tres años de duración cada una, la última de las cuales expiró en 3 de septiembre de 2.003, siendo idéntico su régimen de disfrute (hechos probados tercero y cuarto). 3.- A su vez, este último ordinal narra que: '(...) El 17-7-03 solicitó prórroga de 3 años desde el 4-9-03 a 3-9-06 y se le concedió pero haciendo constar que la petición de reingreso se debía efectuar con un mes de antelación a la fecha término de la sentencia (sic, por excedencia). El incumplimiento de tal requisito conllevaría la renuncia a la reincorporación y se concedió el 26-8-2003 con el art. 43.b) del Convenio de Hostelería que regula las excedencias especiales'. 4.- Instada otra prórroga de tres años, es decir, hasta el 3 de septiembre de 2.009, la misma le fue nuevamente concedida en iguales condiciones que la inmediatamente precedente (hecho probado quinto). 5.- Por su parte, el sexto expone que: 'El 8-6-2009 el actor solicitó 'su disposición a reincorporarse antes de la fecha de reincorporación obligatoria, si ello fuera posible' y la empresa le contestó por escrito de 6-8-2009 que se le denegaba la reincorporación por no existir vacante de igual o similar categoría, por lo que se pondría en contacto con el actor tan pronto como se produjera una vacante'. 6.- Añade el siguiente que: 'Habiéndose interpuesto demanda por despido ante el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, Autos 1326/2009, dicho Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha 18-12-2009 , notificada al actor el 8-1-2010, sentencia firme, donde se estima la excepción de inadecuación de procedimiento y, por lo tanto, deja abierta la vía para la reclamación del puesto de trabajo por la vía de los derechos que se efectúa en la papeleta de conciliación'. Y por último, 7.- Ya antes hicimos mención expresa a la vacante correspondiente a la categoría de Cocinero habida en 31 de julio de 2.009, que laiudex a quotrae a colación en el fundamento tercero de su sentencia.

OCTAVO.-Sentado cuanto antecede, el motivo actual tiene que prosperar, siquiera parcialmente. Varias son las razones para ello. En primer lugar, por aplicación estricta de las propias previsiones que las partes acordaron establecer en relación con el régimen jurídico de la situación de excedencia otorgada a quien hoy recurre. Es cierto que tal regulación varió, al parecer, a partir de la prórroga concedida con efectos de 4 de septiembre de 2.003, lo que reiteró la que extendió su vigencia de 4 de septiembre de 2.006 a 3 de septiembre de 2.009, ambos inclusive, cual se colige de los hechos probados cuarto y quinto. La comunicación empresarial de concesión de 26 de agosto de 2.006 obra al folio 66 de autos y, dado que resulta más explícita que el ordinal de la versión judicial de los hechos que resume su contenido, no está de más recordar lo que dice. Es esto: 'Acusamos recibo de su escrito en el que nos solicita una prórroga de tres años a la excedencia voluntaria que se le concediera el pasado día 03/09/1988. Le comunico que la citada prórroga ha sido concedida recordándole que estará sujeta a los siguientes puntos: 1. Se le concede una prórroga al periodo de excedencia especial de tres años de duración, con inicio el 04/09/06 y fecha de término el 03/09/09. 2. La solicitud para reincorporarse a la Empresa habrá de formularse por escrito y con un mes de antelación a la fecha de término de la excedencia. El incumplimiento de este requisito implicará la renuncia a la reincorporación. 3. La presente excedencia se concede de acuerdo con lo estipulado para las excedencias especiales en el artículo 43.b) del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la Comunidad de Madrid'.

NOVENO.-Por consiguiente, es la propia empresa quien catalogó tan repetida excedencia como especial, anudando su concesión a lo dispuesto en el artículo 43 b) del Convenio Colectivo sectorial de ámbito autonómico entonces vigente. A la fecha de otorgamiento de la prórroga que comenzó en 4 de septiembre de 2.003, que, como vimos, fue la primera en que la demandada cambió la regulación de las condiciones de su disfrute, estaba en vigor el publicado en el diario oficial de esta Comunidad de 11 de mayo de 2.004, con vigencia de 1 de enero de 2.003 a 31 de diciembre de 2.006, ambos inclusive. Pues bien, su artículo 43, relativo a los supuestos de excedencia especial, establecía en su apartado b) que: 'Los trabajadores fijos con al menos un año de antigüedad en la empresa [excepto para la establecida en el apartado a)], tendrán derecho a solicitar una excedencia especialcon reserva del puesto de trabajo y garantía de reincorporaciónen los casos siguientes: (...) b) 'Para cursar estudios por un tiempo no superior a tres años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador, si han transcurrido cuatro años desde el final de otra excedencia anterior, ya sea voluntaria, forzosa o especial' (el énfasis es nuestro). Redacción prácticamente idéntica se recoge en el artículo 43 bis.2 b) de la norma pactada para los años 2.007-2.010, la cual fue publicada en el diario oficial de esta Administración Autonómica de 5 de octubre de 2.007.

