Sentencia Social Nº 487/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 401/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTICUATRO DE OCTUBRE de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A 487/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MARIA CRISTINA LASTERRA SANCHEZ , en nombre y representación de Jose Ignacio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre CANTIDAD , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Jose Ignacio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condene a la demandada Transportes Oteiza, S.A. a abonarle la cantidad de 10.454,11 euros.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad formulada por Jose Ignacio contra la empresa TRANSPORTES OTEIZA, S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 1.296,15 € brutos por los conceptos a los que se contrae la demanda, de la que la suma de 793,70 euros brutos devengará el interés moratorio del 10%.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, D. Jose Ignacio , viene prestando servicios por parte de la empresa demandada TRANSPORTES OTEIZA, S.A. desde el 7 de mayo de 1996, ostentando la categoría profesional de conductor mecánico y percibiendo un salario bruto mensual, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1.961,38 euros.- La empresa se dedica la actividad de transporte de mercancías por carretera y el centro de trabajo se encuentra ubicado en Navarra.- SEGUNDO.- Obran en autos los acuerdos suscritos entre la empresa y los trabajadores de 6 de marzo de 1999 (sobre dietas, domingos y festivos y cargas y descargas) y 5 de febrero de 2001 (sobre dietas y domingos y festivos).- Obra en autos el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de mercancías de Navarra para los años 2007 y 2008 y el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.- TERCERO.- Obran en autos las nóminas del trabajador y las hojas de gastos correspondientes al año 2014. En las hojas de gastos se anotan, entre otros extremos, las dietas, trabajo en festivo y trabajos de carga y descarga.- Obra en autos la lectura digital de los datos de tacógrafo que constan en la tarjeta del demandante, mes a mes, entre enero y diciembre de 2014, cuyo contenido se da por reproducido. La lectura está asociada a una tarjeta de que es titular el actor con caracter personal e intransferible.- El tiempo de conducción se registra de forma automática, sin intervención alguna del trabajador. Los demás registros (otros trabajos, tiempo de espera, etc.) dependen de una selección manual del conductor.- CUARTO.- Se celebró el acto de conciliación.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan nueve motivos, los cuatro primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el quinto, sexto y séptimo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda deducida por D. Jose Ignacio y condenó a la empresa Transportes Oteiza SA a abonarle 1.296,15 euros brutos por los conceptos a los que se contrae la demanda, de los que 793,70 euros devengará el interés moratorio de 10%.

Disconforme con tal pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de la parte actora formulando ocho motivos.

En los cuatro primeros, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita las siguientes revisiones fácticas:

1º Del hecho probado primero al objeto de adicionar un párrafo donde se declare que a la empresa le es de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Navarra para los años 2007-2008.

2º La adición de un nuevo hecho que en el que se refleje que la empresa tiene establecido un sistema retributivo en el que queda incluida la ampliación de la jornada y que consiste en el abono al conductor demandante de la cantidad de 0,023 uros por kilómetro recorrido. Sustenta la revisión en los recibos salariales de enero de 2013 a diciembre de 2014 (folios 61 a 73 y 234 a 255 de las actuaciones).

3º La adición de otro hecho probado, proponiendo la siguiente redacción:

'El 10 de febrero de 2015 el actor registró demanda de actos preparatorios frente a la empresa (folios 137 a 139) al tener intención de reclamar a la empresa cantidades en concepto de horas extras, nocturnidad, plus de domingos y festivos, etc., y ser imprescindible a tal efecto contabilizar el total de horas trabajadas, así como los días y horarios trabajados. A estos efectos se solicitó la descarga de los tiempos del tacógrafo de la tarjeta del actor del año 2014. La empresa aportó dicho registro en escrito de fecha 06-03-2015 (folios nº 141 a 160). En base a dicho registro se presentó la demanda rectora de los presentes autos el 29 de mayo de 2015 (folios 1 a 13).

