Sentencia SOCIAL Nº 487/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2860/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00487/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002238
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002860 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000516 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña AGUAS DE CUEVAS S.A, Jose Pablo
ABOGADO/A: ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ, NURIA PULGAR SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AGUAS DE CUEVAS S.A, Jose Pablo
ABOGADO/A: ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ, NURIA PULGAR SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 487/18
En OVIEDO, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002860/2017, formalizados por las Letrados Dª. ANA ISABEL
FERNANDEZ LOPEZ y Dª. NURIA PULGAR SUAREZ, en nombre y representación de la empresa AGUAS
DE CUEVAS SA y Jose Pablo , respectivamente, contra la sentencia número 279/2017 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000516/2016, seguidos a
instancia de la empresa AGUAS DE CUEVAS SA frente a Jose Pablo , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo
Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La empresa AGUAS DE CUEVAS SA presentó demanda contra Jose Pablo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 279/2017, de fecha veinte de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandado, Don Jose Pablo , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, prestó servicios por cuenta y orden de la actora AGUAS DE CUEVAS SA, con NIF A33336660, desde el 28 de enero de 2008, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, a tiempo completo. Ostentaba la categoría profesional de 'Jefe de Ventas' y prestaba servicios como 'Key Account Aguas' (Gestor de grandes cuentas) en el centro de trabajo sito Cuevas (Felechosa-Aller).

En documento adjunto al modelo oficial del contrato de trabajo, que obra en autos, las partes manifestaron: 1º.- Que Aguas de Cuevas SA, entre sus actividades, se dedica al embotellado, venta y distribución de agua.

2º.- Que el trabajador está vinculado laboralmente con Aguas de Cuevas SA desde el 28 de enero de 2008.

3º.- Que, a través del documento, complementario del contrato laboral que se firmaba en la misma fecha, se especificaban las condiciones que regirán la relación laboral en los aspectos que se detallan.

4º.- Que, por la naturaleza del trabajo a desempeñar y posición del puesto, don Jose Pablo obtendrá conocimiento sobre planes estratégicos, de producto, industriales y/o de mercado de la Compañía que, de ser conocidos por otras firmas, supondría un notorio perjuicio en su posición competitiva y/o negociadora.

5º.- Que existiendo un efectivo interés de Aguas de Cuevas SA, es voluntad de ambas partes concertar un pacto de no concurrencia, al amparo de lo recogido en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores .

6º.- Que dada la posición del puesto, encuadrada en un área estratégica para la Compañía como es la de Mercado, es necesaria una máxima confidencialidad.

En consecuencia, acordaron: 'Primero: Que D. Jose Pablo durante la vigencia de su relación laboral y una vez finalizada ésta, deberá guardar un deber de confidencialidad sobre toda la información recibida, prohibiéndose divulgar directa o indirectamente cualquiera que sean las informaciones o conocimientos relevantes relacionados con Aguas de Cuevas SA especialmente los referidos a productos y servicios, equipos, proyectos, métodos, inversiones, costes, tarifas, proveedores o clientes. Tal prohibición incluye asimismo la copia o re reproducción de ficheros o documentos que, a tal fin, son propiedad de Aguas de Cuevas SA.

Finalizada la relación laboral, D. Jose Pablo se compromete a devolver a Aguas de Cuevas SA con carácter inmediato, todo material tanto de carácter confidencial (planos, esquemas, borradores, documentos ...

que en cualquier formato pueda estar en posesión del trabajador), como de cualquier otro tipo que sea propiedad de Aguas de Cuevas SA.

Así mismo Don Jose Pablo reconoce que todos los proyectos, modelos, productos, servicios, instalaciones ... inventados o desarrollados como consecuencia de la relación laboral que ahora se inicia son propiedad de Aguas de Cuevas SA.

Dada la importancia y sensibilidad en esta materia, ambas partes podrán firmas convenios específicos que, respetado la legislación vigente, preserve a la empresa sobre tratamiento de información confidencial y propiedad industrial e intelectual.