DECIMO.-En suma, si la excedencia reconocida al demandante tuvo carácter especial y tal conceptuación supone por mandato convencional el derecho a reserva de puesto de trabajo e, incluso, dice el precepto paccionado en que se amparó la empresa para su concesión, la 'garantía de reincorporación', mal cabe negar el derecho que el mismo reclama en autos. Pero es que aunque no fuese así y se tratara simplemente de una excedencia voluntaria, también acompañaría la razón al trabajador. En este punto, parte la Magistrada de instancia de una premisa que se revela errónea, cual es la de atribuirle la carga procesal de probar la existencia de vacantes de igual o similar categoría profesional a la que venía ocupando antes de pasar a dicha situación, lo que no es así según una pacífica doctrina jurisprudencial. El mandato del artículo 46.5 del Estatuto Laboral es claro y, a su tenor, quien se encuentra en situación de excedencia voluntaria conserva únicamente, pero siempre con carácter mínimo, un derecho preferente a reingresar en las plazas vacantes (en plural, según la dicción literal del precepto) de igual o similar categoría a la suya que existan o puedan surgir en la empresa. Como argumenta la doctrina científica, la situación así creada entraña una relación jurídica real (no potencial), perfecta (que no requiere ulteriores elementos para ser exigible) y condicionada (a que haya plaza al finalizar la excedencia y a que se solicite dentro de un tiempo la reincorporación); que une al empleador (sujeto pasivo, que ve limitadas sus normales facultades de contratación) con el trabajador (sujeto activo que ostenta un poder jurídico); y cuyo objeto no es estrictamente laboral (trabajo-salario), sino previo: un derecho a volver a ser contratado y una obligación de contratar.

UNDECIMO.-Al respecto, mencionar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1.985 , a cuyo tenor:'(...) nuevamente hay que destacar que frente al derecho relativamente indefinido y expectante del trabajador excedente voluntario a ocupar una plaza de igual o similar categoría, una vez que cumplido el plazo reglamentario se insta la reincorporación, la empresa ha de proceder conforme a los principios de la buena fe y lealtad recíproca entendida la expresión en su más amplia y extensa significación, informando al trabajador sobre la existencia o no de plazas y de la naturaleza de éstas (...)'.

DUODECIMO.-En igual sentido, la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.005 , dictada ésta en función unificadora, conforme a la cual:'(...) Esta Sala ha tenido ya ocasión de ocuparse del problema relativo a la atribución de la carga probatoria sobre algunos aspectos de la relación laboral, ya bajo la vigencia de la actualLey de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 217ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citadoart. 1.214 del Código Civil. NuestraSentencia de 25 de enero de 2005, refiriéndose a un supuesto de falta de liquidez de la empresa, pero siendo su doctrina perfectamente extensible a la situación que aquí nos ocupa -existencia o inexistencia de vacante a efectos de reingreso de un excedente voluntario-, razonaba en los siguientes términos: '(...) En evitación de los inconvenientes a que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia delart. 1.214 del Código Civil, siendo de citar a este respecto, entre otras, lasSentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988,17 de julio de 1989y23 de septiembre de 1989, conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer elapartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv. vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio'', añadiendo, a continuación, que:'(...) Pues bien: no cabe duda de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho (...)'.

DECIMOTERCERO.-Resumiendo, la carga de demostrar que no había vacantes de igual o similar categoría a la del demandante cuando éste, en su condición de excedente voluntario, interesó el reingreso, ni que se hubieran producido con posterioridad a su petición y antes de promover demanda judicial, viene atribuida con carácter general a la parte que así se manifiesta. Y esto nos lleva ya a valorar si la plaza de Cocinero que quedó vacante en 31 de julio de 2.009, es decir, tras haber solicitado el actor la reincorporación, lo que hizo en 8 de junio anterior y, por supuesto, antes de que en 3 de septiembre del mismo año venciera la duración de la última prórroga que le fue concedida, puede considerarse categoría profesional similar a la suya de Jefe de partida, lo que la sentencia de instancia se limita a negar de forma apodíctica. Si acudimos al III Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de Hostelería, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 5 de mayo de 2.005, y con vigencia de 1 de enero de 2.005 a 31 de diciembre de 2.009, ambos inclusive, se comprueba sin dificultad que su artículo 15, atinente a las áreas funcionales, define la segunda como la que es propia de la 'cocina y economato', incluyendo en ella su apartado 2 las actividades que consistan en 'servicios de preparación y elaboración de alimentos para consumo, adquisición, almacenamiento, conservación, administración de víveres y mercancías, limpieza y conservación de útiles, maquinarias y zonas de trabajo'.

