Sentencia Social Nº 487/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00487/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103691

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000476 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001261 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Segismundo

ABOGADO/A:PEDRO JOSE JIMENEZ USAN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:BARUES ZARAGOZA S.L., F O G A S A

ABOGADO/A:ARTURO ACEBAL MARTIN, FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 476/2015

Sentencia número 487/2015

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diecisiete de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 476 de 2015 (Autos núm. 1261/2013), interpuesto por la parte demandante D. Segismundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha 21 de mayo de 2015 ; siendo demandados BARUES ZARAGOZA SL y FOGASA, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Segismundo , contra Barues Zaragoza SL y FOGASA, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, de fecha 21 de mayo de 2015 siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que apreciando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada BARUES ZARAGOZA SL en la demanda interpuesta contra ella por D. Segismundo , DEBO DECLARAR Y DECLARO la incompetencia del presente orden jurisdiccional para conocer de la demanda rectora de los presentes autos, así como la falta de acción de aquel, DESESTIMANDO por ello la demanda así planteada. Y ello con imposición al demandante de una sanción pecuniaria por temeridad por importe de mil euros'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- En fecha de 02/06/2005 se constituyó la demandada BARUES ZARAGOZA SL, sociedad cuya actividad es la inversión financiera del patrimonio de la familia Segismundo y cuyo capital social estaba suscrito por la madre del hoy actor Dñª Amparo , al 50%, y por los hijos de ésta Dñª Cecilia , Dñª Esmeralda , Dñª Irene , Dñª Mercedes , D. Eulogio y el actor D. Segismundo , cada uno con el 8,33% (666 participaciones). El consejo de administración estaba integrado por todos los socios, siendo D. Segismundo consejero delegado con todas las facultades del Consejo, excepto las indelegables. El inicio de la actividad empresarial fue el 01/12/2005. El actor tiene suscritas en la actualidad un total de 919 participaciones.

SEGUNDO.- En fecha de 30/11/2005 el demandante, en su calidad de administrador de la demandada, formalizó consigo mismo un contrato de trabajo por tiempo indefinido con categoría profesional de gerente y efectos del 01/12/2005. Asimismo, y con idéntica fecha y efectos, suscribió contrato de trabajo por tiempo indefinido con su hermana Dñª Esmeralda para el puesto de directora financiera.

TERCERO.- Mediante escrito de fecha de 24/09/2013 el actor comunicó a la demandada su renuncia al cargo de consejero delegado de la mercantil, dimisión que fue aceptada el 27/09/2013. Mediante burofax de 12/11/2013 la demandada requirió al actor para que devolviera el vehículo y demás bienes propiedad de la empresa que venía utilizando como consejero delegado, a depositar en el domicilio social todos los libros contables, contabilidad y documentos que sirvieran para la misma, así como contrato de trabajo, nóminas y correspondencia, libros de actas, libros de socios y de la sociedad, y escrituras públicas de la misma, y a abstenerse de forma inmediata de hacer uso de apoderamientos, representación o delegación de funciones de la sociedad, entre otras.

CUARTO.- En fecha de 19/11/2013 fue recibido por el actor comunicación de la empresa del día anterior por la que le reiteraba que desde la fecha del 27/09/2013 en que fue aceptada su dimisión como consejero delegado quedó cancelada la relación mercantil que mantenía con la empresa derivada del ejercicio conjunto de los cargos de consejero delegado y gerente. Se da por reproducido el contenido de la misiva obrante al folio 3 de las actuaciones.

QUINTO.- El demandante no ostenta o ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- El demandante instó acto de conciliación el 25/11/2013, el cual se tuvo por celebrado sin acuerdo'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Barues Zaragoza SL.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, aceptando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada, desestima la demanda en la instancia, sin entrar en el fondo, del asunto al entender que el orden jurisdiccional social carece de competencia para el conocimiento del asunto al no existir relación laboral alguna entre demandante y demandadas.

La jurisdicción como primer presupuesto de validez del proceso, pertenece a la esfera del orden público, y, como tal, queda sustraída del poder de disposición de las partes, pudiendo y debiendo ser controlada de oficio por los tribunales, sin que para ello la Sala esté vinculada por los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, sino que posee facultades para extraer sus propias conclusiones fácticas, mediante el examen y valoración de las pruebas practicadas en la instancia, como repetidamente tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 21.5.1990 , 29.10.1990 , 22.2.1991 y 28.4.1992 , entre otras.