Segundo: Que Don Jose Pablo se obliga a no concurrir con la Empresa en el mismo sector comercial o industrial, a la finalización de su relación laboral, ya sea por cuenta propia, por si o por persona interpuesta o por cuenta de otras empresas, mediante relación laboral o cualquier otro tipo de vinculación contractual, salvo consentimiento expreso de Aguas de Cuevas SA. Esta cláusula se mantendrá, salvo pacto en contrario, en el caso de que Don Jose Pablo promocione a otros puestos dentro de la Compañía.

Tercero: que la prohibición de concurrencia tendrá una duración de seis meses a partir de la finalización de la relación laboral.

Cuarto: Que como contrapartida a la mencionada obligación de no concurrencia, Don Jose Pablo percibirá la cantidad de 500,00 euros mensuales.

Quinto: Incumplida la prohibición de concurrencia, Don Jose Pablo deberá restituir en el plazo máximo de un mes desde que Aguas de Cuevas SA le remita notificación al respecto, el total de las cantidades percibidas por tal concepto (actualizadas a la fecha que corresponda, aplicando para ello el cálculo la variación del índice oficial de precios al consumo publicado por el INE), con el límite máximo de seis meses de salario.

Sexto: Las condiciones salariales y contractuales serán las siguientes: a) Salario 2008 (*): se acuerda un salario fijo anual por todos los conceptos y año completo, incluido el señalado en el punto anterior, de 38.000 euros para el año 2008. Se fija un incentivo anual de 6.000 euros, por año completo, vinculado a objetivos de gestión, que serán establecidos para cada ejercicio por la Dirección de la Compañía, a abonar una vez se conozca el cierre del ejercicio anterior. Durante el año 2008 se garantiza el cobro del total de la retribución variable señalada anteriormente, que se abonará trimestralmente. (*) Se hace constar que las cantidades señaladas en los apartados a y b se refieren a un año completo, por lo que se ajustarán proporcionalmente en función del periodo en situación de alta.

b) La categoría laboral asignada será la de Jefe de Ventas.

c) Dado que el desarrollo de sus funciones exige continuos desplazamientos, Aguas de Cuevas SA pondrá a disposición de Don Jose Pablo un vehículo, cuyos gastos correrán a cargo de la empresa.

d) La empresa dotará a Don Jose Pablo de los medios informáticos y de telefonía necesarios para el correcto desarrollo de sus funciones.

e) El centro de trabajo a efectos laborales es el de la Planta Industrial.

Séptimo: El horario y jornada de trabajo de referencia será de 40 horas semanales de lunes a viernes, con las prolongaciones y modificaciones que sean precisas como consecuencia del contenido y objeto propios del cargo.

Octavo: El trabajador tendrá derecho a vacaciones anuales de treinta días naturales.

Noveno: En caso de que sea voluntad de Don Jose Pablo extinguir la relación laboral, deberá preavisar con una antelación de 3 meses, salvo que la extinción sea debida a incumplimiento contractual grave del empresario.

Décimo: El contrato surtirá efectos desde el 28 de enero de 2008 siendo de duración indefinida'.

2º) La empresa AGUAS DE CUEVAS SA forma parte de la Corporación Hijos de Rivera SAU junto con otras: Aguas de Cabreiroa SAU, Aguas del Pilar SL, Grupo Manantiales de Galicia SL, Cervintar SL, Giste Cervecera ... y las que figuran en su página web. Los cargos de Director de Ventas y de Coordinador corresponden a personal directivo de la Corporación Hijos de Rivera SAU. El Sr Jose Pablo siempre ostentó el cargo de 'Jefe de Ventas' desde el inicio al final de su relación laboral. Era el máximo responsable de AGUAS DE CUEVAS SA, con acceso y conocimiento de toda la información y documentación de estrategia productiva y comercial, productos, precios, campañas ... bajo la dirección y coordinación de trabajadores de la Corporación Hijos de Rivera SAU, Grupo Empresarial de ámbito nacional.