Posteriormente en fecha 26 de noviembre de 2015 el actor al amparo del artículo 10 bis del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, de Jornadas Especiales de Trabajo , solicitó a la empresa el registro del tiempo de trabajo desde el 1 e enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, así como la hoja de control de las horas extras realizadas durante ese periodo (folios nº 20 a 24). Ante esta solicitud la empresa volvió a presentar la descarga del tacógrafo ya aportada, en escrito de fecha 14 de diciembre de 2015 (folios nº 28 a 43). Tras suspenderse el acto de juicio oral por la falta de presentación de la prueba, la demandante volvió a presentar los datos de los registros del tacógrafo, alegando en escrito de fecha 1 de febrero de 2016 que los tiempo de horas de conducción es imposible de verificar por parte de la empresa, si la conducción se corresponde con tiempo efectivo de trabajo (folios 46 a 50).'

4º En último término pide la rectificación del ordinal tercero al objeto de que en el mismo se deje constancia de que los archivos de descarga de la tarjeta del tacógrafo digital reflejan durante el año 2014 las siguientes horas.

1.951,27 horas de conducción.

216,43 horas de otros trabajos.

173,91 de horas por tiempo de presencia (horas de espera).

180,36 horas nocturnas.

38 domingos y festivos.

Así como que la jornada anual del sector no puede superar las 1744 horas anuales de trabajo efectivo, según dispone el artículo 14 del Convenio Colectivo . Y que en las horas propiamente de conducción acredita un total de 1951,27 horas, lo que representa ya sólo por este concepto un exceso de 207,27 horas.

Pues bien, ninguna de tales revisiones puede acogerse. En primer lugar porque nadie cuestiona que la empresa demandada esté incluida en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Navarra, ni que tenga establecido un sistema retributivo en virtud del cual la ampliación de la jornada perciba un concepto variable, el kilometraje, en función del número de kilómetros recorridos al mes, abonado a razón de 0,0230 euros/km. E idéntica suerte desestimatoria merecen las adiciones solicitadas en los motivos tercero y cuarto pues ambas carecen de trascendencia ya que, independientemente de los que reflejen los discos tacógrafos, al actor incumbía demostrar la realización de las horas extraordinarias y el tiempo de presencia.

SEGUNDO.-En el primer motivo de censura jurídica se denuncia la inaplicación de los artículos 3 y 5 del Reglamentos (CE ) nº 2135/98, del Consejo , de 20 de diciembre de 1985, relativo al aparato de control en el sector de los transportes de carretera, en relación con el Reglamento nº 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera en particular en relación a la introducción del aparato de control en virtud del Reglamento ( CE) nº 2135/98 (concretamente recomendación nº 33 y artículo 10 ), así como infracción del artículo 10.5 bis del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, de Jornadas Especiales de Trabajo .

La parte recurrente entiende que los tacógrafos constituyen un soporte probatorio fiable para acreditar las horas realizadas, más aun cuando se propuso la práctica de una prueba complementaria que la empresa no aportó, por lo que se produciría una inversión de la carga probatoria en relación con las horas de presencia o espera o, en todo caso, resultando de la lectura de los discos, correspondería a la empresa acreditar que cumple las obligaciones de entrega a los conductores del registro del tiempo trabajador para poder descartar que las horas de presencia o espera que figuran en los tacógrafos no son reales.

En relación con ello estima acreditada la realización de un total de 2167,70 horas distribuidas en horas de conducción y horas de otros trabajos, realizando así 423,70 horas más que la jornada máxima establecida en 1744 horas anuales. De ellas 207,27 horas serían de trabajo efectivo, y si la empresa se las hubiese retribuido al precio de la hora establecida en el Convenio debería haberle abonado 3.291,45 euros y como la empresa, a través del kilometraje, le pagó 3.945,65 euros, la conclusión que extrae es que con ese sistema apenas se compensaba las horas de exceso de conducción dejando sin remunerar el resto de horas, nada menos que otras 216,43 horas distintas a las de conducción.