No existe, en realidad, conflicto respecto de los hechos de la sentencia de instancia, el recurso se limita a solicitar la inclusión en ellos de mención a un e-mail remitido al actor en 9.10.2013 autorizándole a la presentación de determinados documentos relativos a actuaciones anteriores a la fecha de su renuncia al cargo de consejero delegado, y de solicitud que presenta por una de las hermanas del actor (socia de la mercantil demandada) ante la Agencia Tributaria para obtener la devolución de determinadas cantidades indebidamente ingresadas.

Y en el relato fáctico -que se reproduce íntegramente en el lugar adecuado de la presente resolución- aparece que el demandante ostentó la cualidad de consejero delegado de la demandada, Barues Zaragoza S.L., desde su constitución en 2.6.2005, ostentando todas las facultades del Consejo, excepto las indelegables. Tal sociedad está constituida por la madre del actor, que posee el 50% del capital social, y seis hijos de esta -incluido el demandante-, quienes, al inicio poseían cada uno el 8'33% (666 participaciones), teniendo el actor, en la actualidad, suscritas un total de 919 participaciones. Y que, en su calidad de administrador/consejero delegado de la demandada suscribió consigo mismo contrato de trabajo por tiempo indefinido, atribuyéndose la categoría profesional de gerente, con efectos de 1.12.2005.

En 24.9.2013 renunció a su calidad de consejero delegado, dimisión que fue aceptada, requiriéndosele para la devolución del vehículo y demás bienes propiedad de la empresa que venía utilizando y a abstenerse de realizar, de forma inmediata, cualquier uso de apoderamientos o delegación de funciones de la sociedad; reiterándose en 19.11.2013 -fecha de notificación al actor- la cancelación de la relación mercantil que mantenía con la empresa.

SEGUNDO.- Como reiterada doctrina jurisprudencialmente unificada tiene declarado (la sentencia de instancia, con evidente falta de rigor, manifiesta reproducir parcialmente sentencia del Tribunal Supremo, obviamente de su Sala Cuarta, de 27.12.2009 , cuando, en realidad, lo que reproduce corresponde a la de 26.12.2007, rcud. nº 1652/2006), en orden al ejercicio de las funciones propias de Consejero Delegado (vid. STS IV de 22.12.1994, rec. nº 2889/1993 ) que hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

Por consiguiente, recuerda la STS/IV de 9.12.2009 (rcud. 1156/2009 ) todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , y ya en sentencias de 29.9.1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27.1.1992 (rcud nº 1368/1991 ), 11.3.1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22.12.1994 (rcud. 2889/1993 ), 16.6.1998 (rcud. 5062/1997 ), 20.11.2002 (rcud. 337/2002 ) y 26.12.2007 (rcud. 1652/2006) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vínculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

Doctrina reiterada, más recientemente, en las de 24.5.2011, rcud. nº 1427/2010 y 24.2.2014 rcud nº 1684/2013.

En el presente caso no existe dato alguno -antes al contrario, dado el tenor de los medios de prueba practicados a instancia del actor, a quien corresponde su demostración (vid. art. 217 LEC )- que permita dilucidar la realización por este de cualesquiera labores, trabajos o tareas susceptibles de ser calificadas de comunes, sometidas a dependenciay no calificables de alta dirección; máxime cuando el objeto de la Sociedad demandada no es sino la inversión financiera del patrimonio de la familia Segismundo Eulogio Cecilia Irene Esmeralda Mercedes , a la que el actor pertenece.

TERCERO.- Y está fuera de duda que el artículo 97.2.k (en relación al apartado .1 del mismo artículo) del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, declara obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Teniendo, reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, (vid. sentencia de 1.7.2002 ) que la asimilación de los Administradores Societarios a trabajadores por cuenta ajena es una ficción legal al solo efecto de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, estando excluidas las normas laborales, y por tanto el Estatuto de los Trabajadores, para regular la relación del Administrador con la empresa, dada la naturaleza mercantil de la relación.