3º) La relación laboral de las partes finalizó el 31 de marzo de 2016 por baja voluntaria del trabajador. El 16 de marzo de 2016 el Director de RRHH de Hijos de Rivera SAU Paul Tran había remitido correo electrónico al demandado aceptando su renuncia y recordándole el pacto de confidencialidad y los términos en que había sido acordado (doc. 12 actora). Recibió la cantidad de 3.535,16 euros en concepto de liquidación, saldo y finiquito.

4º) El 4 de abril de 2016 el Sr. Jose Pablo fue alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa Global SMM 2009 SL. Dicha empresa adquirió Aguas Fuensanta en abril de 2014, dedicada al envasado y distribución de aguas minerales.

5º) El 14 de junio de 2016 la empresa remitió burofax al trabajador reclamando la cantidad de 31.200 euros en concepto de abono de la cantidad pactada, con el límite de seis mensualidades, por el incumplimiento de pacto de no competencia después de extinguida la relación laboral (doc. 5).

6º) El 8 de julio de 2016 presentó papeleta de conciliación (doc6).El día 26 de julio de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación con el resultado de sin avenencia.

7º) La empresa interpuso demanda ante los Tribunales de lo Social el 6 de septiembre de 2016.

8º) Las tablas Salariales del año 2016 aplicables al personal incluido en el ámbito del Convenio Colectivo Estatal para el Sector de industrias de aguas de bebida envasadas, fija el salario base del nivel tres (Técnico no titulado, Jefe de 1ª y Jefe de Ventas) en 21.402,22 euros anuales (BOE 24/4/2017).

9º) En 2015 el demandado percibió 13.441,00 euros brutos en concepto de incentivo. En ese año percibía un salario de 3.428,57 euros brutos mensuales, (3.606,00 € incluyendo la prorrata de pagas extras y compensación pacto de no concurrencia). En 2016, el salario de 3.497,14 euros brutos mensuales, (3.642,00 € incluyendo la prorrata de pagas extras y compensación pacto de no concurrencia).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda formulada por AGUAS DE CUEVAS SA contra D. Jose Pablo , debo declarar y declaro que el trabajador demandado adeuda a la empresa demandante la cantidad de VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (28.356,50 euros) por el concepto expresado y, en consecuencia, condeno al demandado a que haga cumplido pago de éstos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por la empresa AGUAS DE CUEVAS SA y Jose Pablo , formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento que se condene al trabajador demandado a abonar a la empresa la suma 31.200 euros, equivalentes a seis meses de salario bruto, en concepto de indemnización, conforme a lo acordado en el anexo al contrato de trabajo como indemnización por incumplimiento del pacto de no competencia poscontractual, según lo previsto en el mismo por tal motivo, al haber causado el trabajador baja voluntaria el 31 de marzo de 2016 -tras aceptar su renuncia la empresa el 16 de marzo anterior- y emplearse en GLOBAL SMM 2009, titular de la empresa Aguas Fuensanta dedicada al envasado y distribución de aguas minerales, sin solución de continuidad a tal cese en la empresa demandante.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo estimo en parte la demanda y condeno al demandado a abonar a la empresa demandante la cantidad de 28.356,50 euros, y frente a esta resolución judicial se alza en suplicación la representación letrada del trabajador solicitando, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa al revocación de la sentencia de instancia, se desestimen íntegramente los pedimentos de la demanda.

Interpone asimismo recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, en este caso para interesar, con idéntico amparo procesal, la integra estimación de la demanda, elevando la suma adeudada por el trabajador a la cifra de 31.200 euros.



SEGUNDO.- Interesa el demandado, ahora recurrente, en un primer motivo la modificación del fundamento de derecho cuarto de la resolución de instancia; en concreto interesa, que se sustituya el párrafo cuarto de dicho razonamiento por otro en el que se diga que: 'Las partes fijaron un salario de 38.000 euros más 6.000 euros de incentivos, en total, 44.000 euros al año, tal y como se consigna en el apartado sexto del contrato de fecha de 28 de enero de 2008, que si se cumplió; no así la cláusula contenida en el contrato como de exclusividad en el apartado cuarto la cual jamás se cumplió y el trabajador nunca cobró los 500 euros mensuales consignados en el contrato en la citada cláusula'.

