Sentencia Social Nº 487/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 443/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00487/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100604

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000443 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000794 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s:FS COLABORACION Y ASISTENCIA SA

Abogado/a:IGNACIO PINILLA ALBARRAN

Procurador/a:CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:EXCMO AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, Aurelia

Abogado/a:, JOSE JAVIER GALINDO SANTOS

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

D. JOSE GARCÍA RUBIO

En CACERES, a cinco de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 487/13

En el RECURSO SUPLICACION 443 /2013, formalizado por el SR. LETRADO D. IGNACIO PINILLA ALBARRAN, en nombre y representación de FS COLABORACION Y ASISTENCIA SA, contra la sentencia número 270 /2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 794 /2012, seguidos a instancia de D.ª Aurelia frente a la recurrente y el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JOSE GARCÍA RUBIO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª Aurelia presentó demanda contra FS COLABORACION Y ASISTENCIA SA y el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 270 /2013, de fecha dos de Mayo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO- Doña Aurelia suscribió un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado en fecha de 9 de marzo de 2.006, con F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., con la categoría profesional de auxiliar administrativa, cuyo objeto consistía en la realización de los trabajos propios de su categoría en el contrato del servicio de asistencia y colaboración del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Badajoz. Desde el día 3 de noviembre de 2.008 la trabajadora tenía reducida la jornada por cuidado de un hijo menor de ocho años en un 27,91% y percibía un salario mensual de 881,65 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Con fecha de 30 de enero de 2.006 el AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ y la empresa F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., firmaron un contrato de asistencia técnica y colaboración del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento, tras la tramitación de un concurso público, con el objeto siguiente: F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA S.A. se compromete a la prestación del Servicio de Asistencia y Colaboración del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Badajoz, con sujeción a los Pliegos de Condiciones Económico- Administrativas y Técnicas, aprobado por Resolución del Istmo. Sr. Alcalde asistido de la Junta de Gobierno Local en sesión de 21 de Octubre de 2.005, documentos contractuales que acepta plenamente y de lo que deja constancia firmando en este acto su conformidad en cada uno de ellos, comprometiéndose, así mismo, a cumplir cuanto queda reseñado en la Memoria presentada junto con la proposición económica que ha sido adjudicada por Resolución del Istmo. Sr. Alcalde, asistido de la Junta de Gobierno Local, en sesión de 16 de Diciembre de 2.005, con efectos desde el 1 de Enero de 2.006.En consonancia con el pliego de condiciones generales que señalaba: 'El objeto del presente contrato es la adjudicación de asistencia técnica para la implantación y puesta en marcha de la gestión tributaria y gestión cobro, tanto de las liquidaciones, valores, recibos y certificaciones de descubierto de los siguientes tributos: - Impuesto sobre Bienes Inmuebles. - Impuesto sobre Actividades Económicas. - Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica (excluidas las nuevas altas en periodo voluntario de cobranza)- Tasas por entrada de vehículos en cocheras y garajes. - Asistencia y colaboración en la gestión del cobro, en periodo ejecutivo, de todos los ingresos municipales de naturaleza tributaria y no tributaria, incluidas las sanciones impuestas por infracción de normas administrativas. - Asesoramiento jurídico en la tramitación de los procedimientos de revisión de actos tributarios. - Expedición material de informes y certificados solicitados por particulares y entidades públicas para su firma por el funcionario competente sobre la situación tributaria y bienes de los contribuyentes. Todo ello de acuerdo con las condiciones técnicas que figuran en su correspondiente pliego y que forma parte integrante del presente pliego de condiciones. En términos generales, el objeto de la contratación, es la prestación de los servicios de colaboración y asistencia en lo referente a la gestión, liquidación, inspección y recaudación del Ayuntamiento de Badajoz, de procedimientos en general para la regularización de los trabajos de colaboración que no impliquen ejercicio de autoridad, en orden a conseguir la eficacia en la administración y cobranza de los recibos y certificaciones de los tributos, precios públicos y otros recursos de derecho público correspondientes al Ayuntamiento de Badajoz, excepto plusvalía e impuesto sobre construcciones y obras'.TERCERO.- Dicho contrato tenía una duración de das años prorrogables, con un máximo de cuatro años. La última prórroga se acordó por la Junta de Gobierno Local de 30 de diciembre de 2.010 y con una duración hasta agosto de 2.011. CUARTO.- El Alcalde, asistido por la Junta de Gobierno Local, acordó en la sesión de 1 de junio de 2.012 poner fin al contrato que unía a la Corporación Local con la empresa F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., resolviendo la finalización de la prestación del servicio de asistencia de la recaudación municipal con fecha del día 15 de junio de 2.012. QUINTO.- Es de aplicación a la relación laboral el IV Convenio colectivo estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales (B.O.E. de 14 de octubre de 2.011) y su actualización salarial publicada en el B.O.E. de 2 de abril de 2.012. SEXTO.