La razón de la distinción, respecto a la obligatoria afiliación al Régimen General de la Seguridad Social, radica en lo que la doctrina científica denomina consejeros externos y consejeros no ejecutivos, cuya actividad como órganos de la sociedad se limita virtualmente a la participación en las reuniones de los consejos de administración. Mientras que los administradores sociales, también llamados consejeros ejecutivos, atienden al gobierno permanente de la sociedad, llevando a efecto sus acuerdos y poniendo en práctica en la vida de la empresa los objetivos societarios. La relación de servicios de estos administradores sociales que atienden al gobierno permanente de la sociedad se rige por el Derecho mercantil y no por el ordenamiento laboral, el cual sí rige, en cambio, en determinados puntos fijados por el RD 1382/1985, para el empleado de alta dirección que no tiene la condición de administrador societario o miembro del consejo de administración de la sociedad. Ello es así de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que tiene su origen en la Sentencia de 29 septiembre 1988 .

Así, la STS de 4.4.2000 -si bien respecto a la posibilidad de lucrar prestaciones por desempleo- dice:

Los caracteres que configuran la condición de estos administradores, tanto en el aspecto interno de su relación con la entidad para la que actúan, como desde el punto de vista de la estructura social en que se incardinan, así como los perfiles que delimitan el nexo jurídico que les une con tal compañía, hacen incompatible su relación profesional con los fines y objetivos, e incluso con la propia razón de ser, de la prestación por desempleo. Los referidos administradores sociales no es que se limiten a ostentar un determinado cargo directivo de la empresa de que se trate, es que en ellos se encarna y hace realidad el poder de dirección de la compañía; son el órgano societario en el que, por disposición legal, se asientan las facultades rectoras o de mando, ejecutivas y gestoras que son propias de la misma. La remuneración que los administradores perciben no es un salario, como destaca precisamente la sentencia de 29 de enero de 1997 .

En idéntico sentido la, más reciente, de 24.2.2014, rcud nº 1684/2013.

Se está, consecuentemente, en el caso de confirmar la declaración de incompetencia del orden social de la jurisdicción para el conocimiento del asunto, que efectúa la sentencia de instancia.

CUARTO.- El recurso combate, también, en un tercer motivo (segundo de los dirigidos a la censura jurídica, articulado por adecuado cauce procesal) la imposición de multa de 1.000 euros, por temeridad, que realiza la sentencia de instancia, denunciando la infracción por esta de lo dispuesto en el artículo 97.3 LRJS . Entiende que no ha habido temeridad notoriaen su actuación procesal, sino simple ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, y que no existen datos fácticos suficientes en la sentencia, ni razonamientos de clase alguna, que justifiquen tal medida.

Como dice la STS/IV de 25.6.2014, rco. nº 247/2013 :

La LRJS proclama, como deberes procesales de las partes, el de «ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe», describiendo alguno de los actos que vulneran tales reglas (entre otros, la «formulación de pretensiones temerarias» o los actos efectuados «con finalidad dilatoria o que entrañen abuso de derecho» o los que «persigan un resultado contrario al previsto en la Constitución y en las leyes para el equilibrio procesal, la tutela judicial y la efectividad de las resoluciones»), estableciendo a favor del perjudicado por tal actuación procesal ilegal en derecho a ser resarcido mediante la indemnización procedente exigible ante el propio orden jurisdiccional social y ante el órgano judicial que conociera o hubiera conocido del asunto principal («Si se produjera un daño evaluable económicamente, el perjudicado podrá reclamar la oportuna indemnización ante el juzgado o tribunal que estuviere conociendo o hubiere conocido el asunto principal») y facultando al órgano judicial la imposición, razonada y ponderada, de multas, como regla, de entre 180 a 6.000 euros («de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros»), lo que deberá efectuar de diversa forma en atención a la fase del proceso en la que se produzca tal actuación contraria a la buena fe, por lo que «De apreciarse temeridad o mala fe en la sentencia o en la resolución de los recursos de suplicación o casación, se estará a lo dispuesto en sus reglas respectivas» ( art. 75 LRJS en especial números 1, 3 y 4).

Por su parte el artículo 97.3, párrafo primero, LRJS establece:

La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros .

Y en el párrafo segundo dispone:

La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66.

Ni la sentencia de instancia motiva suficientemente la imposición de oficiode la sanción que el recurso combate, ni tampoco aparece en autos dato alguno que permita determinar haber sido cumplido el trámite de audiencia que impone el reproducido apartado segundo del número 3 del artículo 97; en consecuencia procede la revocación de la sanción y la estimación, parcial, en tal concreto punto del recurso.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso nº 476/2015, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 172/2015, dictada en 21 de mayo del corriente por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Zaragoza , dejamos sin efecto la multa por temeridad impuesta, y mantenemos los restantes pronunciamientos desestimatorios del fallo. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.