La parte recurrente también razona que aun cuando el Convenio Colectivo permite acogerse al sistema de retribución por kilómetro, el artículo 26 lo condiciona a que a resultas de su aplicación la retribución final obtenida por el trabajador sea superior a la que hubiera obtenido mediante la jornada y la aplicación del tiempo extraordinario, lo que aquí no sucede. Para terminar analiza la calificación analiza el precio de ese exceso de jornada, dependiendo de si las horas tienen la consideración de tiempo de trabajo efectivo o como tiempo de presencia.

Frente a ello, coincidiendo con el criterio de instancia, consideramos que no se ha producido la adecuada demostración de los hechos determinantes de la reclamación efectuada y que el órgano de instancia dio recta aplicación a lo dispuesto en el artículo 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige que la realidad del exceso de jornada se funde en hechos debidamente acreditados. Y es que, sabido es que en materia de horas extraordinarias, corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado, habida cuenta que pese a la alegación del demandante y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, ninguna prueba se ha aportado en ese sentido de acreditar por el demandante la realización de las horas extraordinarias y los demás conceptos reclamadas, limitándose a la aportación de discos tacógrafos que, no es prueba acreditativa de su realización .Y esa prueba corresponde al demandante, como tiene establecido la Sala IV del TS, entre otras, en sentencias de 23 de junio de 1988 (recurso 1988/ 5464 ), 8 de febrero de 1989 (recurso 1989/ 702 ), 22 de diciembre de 1992 (recurso 1992/10353 ) y 11 de junio de 1993 (recurso 1993/ 4665 ). Lo que se traduce cuando se trata de horas extraordinarias, en la acreditación de una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas, pero también que esta exigencia de acreditación rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (así en sentencias de 10 de mayo de 1992 , 22 de diciembre de 1992 y 17 de mayo de 1995 ).

En este sentido, nuestros tribunales han venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora, de modo que recae sobre el actor, y no sobre la demandada, la carga de la prueba de acreditar el número de horas extraordinarias que dice haber realizado, especialmente cuando, como es el caso, no cabría la inversión de la carga de la prueba aceptada por algunos Tribunales Superiores, al no acreditarse tampoco que la prolongación de jornada sea un hecho habitual. Y es que en contra de los alegado por la recurrente los discos tacógrafos por sí mismos no acreditan más que el tiempo en que el vehículo está en movimiento, velocidad, pero nada respecto a quién sea la persona que lo conduzca, siendo necesario, además, una interpretación de su contenido a través de prueba pericial. De ahí que debieran acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, como tampoco las horas nocturnas o festivos trabajados. Puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985 , de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman.

Por lo tanto falta la premisa fundamental para acceder a la pretensión que le sean abonadas las cantidades reclamadas en por exceso de jornada, y es que se pruebe por quien le incumbe la carga de la prueba que es al actor, haber realizado las mismas, lo que no ha hecho. Sin que exista contradicción alguna entre con lo declarado en el ordinal segundo de los hechos probados, que se limita a transcribir los archivos de descarga de la tarjeta del tacógrafo digital.

Así lo ha mantenido esta Sala en sentencia de 9 de marzo de 2015 (rec. 525/2014 ).

TERCERO.-En el último motivo se denuncia infracción del artículo 25 del Convenio colectivo de Transporte de Mercancías de Navarra, en relación con el artículo 3.1 b ) y c ) y artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , exponiendo que en el año 2014 trabajó un total de 38 domingos o festivos, de los cuales 36 constan en los tacógrafos y en el calendario laboral de ese año y los otros dos se desprenden de las hojas de control aportadas por la parte actora y las hojas de gastos aportadas por la empresa, y se corresponden a dos domingos en que el trabajador estuvo fuera de su domicilio habitual y fueron retribuidos con 60,10 euros cada uno, concretamente el 9 de marzo y el 21 de diciembre. Argumentos que no pueden acogerse al carecer de respaldo fáctico alguno.

CUARTO.-No procede la condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S . y artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Jose Ignacio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 546/15, seguido a instancia del recurrente contra la empresa TRANSPORTES OTEIZA, SA, en reclamación de CANTIDADES, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.