El recurso de suplicación tiene tres objetos, según el artículo 193 de la LRJS en el que se ampara el recurso. Dejando a un lado la finalidad de reponer las actuaciones en el supuesto de infracción de normas del procedimiento que hayan causado indefensión -apartado a)-, el objeto del recurso es o bien 'revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' -apartado b)- o bien 'examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia' - apartado c)-. Dicho precepto se complementa con el artículo 196 de la propia Ley Procesal, que en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso ( sentencias del Tribunal Constitucional 258/2000 de 30 de octubre y 72/2002, de 8 de abril , citada esta última por la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de 25 de febrero de 2005 ), al decir: '2. En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca'.

Con arreglo a dicha naturaleza, aunque excepcionalmente cabe la posibilidad de revisar fundamentos de derecho en casos en que en los mismos se incluyan afirmaciones con valor de hecho probado, tal circunstancia aquí no sucede sino que la juzgadora a quo destina dicho fundamento de derecho a exponer la razones por las que considera acreditado que dentro del pacto sobre salario global se incluía la compensación empresarial por el pacto de no concurrencia.

En suma el motivo se halla destinado al fracaso, en primer lugar, porque su contenido es claramente conclusivo y, por tanto, predeterminante del fallo sin más que tener en cuenta que, consistiendo el objeto del litigio en determinar la deuda salarial contraída por el trabajador con la empresa demandante por el incumplimiento del pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato, la inclusión de un hecho en el que se diga que la actora jamás cumplió la cláusula de exclusividad y que el trabajador no cobró nunca los 500 euros -teniendo en cuenta el fondo del asunto controvertido- no es un simple hecho, sino que constituye una auténtica valoración jurídica, impropia de figurar en un hecho probado, lo que por sí solo impediría su reflejo en el relato histórico: y en segundo lugar, porque la revisión interesada con base en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS ha de venir referida a los hechos declarados probados y no procede la revisión de los fundamentos de derecho sino a través del motivo destinado a la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia contemplado en el artículo 193 c) de la ley procesal citada, y tal infracción, además, tiene que canalizarse identificando el precepto o la jurisprudencia acreditativa de esa infracción, tal como también precisa el Art. 196.2 de la LRJS .

Lo que no cabe en ningún caso es la revisión de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución impugnada, en el sentido de que la parte recurrente pretenda sustituir la valoración de la prueba y los razonamientos en que haya podido basar su decisión el juzgador de instancia por la redacción que aquella parte procesal que estime oportuna.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal interesa la parte actora la revisión de los ordinales tercero y noveno del relato histórico, en el primer caso para que se sustituya la mención que allí se hace al documento nº 12 por otra en la que se especifique que dicho documento se da por reproducido en su integridad.

Para el noveno de los ordinales postula que se especifique que el salario que percibía el actor por importe de 3.428,57 euros lo era en 14 pagas anuales y lo propio cabe afirmar para el año 2016.

Una y otra modificación carecen de la necesaria viabilidad pues resultan intrascendentes para alterar el sentido del fallo. En relación con la precisión que pretende realizar para el ordinal tercero porque es doctrina reiterada de la Sala IV del TS que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ( SSTS/IV 13-noviembre-2007 -rco 77/2006 , 14- mayo-2013 -rco 285/2011 , 5-junio-2013 -rco 2/2012 , 18-junio-2013 -rco 99/2012 , 16-septiembre-2014 -rco 251/2013 ).

Por otra parte tanto el salario mensual del trabajador como el prorrateado con las pagas extras, ahora en referencia al ordinal noveno, ya aparecen desglosados en el relato histórico, no apreciándose, en consecuencia, el error u omisión denunciados, sino que la parte pretende sustituir a la juzgadora a quo en la redacción del hecho.



CUARTO.- En sede de censura jurídica denuncia la Letrado recurrente la vulneración de los Arts. 21.2 b ) y 4, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 26.2 y 3 y 29 del propio texto legal y la jurisprudencia que los aplica e interpreta ( STS de 10 de julio de 1991 y STSJ-Madrid de 21 de abril de 2009 ).

