Sentencia SOCIAL Nº 487/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 564/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO- ASTURIAS

AUTOS: DEMANDA 564/2018

SENTENCIA Nº: 00487/2018

ASUNTO: DESPIDO

En Oviedo, a 22 de octubre de 2018

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 564/2018 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Gines, que comparece representado por el letrado don José Antonio Suárez Suárez, frente a la entidad FUNDACION MUSICAL CIUDAD DE OVIEDO - OVIEDO FILARMONIA, que comparece representada por el Letrado don Juan José Rodríguez Rodríguez.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de julio de 2018, tuvo entrada en este Juzgado demanda sobre DESPIDO contra la entidad FUNDACION MUSICAL CIUDAD DE OVIEDO - OVIEDO FILARMONIA, en la que, tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, suplicaba que se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su elección y conforme a lo dispuesto en el art 56 del ET, readmitan al actor en su antiguo puesto de trabajo, o al abono de la indemnización en la cuantía legalmente establecida, con lo demás que proceda en derecho.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el día 11 de octubre de 2018, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y oponiéndose la representación de la entidad demandada en la forma que se recoge en el acta correspondiente.

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El actor don Gines, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa FUNDACION MUSICAL CIUDAD DE OVIEDO - OVIEDO FILARMONIA, con una antigüedad desde el 14 de junio de 2016, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de Violín Tutti. El salario a efectos de indemnización por despido se fija en 91,42 euros día.

El actor prestó servicios para la citada entidad en los siguientes periodos: del 1-1-2006 hasta el 3-12-2008, del 6-12-2008 al 27-12-2013, del 11 de agosto de 2015 a 15 de mayo de 2016 y desde el 14 de junio de 2016 al 25 de junio de 2018.

SEGUNDO.-El Convenio Colectivo que regula la relación laboral del actor es el Convenio Colectivo de la Fundación Musical Ciudad de Oviedo (Oviedo Filarmonía).

TERCERO.-Al actor se le aperturó un expediente contradictorio de fecha 28 de mayo de 2018 en relación con la posible comisión de una falta laboral muy grave según lo establecido en el régimen disciplinario del Convenio Colectivo de la Fundación Musical Ciudad de Oviedo (Oviedo Filarmonía), así como en el art 54 del ET, siendo los hechos constitutivos de infracción los siguientes: 'prestación de servicios en otra orquesta estando de baja por Incapacidad temporal. Concretamente nos referimos al 11/5/2018 cuando Vd. participó en un concierto en el Auditorio Nacional de Madrid con la Orquesta Clásica Santa Cecilia'. El actor presento el 15 de junio de 2018 escrito de alegaciones mostrando disconformidad con los hechos.

Don Íñigo presidente de la FUNDACION EXCELENTIA, titular de la Orquesta Clásica Santa Cecilia remitió e-mail el 18 de mayo de 2018 a DIRECCION000 del siguiente tenor literal:

'Atendiendo a tu solicitud, te informo que el violinista Gines, con DNI NUM000, actuó en la Orquesta Clásica Santa Cecilia el pasado viernes 11 de mayo de 2018 para cubrir una suplencia inesperada de otro integrante la Orquesta. Si la inspección de Trabajo está llevando a cabo algún tipo de actuación podrá verificar, a través de la información que consta en el Sistema Público de Seguridad Social, que ello es así. Espero que esta información te sea de ayuda y estoy a tu disposición par que aquello que precises.'

Se dictó resolución de expediente contradictorio el 25 de junio de 2018 en la que se concluye:

'Que a la vista de los hechos y pruebas expuestos e incorporados al presente expediente, queda probado que el Sr. Gines realizó un trabajo por cuenta ajena mientras se encontraba de baja por incapacidad laboral derivada de enfermedad común. El trabajo desarrollado es de la misma naturaleza que el desempeñado habitualmente en la Fundación Musical Ciudad de Oviedo, siendo, por lo tanto, el mismo objeto de la baja.

El hecho de haber desarrollado esta actuación e forma completa supone evidencia de su aptitud para el trabajo. Además, ha podido suponer potencialmente un perjuicio económico para la entidad.

Estamos, por lo tanto, ante una transgresión de la buena fe contractual, habiendo violado el deber de lealtad a la entidad y provocando un potencial perjuicio económico a la misma. Este hecho supone un incumplimiento de los artículos 61.9 del Convenio Colectivo de la Fundación Musical Ciudad de Oviedo - Oviedo Filarmonía, y del 54.d del Estatuto de los Trabajadores.

Procede, por lo tanto, la calificación de los hechos como constitutivos de una falta laboral muy grave, al amparo del régimen disciplinario del Convenio Colectivo de referencia.

Teniendo en cuenta la intencionalidad y el perjuicio potencial, así como la naturaleza de la infracción, esta entidad, al amparo del artículo 62 del Convenio Colectivo de la misma, establece la sanción de despido disciplinario, dado el incumplimiento contractual grave y culpable cometido.