- El día 7 de junio de 2.012 la empresa demandada notificó a la actora la siguiente comunicación: 'Muy Sr/a mio/a: Por la presente se le informa que el Excmo. Ayuntamiento de Badajoz ha notificado a esta empresa, el 6 de junio del 2012, la finalización del contrato de prestación del servicio de asistencia y colaboración del servicio de recaudación municipal, con efectos del 15 de junio de 2012. El contrato de trabajo de duración determinada suscrito entre usted y esta empresa, de fecha 1 de febrero de 2006, cuyo objeto era el mencionado contrato con dicho Ayuntamiento, establecía en la Cláusulá Tercera una duración del mismo hasta fin servicio. En consecuencia, a la vista de la notificación efectuada de finalización del contrato de prestación de servicio referido con excitado Ayuntamiento, para el cual fue usted expresamente contratado, siento comunicarle la extinción de su contrato trabajo con FS Colaboración y Asistencia S.A., con efectos del 15 de junio del 2012. Así mismo, le informo que en los próximos días recibirá de la empresa la correspondiente liquidación de su salario y demás conceptos, entre los cuales se incluirá la parte proporcional por la falta de comunicación de la exhibición del contrato laboral en el plazo mínimo legal'.SÉPTIMO.- La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 de septiembre de 2.004 declaró conforme a Derecho el contrato de asistencia técnica y colaboración del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento suscrito por la Corporación Municipal y la anterior concesionaria del mismo. OCTAVO.- El personal contratado por FS COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., prestaba servicio en el inmueble propiedad de dicha empresa situado en los números 1 y 3 de la calle San Juan, estando ubicados en su planta baja, a excepción del despacho de la coordinadora general de la empresa y su ayudante, que se encontraban en la segunda planta, mientras que, separados de los anteriores y en sus plantas 1 2 3 ático se encuentran ubicadas las diferentes dependencias de varios servicios municipales, Intervención, Gestión Tributaria, Subvenciones, Teniente de Alcalde Delegado de Economía y Hacienda, Informática, Tesorería, Economista municipal, almacén de compras y archivos. NOVENO.- El personal de la empresa demandada tiene una jornada semanal de los trabajadores de la empresa de 40 horas, con horario de mañana y tarde, mientras que el horario del Ayuntamiento es de 37,5 horas semanales, en jornada de mañana. Los trabajadores de F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., recibían sus nóminas de esta empresa quien también controlaba la prestación de los servicios y otorgaba los permisos, licencias y vacaciones. DÉCIMO.- La trabajadora dependía a todos los efectos relacionados con la prestación de su actividad laboral de la empresa F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., no recibiendo órdenes directas del personal funcionario ni realizando actividades de gestión directa o de resolución de expedientes administrativos sino de mero auxilio y colaboración en su ámbito de colaboración. UNDÉCIMO.- La Sra. Aurelia estaba destinada en el departamento de gestión desde el 9 de junio de 2.009, fecha en la que causó baja Doña Ángela , desempeñó principalmente las funciones de oficial de segunda, dado que realizaba las mismas labores que otros compañeros de igual categoría, realizando trámites y trabajos de orden administrativo, que requieren conocimientos de la técnica administrativa. El salario diario para la categoría profesional de oficial de segunda administrativo es de 40,70 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, para un trabajador a jornada completa. DÉCIMOSEGUNDO. - La demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores ni la ha tenido en el año anterior. DÉCIMOTERCERO.- Con fecha de 6 de julio de 2.012 la parte demandante interesó la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 25 del mismo mes y año, con el resultado de sin avenencia. Del mismo modo que se presentó reclamación administrativa previa a la vía judicial frente al Ayuntamiento de Badajoz con fecha de 12 de julio de 2.012'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la pretensión principal y ESTIMANDO, en parte, la subsidiaria contenida en la demanda interpuesta por Doña Aurelia contra F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., y el AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, debo DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido practicado por la empresa demandada. Así mismo, debo CONDENAR Y CONDENO a F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., a que, a su opción, readmita a la trabajadora despedida en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido, con el abono de los salarios de tramitación, o a que le indemnicen en la cantidad de ocho mil trescientos veinticuatro euros con veintitrés céntimos (8.325,23 euros). Del mismo modo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FS COLABORACION Y ASISTENCIA SA, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 30-09-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24-10-13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el juzgado de instancia que, desestimando la pretensión principal actora, estimó la subsidiaria, declarando como improcedente despido la extinción contractual decretada por la empresa codemandada, se alza la representación letrada de la empresa F. S COLABORALCIÓN Y ASISTENCIA, S.A. (el Ayuntamiento de Badajoz también demandado fue absuelto) instando revisión fáctica y censura jurídica en los términos que sed exponen seguidamente.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado de la letra b) del art. 193 de la LRJS , se solicitan tres revisiones fácticas en los términos que se relacionan:

a) Se rectifique el hecho probado UNDECIMO, según el texto alternativo que

se propone, relativo al informe de la Inspección de Trabajo, obrante a los folios 57, 58 y 59 de los autos, entrañando dicha rectificación la supresión del primer inciso del texto consignado en la sentencia.

Debe admitirse la revisión formulada, si bien no en los términos literales que se articula la modificación, sino más exactamente en que por la Inspección de Trabajo se giró visita de inspección el día 9-11-2012 a las 12 horas al centro de trabajo, en el que ya no prestaba servicios la empresa codemandada, antes dicha, dándose por reproducido el contenido del informe emitido por aludida Inspección con fecha 6 de febrero de 2013.

Ha de significarse que el texto del citado hecho probado Undécimo, en el inciso cuya supresión se solicita por el recurrente, contiene una valoración o conclusión de carácter jurídico, al decir que la señora Aurelia 'desempeñó principalmente las funciones de Oficial de segunda', párrafo éste que constituye un concepto jurídico que predetermina el fallo, por cuanto si, como se razona en la sentencia impugnada, fue el desempeño de funciones de categoría superior, las que llevaron al juzgador a entender la existencia de fraude de ley en la contratación y al apreciarlo así declaró la improcedencia del despido, es claro que aquel relato por sí mismo, determinaba tal decisión jurisdiccional. En consecuencia, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta propia Sala en sentencia de 24 de marzo de 2009, recurso num... 78/2009 , siguiendo lo señalado por el TS en la de 7 de junio de l994, no deben entrar en el relato fáctico de una sentencia valoraciones y conclusiones de carácter jurídico y, por ende, obliga a no tenerlos en cuenta a la hora del enjuiciamiento de este recurso.

Por cuanto se anticipa, el primer inciso del hecho probado UNDECIMO de la sentencia recurrida ha de quedar redactado en los términos anteriormente expresados, manteniéndose inalterado el segundo inciso.

b) En segundo lugar se solicita la adición al relato fáctico de un nuevo hechoprobado, que sería el Décimo-Cuarto con el tenor que consta en el escrito de recurso, en el sentido de que por las tres personas que cita no se informó a la Inspección acerca de las funciones laborales que llevaba a cabo la demandante en la empresa recurrente.