Insiste en que la empresa no cumplió con la obligación que le venia impuesta en el pacto de no concurrencia, en tanto que su patrocinado no percibió la cantidad que como contraprestación se había acordado; razona asimismo que dicha contraprestación tenia naturaleza indemnizatoria y no salarial.

Dejando al margen el apartado 4º del precepto, que no es al caso, dispone el Art. 212 del ET que 'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.

Como advierte la doctrina, el pacto de no concurrencia postcontractual tiene como finalidad, desde la perspectiva empresarial la de impedir que el trabajador que extingue la relación laboral se aproveche de la formación, los conocimientos, la experiencia y las relaciones con al clientela, adquiridos durante el tiempo que prestó servicios en la empresa con la que dejado de estar vinculado laboralmente, para desarrollar en beneficio propio o de terceros, actividades susceptibles de perjudicar la posición que ocupaba su empresa de origen en el sector del mercado en que la misma actúa; incluso aunque tal pacto lo sea a costa de que la libertad de trabajo del trabajador se vea temporalmente restringida. Es decir, trata de evitar a la primitiva empresa la llamada competencia diferencial que puede ocasionarle un antiguo trabajador, por el conocimiento adquirido de las interioridades de la misma y de sus peculiaridades, que las sitúan en una situación de privilegio, desde las que posibilidades competenciales se acentúan.

Razona en tal sentido la STS de 6 de febrero de 2009 (rcu. 665/2008 ) que 'el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizás no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla)', es decir, que en ambos casos la cláusula ostenta ese carácter indemnizatorio.

En todo caso de validez del pacto de no competencia postscontractual se supedita a la concurrencia de dos requisitos acumulativos «el deber laboral de no concurrencia previsto para después de la finalización del contrato de trabajo se establece como consecuencia de un pacto específico que requiere de precisas e insoslayables exigencias: a) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; b) que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada; c) que la prohibición de concurrencia convenida no dura más de dos años para los técnicos ni de seis meses para los demás trabajadores, contándose estos períodos a partir de la fecha de cese en el trabajo» ( SSTS 4ª 2-1-91 y 8-3-91 ).

La cuestión que se suscita en el presente motivo del recurso gira en torno a la naturaleza que ha de atribuirse a la compensación económica pactada y a su falta de abono.

Por lo que se refiere al momento de pago de la compensación económica acordada entre las partes en el pacto de no concurrencia, habrá que estar a lo pactado entre las partes, admitiéndose habitualmente dos modalidades: abonarla durante la vigencia del contrato de trabajo o bien abonarla una vez extinguido este. Ambas modalidades han sido admitidas como validas por la jurisprudencia. En el caso de que se vincule a la vigencia del contrato, cabe la posibilidad asimismo que se pacte una cantidad determinada a pagar mensualmente o bien que se pacte una cantidad indeterminada: compensación económica fijada por meses sin concreción de su cuantía total a pagar también mensualmente ( STS de 11 de febrero de 2014, Rec.

769/2013 ).

Respecto de la naturaleza jurídica de esta compensación, en concreto si tiene carácter indemnizatorio o salarial ya se ha visto que la STS de 6 de febrero de 2009 (rcu. 665/2008 ) le atribuye un carácter indemnizatorio; la doctrina con todo se encuentra divida, afirmando que en todo caso se trataría de una indemnización impropia, en cuanto que con ella no se resarce un incumplimiento contractual, y advierte que es más dudosa tal caracterización cuando se percibe durante la vigencia del contrato pues, aunque ciertamente no retribuye el trabajo, lo cierto es que tales compensaciones no aparecen mencionadas en el Art. 26.2 del ET entre las partidas declaradas expresamente como extrasalariales, ni en la relación de conceptos excluidos por el Art. 147.2 de la Ley General de la Seguridad Social del computo en la base de cotización a la Seguridad Social ya que, en cuanto a las indemnizaciones, únicamente menciona las debidas por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos. En análogo sentido, este tipo de compensaciones tampoco figuran en la relación de rentas exentas que establece el Art. 7 de Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), es más desde la perspectiva de la Dirección General de Tributos este tipo de compensaciones constituyen rendimientos del trabajo personal y reciben el tratamiento propio de las rentas regulares si se perciben periódicamente (resolución de la DGT de 31 de mayo de 2002).