El despido disciplinario tendrá fecha de efectos 25 de junio de 2018, fecha en la cual tendrá a su disposición tanto la carta de despido como la liquidación de haberes hasta la fecha.'

La empresa entregó al actor carta fechada el 25 de junio de 2018 del siguiente tenor:

CUARTO.-El actor inició proceso de I.T. derivado de enfermedad común el 14 de marzo de 2018, siendo alta el 4 de abril de 2018. En Informe de Episodios del Centro de Salud se recoge:

'4/04/2018 Estuvo en consulta SM, no se entiende muy bien con la psicóloga, pero está de acuerdo con ella en retomar su actividad laboral. Le recomienda empezar a trabajar para retomar su día a día. El está de acuerdo.'

El actor inició nuevo proceso de It derivado de enfermedad común el 8 de mayo de 2018, siendo el dx nervios/ansiedad. En Informe de Episodios del Centro de Salud se recoge:

'8/05/2018 Desde hace 3 días está en coma, en Rusia. Está más nervioso, no puede viajar...no puede realizar su trabajo con normalidad. No duerme bien...recaída de nuevo.

Explico, hablamos...está con tto pautado por psiquiatra.'

QUINTO.-El actor fue dado de alta por la FUNDACION EXCELENTIA el 11 de mayo de 2018.

EL actor fue recomendado por un músico para prestar servicios en la entidad FUNDACION EXCELENTIA, al existir una vacante en un concierto que iba a ofrecer la citada entidad. El actor realizó el ensayo del concierto y el concierto, el día 11 de mayo de 2018.

SEXTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

SEPTIMO.-Que en fecha 18 de julio de 2018 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de Intentado sin efecto. Habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 5 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-El núcleo del presente procedimiento de despido se circunscribe a analizar si el mismo es improcedente o no, en base a las alegaciones que se formulan en la vista y que se concretan en alegar que, si bien es cierto que el actor se encontraba de baja el día 11 de mayo de 2018 cuando participó en el Concierto ofrecido por la Orquesta Santa Cecilia, lo hizo de manera gratuita y ociosa, actuando de buena fe y siguiendo recomendaciones de su psicóloga, alegando que no existió relación laboral, que participó a modo de prueba como medida terapéutica, y que son falsos los hechos de la carta de despido.

La empresa se opone a la demanda manteniendo la corrección del despido.

SEGUNDO.-Entrando a valorar el despido, debe recordarse que en la carta de despido se le imputaba a al trabajador la trasgresión de la buena fe contractual, al amparo del art 61.9 del Convenio de aplicación y 54.d del ET, siendo los motivos del despido: 'Prestación de servicios en otra orquesta estando de baja por Incapacidad laboral. Concretamente nos referimos al 11/05/2018 cuando Vd participó en un concierto en el Auditorio Nacional de Madrid con la orquesta Santa Cecilia'.

El art. 54.2.d) del ET, configura como causa justa de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable del trabajador consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de la actividad laboral confiada aquél, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, arts. 5 a) y 20. 2 del ET, por cuanto que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, por lo que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa no se enerva la trasgresión; habiendo establecido el Tribunal Supremo en SS 10 mayo 1983, 28 mayo 1985, 3 febrero 1987, 18 diciembre 1990 y 13 febrero 1991, que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que viene obligado contractualmente, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la Seguridad Social y, en su caso, por la empresa, a las que perjudica, incurriéndose en la causa de trasgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento grave y culpable que justifica su extinción, por decisión del empresario mediante despido.