No puede tener favorable acogida mencionada adición por cuanto resulta innecesario a los fines que se enjuician, además de que en el FD.SEPTIMO de la sentencia, a título de hecho probado, se expresa que en concreto Sagrario , a la sazón coordinadora general de la empresa, y que se cita entre aquellas tres personas, no se ha hecho manifestación respecto de aquellas funciones concretas que relaciona la actora. De ahí que nada se añadiría con transcendencia jurídica con la adición pretendida.

c) Por último se solicita en el propio motivo de revisión fáctica, la rectificación y adición del último inciso -le llama 'punto' el recurrente- del hecho probado TERCERO, en el sentido de que la última prorroga del contrato de prestación de los servicios de colaboración y asistencia con el Ayuntamiento de Badajoz, se acordó el '30 de diciembre de 2010' y que abarcaría 'desde el 1 de enero de 2010 hasta la puesta en marcha del nuevo servicio recaudatorio municipal', aprobándose también la propuesta económica del gasto para los años 2010 y 2011.

Al igual que ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta propia Sala respecto de asuntos análogos enjuiciados recientemente, ha de acogerse la revisión pretendida, a tenor de cuanto consta en el documento obrante al folio 378 de los autos.

TERCERO.-Al amparo del apartado de la letra c) del art. 193 de la LRJS se denuncia infracción de normas sustantivas, en concreto de los arts. 217.2 LEC y los 15.1,a ) y 49.1,c) del ET , asi como la propia infracción de la jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos.

Dicha censura jurídica descansa en que, según el recurrente, se ha incurrido 'en un grave y manifiesto error material' por el juzgado de instancia, cuando se basa en el informe de la Inspección de Trabajo de 6 de febrero de 2013 y documentos que al mismo se adjuntan para estimar la pretensión actora de improcedente despido, petición subsidiaria a la de nulidad instada con carácter principal, apoyándose el recurrente en su censura por entender que el precitado informe de la Inspección partió de hechos erróneos y no ajustada a la realidad como igual error en la conclusión vertida en el mismo, sin que se hiciera descansar en extremos objetivos y contrastados.

No obstante lo anterior y que en el ámbito de las probanzas será objeto de análisis más abajo, conviene con carácter previo, traer a colación la doctrina jurisprudencial acerca del instituto del fraude de ley, que el juzgado de instancia considera que tuvo lugar en la contratación de la demandante y que ha constituido el mismo la razón de ser del pronunciamiento judicial,declarando improcedente despido la extinción del contrato. Ello ha llevado al recurrente a instar como cuestión esencial de su recurso la de que ha de examinarse y decidirse si existen conductas que conciten a considerar la existencia de un fraude de ley, pues de su apreciación o rechazo dependerá el signo de la parte dispositiva de la resolución del presente recurso de suplicación que nos ocupa.

Al respecto y como nos enseña la STS de 12 de mayo de 2009 , recordando la anterior de 14 de mayo de 2008, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de ley no se presume sino que ha de ser acreditada por quien la invoca, tal y como se pronuncian las sentencias del propio Tribunal de 18-07-1994 , 21-06-2004 y 14-03-2005 , entre otras precedentes, ya que, sigue argumentarse que la existencia de dicho instituto, al igual que el abuso de derecho, sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, matizando este criterio, la citada de 14-5-2008, al afirmar que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio' hominis' del art. 1253 CC ..cuando entre los hechos demostrados...y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS de 29-marzo-1993 , reproducida por las de 24/02/03 y 30/03/06 ; esta última en obiter dicta)'. Hoy el derogado precepto citado del Código civil se ha incorporado al art.. 386 LEC que es fiel trasunto de aquél.

Llegados a este punto, se sigue avanzando en la sentencia del TS citada en primer lugar, en orden a la necesariedad de acreditar el fraude, la cuestión fundamental que ha sido desde siempre debatida, es la de la exigencia del ánimo defraudatorio como requisito ineludible de una situación de fraude de ley, ya que la jurisprudencia ha oscilado siempre entre la tesis objetiva que alude al resultado prohibido y la subjetiva que refiere la intención de defraudar, aunque no han faltado criterios de síntesis de ambas posturas. Pero sea como fuere, es lo cierto que mayoritariamente, se continua argumentando en aquella sentencia, la doctrina de la Sala IV se ha inclinado por afirmar que el elemento esencial en esta materia de fraude ha consistido en la intención maliciosa de violar la norma 'pues en la concepción de nuestro Derecho, elñ fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda o muestre el propósito de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6- febrero-2003 -recurso 1207/2002 E·DJ 2003/7186 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la autentica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 EDJ 1991/11595)'.

