Sentencia SOCIAL Nº 487/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00487/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0000541
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000002 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000276 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Isaac
ABOGADO/A: MARÍA CATHERINE RODRÍGUEZ CAGIGAL
Sentencia nº 487/19
En OVIEDO, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2/2019, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre
y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia número 342/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000276/2018, seguidos a

instancia de Isaac frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Isaac presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 342/2018, de fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Isaac vino prestando servicios como estibador en el puerto de Avilés, formando parte de la lista que a tal efecto existe para acudir a los llamamientos diarios que en el puerto se realizan. El sistema establecido es el nombramiento en primer lugar de estibadores a través de los que forman el personal fijo de lo que anteriormente fue la empresa estatal de estiba, cuya finalidad era proporcionar trabajadores a las estibadoras, y una vez que no existen más estibadores fijos, se acude a la lista existente de estibadores discontinuos entre los que se encuentra D. Maximino . Cada día que es llamado a trabajar se tramita su alta en la Seguridad Social y ese día se le abonan las retribuciones correspondientes a ese día, así como la parte proporcional de descansos, pagas extraordinarias y vacaciones (hecho 1º de la demanda).

2º.- D. Isaac fue llamado a trabajar y cotizó al Régimen Especial del Mar del Instituto Social de la Marina como trabajador portuario 389 jornadas. Igualmente tiene acreditados 173 días en que cotizó al Régimen General de la Seguridad Social (incontrovertido).

3º.- D. Isaac solicitó prestación por desempleo. Por resolución del Instituto Social de la Marina de 23-2-2018 se aprobó su solicitud por un periodo de 180 días, estimando como cotizados 561 días y con fecha de efectos del 3-2-2018. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda formulada por D. Isaac contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, declaro el derecho del actor a percibir la prestación de desempleo en su nivel contributivo con efectos del 3-2-2018, por un periodo de 240 días y conforme a las bases de cotización de los últimos 180 días cotizados, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración así como al abono de la prestación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la Entidad Gestora demandada recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, en el que interesa la revisión del relato fáctico de aquélla, con adecuado encaje en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y denuncia la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, al amparo de la letra c) de dicho precepto. El recurso es impugnado por el accionante.

Respecto de aquél primer motivo debe de recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber: 1º) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

2º) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

3º) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

4º) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Los presupuestos que anteceden no concurren en el caso de la variación fáctica propuesta en el escrito de formalización. De un lado porque la base reguladora de una prestación es un concepto jurídico que no debe cuantificarse ni incluirse como tal en la versión histórica de una Sentencia, a menos que exista conformidad entre las partes, lo que aquí no sucede. Lo que sí resultaría procedente sería incorporar al relato fáctico los parámetros de los que habrá de partirse para el cálculo de dicha base.

De otro, porque incorporar la cuantía que el recurrente interesa sería parcialmente predeterminante del Fallo, pues obligaría a concluir necesariamente y sin razonamiento alguno de acuerdo con uno de los elementos de los motivos de oposición por aquélla esgrimidos en el acto del juicio oral con ocasión de evacuar el trámite de contestación a la demanda, lo que obviamente no resulta admisible.

Y finalmente de otro, porque el documento en el que se sustenta la modificación postulada no revela per se el exigido y ya reseñado error patente y claro de la Juzgadora en la apreciación de la prueba. El mismo consiste tan solo en una hoja de cálculo confeccionada por la propia parte recurrente en la cual se cuantifica la base reguladora de la prestación litigiosa teniendo en cuenta no las cotizaciones correspondientes a los últimos 180 días de trabajo, sino las de los últimos 111,80 días de trabajo efectivo, dividiendo la suma de las bases de cotización de dicho período entre los 180 días que abarcan el período de referencia, cuestión jurídica la así planteada que habrá de ser analizada en el siguiente motivo de recurso.



SEGUNDO.- En el apartado reservado a infracciones normativas se denuncia la vulneración del precepto 269 de la Ley General de la Seguridad Social y, subsidiariamente, del 270 del mismo texto legal en relación con aquél.

La cuestión objeto aquí de enjuiciamiento ha sido ya abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en diferentes Sentencias dictadas en sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, entre ellas las de 4 de Noviembre de 2008 , 17 de Diciembre de 2009 ó 22 de Abril y 12 de Mayo de 2010 , todas ellas afectantes a trabajadores que prestan servicios como estibadores portuarios. Se dice en ésta última, al analizar 'si los periodos de ocupación cotizada a los que se refiere el artículo 210.1 de la LGSS hacen referencia únicamente a días de trabajo efectivo o, por el contrario, si se refiere a ocupación y cotización, lo que obligaría a computar dos días por descanso semanal, festivos y vacaciones por los que el recurrente cotizó, al estar incluido en la retribución diaria por la que cotizó el salario de esos días', que 'si el salario diario cobrado por el estibador portuario, cinco días a la semana, incluye la parte proporcional del salario del sábado y del domingo de esa semana y la parte proporcional del salario de los días festivos y de las vacaciones, resulta que la cotización por el salario de ese día, también, incluye la de los días que se le pagan prorrateados, lo que supone que cotiza por ellos, razón por la que los mismos se deben computar para calcular el periodo de ocupación cotizada que acredita'.

De este modo, si el artículo 270.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior', y si éste precisa que 'La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala: Período de cotización Período de prestación (en días) (en días) Desde 720 hasta 899 240, es claro que el derecho reconocido al accionante ha de serlo por un período de 240 días y conforme a las bases de cotización de los últimos 180 días cotizados, pues, como ya se ha dicho, dentro de la cotización diaria por el salario de los cinco días semanales de efectivo trabajo se incluye también la de los días que se le abonan prorrateados, cuales son, los sábados y domingos de ésa semana y los de la parte proporcional de días festivos y vacaciones que, por lo ya antes razonado, se incluyen dentro del concepto 'periodos de ocupación cotizada' mencionado en el precepto que antecede.

Refuerza la conclusión expuesta el hecho de que el precitado Alto Tribunal fundamenta la solución que antecede en que 'deben aplicarse idénticas soluciones normativas y jurisprudenciales a los supuestos fácticos análogos en los que exista identidad de razón, como aquí ocurre' (misma Sentencia de 12 de Mayo de 2010 ), aplicando así analógicamente ( artículo 4.1 del Código Civil ) el contenido del precepto 6 de la Orden de 30 de Mayo de 1991, por la que se da nueva regulación a los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, dentro del régimen general de la Seguridad Social, precepto que concreta los coeficientes correctores de 1,33 días ó de 1,61 días de cotización, según los casos, 'A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones'.

En atención a lo ya razonado, el recurso no puede merecer favorable acogida.

Fallo

F A L L A M O S Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Avilés de fecha 26 de Octubre de 2018 , dictada en proceso seguido en materia de prestaciones de desempleo promovido por Isaac frente a aquélla Entidad Gestora, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.