La incapacidad temporal definida en el artículo 169 de la Ley General de la Seguridad Social es, conforme a lo prevenido por el número 1 c) del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como la fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción que no sólo obliga a no realizar actividades que retarden la superación de las causas determinantes de incapacidad temporal sino a ejercitar las conducentes a su más pronta y completa curación, que se quebrantan cuando en tal situación se realizan otros trabajos,aún cuando no remuneradoso se lleven a cabo tareas, o actividades que coincidentes o no con la prestación laboral, sólo con carácter privado y en beneficio particular se realizan sin merma ni aceptación de aquella incapacidad para realizarlas en favor de la empresa.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, la demanda debe ser desestimada, y ello porque se acredita a través de la declaración testifical del presidente de la Orquesta Santa Cecilia, que el actor participó en un ensayo y en el concierto que ofreció la citada Orquesta en Madrid cuando el mismo estaba de baja, hecho que por otra aparte el actor no niega en su demanda. Es indiferente si el concierto fue o no remunerado, si bien el testigo don Íñigo declaro que sí lo fue, pero no consta acreditado que se le haya abonado cantidad, lo que es indiferente para la resolución de este proceso, pues lo que aquí se valora es el hecho de que el actor realizó una actividad que es idéntica a la que presta para la empresa demandada, encontrándose de baja en dicho momento. El actor en su demanda alega que no pudo terminar el concierto en Madrid por su situación psíquica, pero esto no está acreditado, y tampoco es causa que justifique su actuación las alegaciones que formula relativas a que la psicóloga le recomendó probar su vuelta al trabajo, dado que del informe del CS Naranco, consta que el 4 de abril de 2016 la psicóloga le recomienda trabajar y se le emitió el alta, constado nueva baja el 8 de mayo de 2018, por lo que es obvio que se le reconoció que no estaba en condiciones de prestar servicios, y el concierto en el que participo fue el día 11 de mayo de 2018, emitida la nueva baja, luego en ese momento no se le recomienda comenzar a prestar servicios, por ello procede la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Respecto a las condiciones de trabajo del actor fijadas en los hechos probados, las mismas han sido obtenidas de la prueba documental aportada en autos, no habiendo sido desvirtuadas por la empresa. La antigüedad del actor a efectos de despido se fija el 14 de junio de 2016, fecha que aparece como antigüedad en sus nóminas, pues según se desprende de la vida laboral del actor unida a los autos, el actor prestó servicios para la empresa demandada en los siguientes periodos: del 1-1-2006 hasta el 3-12-2008, del 6-12-2008 al 27-12-2013, del 11 de agosto de 2015 a 15 de mayo de 2016 y desde el 14 de junio de 2016 al 25 de junio de 2018, en todos esos periodos con contrato indefinido según clave 100; y ello porque existen dos periodos en los que se supera el plazo de caducidad del despido, así es entre el contrato de fecha 6-12-2008 al 27-12-2013 y el celebrado el 11 de agosto de 2015 a 15 de mayo de 2016, y entre este y el celebrado el 14 de junio de 2016 al 25 de junio d e2018.

La doctrina jurisprudencial que tiene en cuenta la 'unidad esencial del vínculo contractual' a efectos del cálculo del importe de las indemnizaciones por despido tiene aplicación no sólo a los supuestos de contratación temporal irregular sino cuando la sucesión de contratos temporales fue regular, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.009 'la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores - se remonta a la fecha de la primera contra tación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo 27 de julio de 2002 -rec. 2087/01-; 19 de abril de 2005 -rec. 805/04-; 4 de julio de 2006 -rcud 1077/05-; 15 de noviembre de 2007 -rcud 3344/06-; y 17 de enero de 2008 -rcud 1176/07-). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contra tos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, sentencias del Tribunal Supremo 15 de noviembre de 2.000 -rcud 663/00-; 18 de septiembre de 2001 -rcud 4007/00-; 27 de julio de 2002-rec. 2087/01-; 19 de abril de 2005 -rec. 805/04-; y 04 de julio de 2006 -rcud 1077/05-), porque el artículo 56.1.a) Estatuto de los Trabajadores dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta -'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contra tos, la prestación hubiese continuado( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 -rcud 805/04-); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 08 de marzo de 2.007 -rcud 175/04-).Y en esta línea se recuerda la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de julio de 2006 (Caso 'Adeneler'), en la que se declara que 'la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70 / CE, de 28 de junio debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional ... que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos ... los contra tos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' (así, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2007 rcud 175/04).'

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2008, declara que 'la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores se remonta a la fecha de la primera contra tación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal, pues como se recoge en las sentencias 20 de febrero de 1997; 30 de marzo de 1999; 15 de febrero de 2000, y 19 de abril de 2005, entre otras; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla (...) que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contra to indefinido entre las mismas partes, (...), se entiende que la antigüedad (...) se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas - diferente ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2002; y 19 de abril de 2005), pues la antigü edad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contra tos de clases distintas, temporales e indefinidos ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1993 (R-2812/92); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1993 (R-2812/92); 10 de abril de 1995 (R-546/94); 17 de enero de 1996 (R-1848/95); 22 de junio de 1998 (R-3355/97); 20 de diciembre de 1999 '.

La categoría es la de violinista según fija el actor en su demanda y se desprende del e-mail remitido por don Íñigo, no habiéndose discutido por la empresa. En el Convenio de aplicación ambas partes están conformes.

En cuanto al salario, el mismo no se fijó en la demanda, habiendo manifestado el actor en la vista que ascendía a 2.742 euros, no ofreciendo la empresa cálculo alternativo, ni aportando prueba sobre este extremo. Constando nóminas aportadas por el actor de abril de 2018 y mayo de 2018 (constando periodos de It), el mismo se fija en 2.742,83 euros al ser la base de cotización. Por lo que el salario/día, a efectos de despido, se fija en 91,42 euros.

CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 191 LRJS.

Por lo expuesto,

Fallo

Se desestima la demanda formulada por DON Gines frente a la entidad FUNDACION MUSICAL CIUDAD DE OVIEDO - OVIEDO FILARMONIA, declarando procedente el despido del actor, absolviendo a la empresa de las pretensiones contra ella formuladas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la Ley RJS.

Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361 0000 65 0564 18, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.

Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta bancaria (haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento), acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.

En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así, lo acuerdo mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el ILMO. Sr. Magistrado Juez que la dicto, celebrando Audiencia Pública. Doy fe,