De cuanto antecede se define, continua diciendo la sentencia primeramente citada, el fraude de ley que contempla el art. 6.4 del C.C . como 'una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la coberetura de ujhn resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial'.

CUARTO.-Analizada la doctrina jurisprudencial atinente al fraude de ley, resta por examinar si en el proceso que nos ocupa y a tenor de las pruebas practicadas se deriva una situación que pueda calificarse como tal.

Es en el FD SEPTIMO de la sentencia recurrida, donde se hace un análisis de los elementos probatorios que llevan a la convicción del juzgador de instancia de que ha tenido lugar un supuesto de fraude de ley en la contratación temporal empleada 'puesto que su contrato era auxiliar administrativo y realizaba funciones de oficial de segunda', se dice literalmente, y en virtud de ello se declara como se ha anticipado la improcedencia del despido y sus consecuencias indemnizatorias conforme a la legalidad vigente. A tenor del contenido de dicho fundamento de derecho, se aduce como transcedente el informe de la Inspección de Trabajo de 6 de febrero de 2013 'en el que consta -se dice- que la actora realizaba las mismas labores y funciones que sus restantes compañeros con categoría profesional de Oficial de segunda, constando en dicho informe los datos fácticos en los que se basaba...'.

Ha de rechazarse la apreciación del juzgador de instancia por lo siguiente:

a) La visita de inspección se gira cuando ha transcurrido casi cinco meses desde que la empresa FS.COLABORACIÓN Y ASISTENCIA,S.A. ya no prestaba servicios en el local de la c/San Juan num.1 de Badajoz, 'y no se pudo comprobar la actividad efectivamente realizada por el reclamante'. Así se hace constar literalmente en el informe.

b) Se añade por la informante que mantuvo entrevista con los trabajadores municipales y con el Tesorero accidental Sr. Jose Augusto ; así como se cita a Dª Laura , a la sazón coordinadora general en la gestión u organización administrativa de la citada empresa.

Consta al folio 71 de los autos informe por escrito de mentado Tesorero municipal, limitándose a referir las funciones que realizaban dos trabajadores de la empresa, a la que se había concedido la prestación del servicio de asistencia, en concreto Celestino y Iván , personas extrañas a este litigio, y respecto de los cuales enumera sus funciones, las que se vuelven a reproducir en el folio 72, aludiendo, las del primero a la categoría de Auxiliar administrativo y la del segundo a Oficial de segunda. Por su parte la citada coordinadora general informa a la Inspección que la había citado al efecto, haciéndolo en los propios términos antreriores, es decir haciendo alusión exclusivamente a aquellos otros dos trabajadores que nada tienen que ver con este proceso.

c) En noviembre/2012 comparecieron ante la Inspección, según se hace constar también en el informe, Don Ignacio Pinilla, letrado de Aqualia, y Estefanía por el Ayuntamientoo de Badajoz. Seguidamente se hace constar una manifestación, que desconocemos de quien es, aunque a juzgar por lo que luego informa el primero, es de la citada en segundo lugar. Literalmente se dice: 'Manifiesta que la trabajadora Aurelia , estaba destinado en el departamento de Recursos, realizando funciones de cierta responsabilidad y de iniciativa restringida, subordinado a un superior coordinador del departamento.'.

Contrastando esta manifestación con el contenido del art. 12 del Convenio colectivo de aplicación -puede leerse en concreto al folio 595 de los autos- resulta que lejos de relacionarse en aquél párrafo transcrito las tareas o funciones que llevara a cabo la demandante, lo que se hace es consignar la definición que el Convenio hace de quien ostenta la categoría de Oficial de segunda.