DECIMOCUARTO.-Por su parte, dentro del área funcional segunda y en punto a la actividad específica de cocina, el artículo 16 de dicho Acuerdo Laboral incluye las categorías profesionales de: Jefe/a de cocina, 2º Jefe/a de cocina, Jefe/a de catering, Jefe/a de partida, Cocinero/a, Repostero/a, Ayudante de cocina y Auxiliar de cocina. A su vez, el 17, referido a los grupos profesionales, dispone que: 'Los Grupos Profesionales están determinados por aquellas Categorías que presentan una base profesional homogénea dentro de la organización del trabajo, es decir, pertenecen a la misma área funcional, y al tiempo concurre sobre los mismos e idénticos factores de encuadramiento profesional, definidos en el artículo 13 del presente Acuerdo (...)'. Pues bien, en el seno de estos grupos del área funcional segunda, el numerado como 6 comprende las categorías de Jefe/a de partida, Cocinero/a, Repostero/a y Encargado/a de economato. Y el artículo 18, relacionado con las funciones básicas de la prestación laboral, caracteriza la categoría de Jefe/a de partida por la realización 'de manera cualificada (de) las funciones de control y supervisión de la partida y/o servicio que le sea asignado bajo la dirección del Jefe/a de cocina', agregando, a renglón seguido, que sus tareas profesionales son 'las mismas del cocinero/a, y además: Participar en el control de aprovisionamiento, conservación y almacenamiento de mercancías. Elaborar informes sobre la gestión de los recursos y procesos de su partida y/o servicio. Colaborar en la instrucción del personal a su cargo (...)' (las negritas siguen siendo nuestras). Finalmente, la descripción de las funciones de la categoría de Cocinero destaca que la misma entraña efectuar 'de manera cualificada, autónoma y responsable la preparación, aderezo y presentación de platos utilizando las técnicas más idóneas'.

DECIMOQUINTO.-Cuanto queda dicho pone de manifiesto la innegable similitud que existe entre ambas categorías en comparación, por cuanto que la de Jefe de partida incluye siempre todos los cometidos consustanciales a la de Cocinero, que está encuadrada en igual grupo profesional que la primera y, a despecho de lo que afirma la resolución combatida, lleva a cabo su trabajo con autonomía y responsabilidad sin depender del Jefe de partida. Por consiguiente, si en 3 de septiembre de 2.009 finalizó la vigencia temporal de la última prórroga de la situación de excedencia concedida al recurrente, quien en 8 de junio anterior había interesado reincorporarse a la empresa, en tanto que el 31 de julio de ese año se produjo una vacante de Cocinero, categoría similar a la suya de Jefe de partida, la respuesta denegatoria que en 6 de agosto de 2.009 le remitió su empleador con base en una pretendida falta de vacante hábil para su reingreso no se ajustó a la realidad.

DECIMOSEXTO.-Como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.984 :'(...)si se parte, como luego se razonará, del hecho de que la vacante existía por ser el puesto cubierto de similar categoría al que ostentaba el trabajador excedente, no se ha producido la errónea interpretación denunciada y la declaración de la sentencia es la fórmula judicial utilizada, como ya quedó expresado, para hacer efectivos los derechos del trabajador en el supuesto de excedencia, y en otros de análoga significación, impidiendo de esta forma que los derechos a ellos reconocidos fueran prácticamente irrealizables (...)' (el énfasis también es nuestro).

DECIMOSEPTIMO.-Lo anterior conduce al éxito de este motivo. Ahora bien, a la acción declarativa el actor acumula otra en reclamación de cantidad que anuda a la indemnización por los daños y perjuicios que, según él, le irrogó la empresa con su decisión, y que, como expusimos, el hecho quinto de la demanda rectora de autos cifra en el importe de los salarios dejados de percibir desde el 8 de junio de 2.009, data en que solicitó el reingreso, hasta la presentación de la demanda judicial en 11 de mayo de 2.010 o, cuando menos, hasta el 8 de enero de este mismo año, fecha en que le fue notificada la sentencia firme de despido dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid en 18 de diciembre de 2.009 (autos nº 1.326/09), que acabó apreciando la defensa procesal de inadecuación de procedimiento (hecho probado séptimo), cuantificando este último montante en 18.200 euros.