Advierte en tal sentido la STS de 4 de marzo de 2008 , (rec. 575/2007 ) que: 'la compensación económica establecida en contrato por no competencia postcontractual, referida al salario mensual, necesariamente ha de incluir la parte proporcional que corresponde a las gratificaciones extraordinarias ' (...) la compensación económica por pacto de no competencia post-contractual, entendiendo que, la misma, ha de venir referida a cantidades liquidas y no brutas (...). Desde esta doble perspectiva que plantea la impugnación por la empresa de la sentencia recurrida, que denuncia la infracción jurídica de los artículos 1281 del Código Civil y 21 b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 73 del Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio , ha de llegarse, inevitablemente, a la conclusión de que si, en orden a la configuración de las percepciones como brutas o líquidas le asiste la razón a la sentencia referencial y, ello, porque el propio pacto de no concurrencia post-contractual en cuestión, explícitamente, así lo establece -Fundamento Jurídico 3º de la sentencia recurrida, párrafo 11- y la sentencia impugnada, en su parte dispositiva, hace alusión a cantidades brutas, sin embargo, lo que, en modo alguno, puede prosperar es la exclusión en tal compensación económica de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por cuanto estas son de devengo diario y forman parte del salario, conforme a lo establecido en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores » ( TS 4ª 4-3-08 , rec. 575/2007 ).



QUINTO.- Invariadas las premisas fácticas, resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos: 1º) el actor fue contratado como Jefe de ventas por la empresa Aguas de Cuevas SA el 28 de enero de 2008.

2º) como anexo al modelo oficial de contrato de trabajo las partes acordaron un pacto de no concurrencia a la finalización de la relación laboral que se ajustaba a las siguientes condiciones: a) El trabajador se obligaba a no concurrir con la empresa en el mismo sector comercial o industrial, durante un periodo de seis meses a partir de la finalización de la relación laboral.

b) Como contrapartida a dicha obligación la empresa se comprometía a abonar al actor la suma de 500 euros mensuales, actualizables conforme al IPC publicado por el INE.

c) En caso de incumplimiento, el trabajador se obligaba a restituir las sumas percibidas por el expresado concepto, con el tope de seis mensualidades de salario.

3º) Las partes acordaron un salario global anual por todos los conceptos, incluida la contrapartida por no concurrencia, de 38.000 euros, más un incentivo anual de 6.000 euros vinculado al cumplimiento de objetivos.

4º) El 31 de marzo de 2016 -tras aceptar su renuncia la empresa el 16 de marzo anterior- el actor ceso voluntariamente en la prestación de servicios por cuenta de la demandante.

5º) en el mes de abril de 2016 el actor comenzó a prestar servicios por cuenta de la mercantil GLOBAL SMM 2009, titular de la empresa Aguas Fuensanta dedicada a la envasado y distribución de aguas minerales.

A la vista de estos datos resulta obvio que el trabajador incumplió el pacto de no concurrencia acordado con la actora, sin que sea de tomar en consideración su alegato en el sentido de que la contraprestación pactada de 500 euros mensuales a cargo de la empresa no le ha sido abonada por el hecho de que la misma no aparecía desglosada en las nominas que regularmente le venía entregando y ello porque, como pone de manifiesto la juzgadora a quo, las partes en su día convinieron un salario global anual por todos los conceptos, incluida la compensación por no concurrencia, y como es sabido La técnica de la globalización o simplificación salarial supone la suma o totalización de las cantidades que percibe el trabajador con el propósito de abarcar todos los conceptos retributivos(TSJ Asturias 12-9-14).