Por su parte el mencionado Letrado, al folio 67 de los autos, contesta por escrito a la Inspección, aclarando que la empresa a la que sirve no tiene ninguna relación con la mercantil FS.COLABORACION Y ASISTENCIA.S.A., asi como que los trabajadores de la misma carecen igualmente de relación con aquélla.

d) Por último, la propia demandante que compareció ante la Inspección, ofreció su versión acerca de las funciones que realizaba y que, claro está, hace un relatol que se aproxima a las que se exigen en el Convenio para su clasificación de Oficial de segunda.

e) En el acto del juicio prestó declaración la citada Coordinadora Laura , quien se limitó a decir que la demandante llevaba a cabo los trabajos propios de su categoría de Auxiliar y que inicialmente estaba dirigida por la también coordinadora del departamento Sra. Ángela hasta su baja la oral el 8-6-2009 y a partir de esa fecha por ella misma.

De esta relación de extremos y circunstancias, que la mayor parte de los cuales se aluden en aquel Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida, los que constituyeron el apoyo para el informe de la Inspección de Trabajo, se desprende que la conclusión de dicho informe es errónea, cuando hace constar que la aquí actora desde al menos 9-6-2009, fecha de baja de aquella coordinadora de departamento Sra. Ángela , debía encuadrarse dentro del grupo profesional II Administración Oficial Segunda, es, como decimos, una conclusión que no tiene sustento en probanza alguna, salvo, claro está, en la declaración interesada de la propia demandante, con base en la cual no puede sostenerse en Derecho por su subjetividad, al no haber sido contrastada con otras pruebas. La presunción de veracidad de los hechos reflejados en un documento público decae cuando, como es el caso, se demuestra lo contrario.

Así las cosas, si en la sentencia que se impugna se basa la existencia de fraude de ley en el que se denomina 'transcedente' informe de la Inspección de Trabajo de 6 de febrero de 2013, y ese informe, se dice, se sustenta en 'los datos fácticos en que se basaba', al no responder tales datos de hecho a la realidad, es claro que se pronuncia el mismo con un evidente error en las apreciaciones y valoraciones.

Del propio contenido del FD Séptimo, se deriva que el juzgador de instancia, desplaza la carga de la prueba hacia la empresa demandada, cuando es lo cierto, como ha quedado argumentado en el estudio de la institución del fraude de ley a la luz de la jurisprudencia hecho más arriba, corresponde a la parte que lo alega la prueba suficiente de su existencia. A lo sumo se ha partido aquí por el juzgador a tenor de lo realmente probado, de una simple conjetura que no puede traspasar el umbral de una leve sospecha.

Por todo cuanto queda relatado, no procede apreciar la existencia de fraude de ley en la contratación temporal de la demandante por la empresa FS.COLABORACION Y ASISTENCIA, S.A. y en consecuencia la extinción de la relación laboral decretada no puede entenderse como improcedente despido.

QUINTO.-A mayor abundamiento, como con acierto se argumenta por el recurrente en su escrito de recurso, aún en el caso de estimarse que la actora había prestado servicios de mayor categoría a la consignada en su contrato, lo que únicamente hubiera tenido lugar a partir de Junio de 2009, y aludiendo a que dichas superiores funciones lo eran 'principalmente' como se razona en la sentencia, lo que significa que también hacía las propias a su categoría, en modo alguno puede inferirse de tales circunstancias la existencia de una situación fraudulenta, como así se ha anticipado en la jurisprudencia analizada, faltando el ineludible requisito del ánimo defraudador por parte de la empresa. Tal situación, de haberse probado haberse producido, daría lugar, en su caso, a una reclamación de cantidad por diferencias retributivas, así como a una mayor indemnización dineraria a la hora del despido, sin que en este caso, tampoco pudiera entenderse falta de puesta a disposición, por cuanto el art. 49,1,c) del ET no lo establece como requisito a tal fin, y por ende no cabria calificar por tal causa la improcedencia del despido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA S.A., contra la sentencia de fecha 2 de Mayo de 2013, dictada en autos número 794/12 , seguidos a instancia de D.ª Aurelia frente a la recurrente y el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, sobre Extinción de Contrato Temporal, REVOCAMOS la sentencia recurrida, dejándola sin efecto y, desestimando la demanda interpuesta, absolver de ella a los demandados.

Devuélvanse a la recurrente el depósito y la consignación que efectuó.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0443 13, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.