DECIMOCTAVO.-Al respecto, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1.989 expresa que:'(...) Como establece el también invocado artículo 1.106 del citado Cuerpo legal, la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido el acreedor, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener. El accionante limita su petición al importe de los salarios que habría percibido, si la reincorporación se hubiera producido tempestivamente. Hace dejación, por tanto, de otros posibles perjuicios.Tal sistema de valoración de los mencionados daños ha de reputarse correcta, pues, aun siendo cierto que por ser el salario la contraprestación del trabajo no procede en principio su abono si no media prestación de servicios, no lo es menos que cuando éstos no se realizan porque no se accede a la reincorporación que procede, se genera un daño equivalente al valor de dichos salarios, que debe ser compensado en la indicada proporción(...). El daño que se aduce aparece, pues, constatado'(las negritas continúan siendo nuestras).

DECIMONOVENO.-En síntesis, cualquier readmisión tardía de un trabajador excedente en casos como el presente es susceptible de generar derecho a indemnización de daños y perjuicios, bien por mora en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa, bien por haber incurrido ésta en conducta dolosa o negligente al denegar su reincorporación, indemnización que consistirá, por regla general, en el importe de los salarios dejados de percibir (ganancia frustrada) como consecuencia de la actuación empresarial, mas esta afirmación tiene carácter presuntivo, lo que supone que pueda ser desvirtuada por cualquier medio de prueba, tanto por el trabajador, en el sentido de demostrar la existencia de daños y perjuicios superiores al mero salario no devengado, como por la empresa, en el de acreditar que los mismos no existieron o, en el peor de los casos, que los realmente causados fueron inferiores.

VIGESIMO.-Evidentemente, comodies a quono cabe estar a la fecha que hace valer el demandante de 8 de junio de 2.009, habida cuenta que la última de las prórrogas de la situación de excedencia en que el mismo permaneció finalizaba el 3 de septiembre posterior, por lo que únicamente a partir del siguiente día resulta factible considerar que la empresa se constituyó enmora. Tampoco el salario regulador a tener en cuenta puede ser el que figura en la demanda de 2.600 euros mensuales por todos los conceptos, ya que el acreditado en autos asciende a 1.965,61 euros al mes (hecho probado primero). En suma, no habiéndose demostrado por su empleador la concurrencia de ninguna circunstancia que avalase detraer cantidad alguna de dicho importe, debemos acceder, bien que en parte, a la reclamación indemnizatoria correspondiente a la retribución dejada de lucrar por el trabajador durante el período que se extiende de 4 de septiembre de 2.009, día siguiente al de finalización de la última prórroga que le fue concedida de tres años, habiéndose producido ya, además, la vacante en una categoría profesional similar a la que ocupaba anteriormente, pese a lo cual la demandada se mantuvo en su decisión contraria a la readmisión, hasta la fecha máxima a que se circunscribe esta pretensión material, o sea, el 11 de mayo de 2.010, data en que formuló demanda en sede judicial, lo que representa un total, s.e.u.o., de 16.155 euros [250 días por 64,62 euros (1.965,61 euros por doce meses y la suma resultante dividida entre 365 días)].

VIGESIMO-PRIMERO.-Por ende, el motivo se estima en parte y, con él, también parcialmente, el recurso, sin que por esto, y por la condición laboral con que litiga el recurrente, haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por DON Nazario , contra la sentencia dictada en 28 de enero de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de MADRID , en los autos núm. 635/10, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa RESTAURACION DE AEROPUERTOS ESPAÑOLES, S.A. (RAESA), sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también parcial, de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, el derecho que asiste al actor a reingresar de forma inmediata en la mercantil demandada en un puesto de trabajo correspondiente, al menos, a la categoría profesional de Cocinero, similar a la suya de Jefe de partida, condenando a la empresa a estar y para por esta declaración, así como a dar cabal cumplimiento a la obligación que se le impone, a quien, asimismo, debemos condenar, como condenamos, a satisfacer al demandante la suma de 16.155 euros (DIECISEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS), como indemnización de daños y perjuicios por los salarios dejados de percibir desde el día 4 de septiembre de 2.009 hasta el 11 de mayo de 2.010, ambos inclusive, absolviendo, por último, a la misma del resto de pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.