Es cierto como tiene señalado la jurisprudencia ( STS de 2 de junio de 1997 ), que en el salario global pactado no cabe incluir partidas extrasalariales; sin embargo, y como más arriba hemos visto al analizar la naturaleza de la institución, la compensación empresarial no aparece mencionada entres las partidas extrasalariales del Art. 26.2 del ET y, por el contrario, se halla sujeta a la obligación de cotizar y a un régimen fiscal análogo al resto de las rentas regulares percibidas por el trabajador y, en consecuencia, al no hallarse expresamente prohibido por el convenio colectivo, el pacto de salario global sin distinguir entre retribuciones básicas, complementarias y contrapartida por no concurrencia hay que reputarlo como un pacto lícito una vez que ambas partes son conformes en que la retribución resultante es muy superior a la que le correspondería en estricta aplicación de las normas legales o paccionadas (ordinal octavo).

Habrá que descartar igualmente la aplicación del principio 'contra proferentem', que con invocación del Art. 1.288 del Código civil se alega por la recurrente en ultima instancia, pues aparte de que los términos del pacto de no concurrencia son claros como se acaba de ver tanto en su duración como en la compensación pactada, se trata de una cuestión nueva, no suscitada en la instancia en que la parte demandante se limito a cuestionar la veracidad de los hechos segundo, tercero, cuarto y quinto de la demanda excepto en los extremos referidos al clausulado del contrato, afirmando expresamente que la empresa había cumplido correctamente el apartado 6º del contrato, relativo al pacto sobre el salario global, pacto en el que como se ha visto venía incluía la contrapartida por no competencia.

Como ha declarado la sentencia del TS de 26-9-01 , 'es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Alega, por último, la parte recurrente que en los cálculos realizados por el juzgado a quo para establecer el montante de la indemnización a abonar por el trabajador se parte de un salario anual de 56.713, resultado de sumar a los 3.606 euros -que es la base de cotización mensual a la Seguridad Social- la retribución variable por importe de 13.441 euros, lo que conduce a unos resultados desmesurados y desproporcionados; tacha que, por razones de merito, se examinara al resolver el motivo de censura jurídica formulado por la empresa.



SEXTO.- Denuncia la dirección letrada de la empresa, en sede de censura jurídica, la infracción de los Arts. 21.2 y 3.1 del Estatuto de los Trabajadores ; se denuncia asimismo la infracción de la jurisprudencia con cita de las SSTS de 30 de noviembre de 2009 .

Después de alegar que lo único que se discute en el motivo es el montante de la indemnización que ha de abonar el trabajador, señala que el juzgador a quo incurre en un error al tomar como salario fijo mensual la suma de 3.428,57 euros para el año 2015 y la de 3.497,14 para el año 2016, sino que según se desprende de las nóminas incorporados a los folios 66 a 88, el salario resultante con prorrateo de pagas extras es el de 4.000 y 4.080 euros mensuales, respectivamente, para los años 2015 y 2016, y si a dicho salario fijo anual de 48.960 euros se le suman los 13.441 euros del incentivo, el salario anual a tener en cuenta asciende a los 31.441 euros reclamados en la demanda.

La STS 26-10-2016, Rec. 1032/2015 considera que la cantidad a abonar por un trabajador por incumplimiento de pacto de no competencia postcontractual tiene carácter indemnizatorio y, después de citar la sentencia de 6 de febrero de 2009 , añade 'si a pesar de todo ello, especialmente la calificación textual antedicha, se entiende la existencia de una cláusula penal, no tendría dicha cláusula una función estrictamente de esa clase (pena cumulativa) sino más bien coercitiva o de garantía, o, en todo caso, liquidatoria (pena sustitutiva) en el sentido que apunta el art 1152.1 del CC , sustituyendo a la indemnización de los daños, lo que únicamente supondría la exención de la acreditación de su importe pero no la del requisito de su proporcionalidad entre una y otros, que es un principio, por otra parte, consustancial a todo el ámbito penalizador o sancionatorio. A partir de ahí, la cuestión queda reducida a la referente a la precitada proporción y en ello (la apreciación de la concurrencia, o no, de dicho requisito) el Juzgador de instancia es, en principio, soberano evaluando las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso (o como dice la STS, Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2012, rc 1435/2009 , aunque refiriéndose exclusivamente al pacto mismo, una 'cláusula penal que se debe interpretar en el sentido de lo establecido en el clausulado conjunto del contrato'), sin perjuicio de su corrección en caso de evidente y notorio error ponderativo'.

A partir de tal planteamiento la censura jurídica no merece favorable acogida, en primer lugar, porque al haberse estructurado dialéctica y jurídicamente el recurso en torno al éxito de la revisión de los hechos declarados probados en extremos reputados esenciales por la propia parte recurrente el fracaso de dicha revisión hace asimismo acreedora de una respuesta desfavorable la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de las vulneraciones acusadas y así es evidente que al haber quedado establecido que el salario mensual del trabajador -con prorrata de pagas extras- ascendía a 3.642 euros brutos mensuales en el año 2016 (ordinal noveno) tal es la cifra que ha de servir de vara de medir para fijar el montante de la indemnización.

En efecto, lo que el apartado quinto del contrato establece es que incumplida la prohibición de concurrencia, el trabajador deberá reintegrar -restituir es el verbo empleado- el total de las cantidades percibidas como contrapartida por la no concurrencia, con el límite máximo de seis mensualidades de salario. Ahora bien, una vez establecida, como más arriba queda dicho, la naturaleza indemnizatoria de la compensación por la no concurrencia, es patente que tal partida habrá de ser excluida del salario global pactado al carecer de aquella naturaleza en sentido propio; no así la prorrata de las gratificaciones extraordinarias, que hay que reputar incluidas en el pacto sobre del salario global anual como más arriba se ha razonado.

Tampoco cabe incluir los incentivos pues, por una parte y como el propio juzgador a quo no se olvida de señalar en el cuarto de los fundamentos, 'se desconoce la cantidad correspondiente a los incentivos abonados en el año 2016', y, por tanto, no habiendo acreditado la demanda que era a quien correspondía ex Art. 217 de la Ley 1/2000 , de 27 de enero, de enjuiciamiento civil, acreditar su montante, es ella quien debe correr con las consecuencias adversas de esta falta de prueba. En definitiva, no habiendo acreditado la empresa la sumas abonadas en función de los rendimientos alcanzados por el trabajador -de hecho ni siquiera se indica cuales eran los objetivos para el año 2016- habrá que convenir en no cabe incluir dicho concepto en la remuneración a tener en cuenta para calcular la indemnización pactada.

La segunda razón para excluir los incentivos del montante global de la indemnización obedece a que, como alega el trabajador en su recurso, el apartado 6 del acuerdo distingue claramente entre salario global pactado y los incentivos, y una interpretación literal y sistemática del pacto de no concurrencia conduce a entender que las seis mensualidades del salario que, como tope máximo, está fijando el apartado 5º anterior se hallan referidas a ese salario global que por todos los conceptos, excluidos los incentivos, se comprometía a abonar la empresa.

Con estas premisas y, teniendo en cuenta que la compensación de 500 euros mensuales era actualizable sistemáticamente conforme a los incrementos del IPC certificados por el INE, de aquella suma mensual de 3.642 euros habrá que descontar la cifra de 575,05 euros correspondiente a la contrapartida empresarial del pacto de no concurrencia, lo que determina que el baremo a tomar en consideración para el cálculo de las seis mensualidades a que asciende la indemnización quede definitivamente establecido en 3.066,95 euros y la deuda final contraída por el trabajador en 18.401,70 euros.

SEPTIMO.- Procede la imposición de las costas a cargo de la empresa recurrente de conformidad con lo previsto en el Art. Art. 235 de la LRJS , en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, la cantidad de 500 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Jose Pablo contra la sentencia de 20 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos núm. 516/2016, seguidos a instancia de la empresa 'AGUAS DE CUEVAS SA' contra el expresado trabajador, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, revocamos la misma en cuanto a la cantidad objeto de condena, quedando fijada definitivamente en 18.401,70 euros por los conceptos reclamados en la demanda.

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la sociedad 'AGUAS DE CUEVAS SA' contra la expresada sentencia de 20 de julio de 2017 conforme a lo señalado en los precedentes fundamentos. Todo ello con expresa condena en costas a la recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida la cantidad de 500 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.