Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2020/0006070
Procedimiento Recurso de Suplicación 268/2021
M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Conflicto colectivo 152/2020
Materia: Negociación convenio colectivo
Sentencia número: 487/2021
Ilmos. Sres
DON FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
DON RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA
En Madrid, a diecinueve de mayo de 2021, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 268/2021 formalizado por la graduada social DOÑA CRISTINA VALLEJO MARTÍN, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, contra la sentencia número 193/2020 de fecha 18 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, en sus autos número 152/2020, seguidos a instancia de la recurrente frente a ARVATO SERVICES SPAIN, S.A., en conflicto colectivo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- En la empresa ARVATO SERVICES SPAIN SA hay aproximadamente 58 trabajadores que perciben plus de comida.
SEGUNDO.- En los contratos de estos trabajadores se señalaba, con carácter general, que además de la retribución anual la empresa abonaría en concepto de subvención de almuerzo una cantidad mensual
TERCERO.- El 26 de octubre de 2.019 se publica en el BOCM el Convenio colectivo del comercio vario para los años 2.018- 20021 dentro de cuyo ámbito se encuentra la empresa demandada.
CUARTO.- El 2 de diciembre de 2.019, la empresa comunica a la Representación Legal de los Trabajadores en relación con la aplicación del nuevo convenio: Se explica que el nuevo convenio representa para la categoría de mozos una subida del 8% adicional al 3 % que se tendrá que hacer en el mes de enero de 2.020.
Tras este estudio interno la empresa manifiesta que ha decidido aplicar una subida salarial del 2 % de subida convenio para las categorías que tengan salario a convenio.
Por tanto, el resto de la subida la empresa lo absorberá de la cantidad de ayuda comida. Por tanto, esta cantidad se verá disminuida. Si bien se sube el salario el 2 % a las personas con salario solo a convenio y se pagarán los atrasos. No obstante, para el resto de personas se absorberá la subida de la ayuda de comida...'
QUINTO.- La empresa en las contrataciones fija el salario bruto del que se puede descontar como 'retribución flexible' los vales de comida.
SEXTO.- La empresa permite optar a los trabajadores entre percibir ayuda de comida y vales de comida o percibir la suma pactada parte en vales de comida parte en ayuda a comida en nómina. Se señala que el importa de los vales de comida formará parte del salario regulador para el cálculo de las posibles indemnizaciones que pudieran tener lugar.
SÉPTIMO.- La empresa abona Ayuda a comida tanto en el mes de vacaciones como durante el período de IT. También se incluye en la base para el IRPF.'
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
'Que desestimando la demanda interpuesta por FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS contra ARVATO SERVICES SPAIN SA DEBO ABSOLVER A LA PARTE DEMANDADA DE LOS PEDIMENTOS DE LA ACTORA.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por el letrado DON RAFAEL MUÑOZ DE LA ESPADA PALOMINO, en nombre y representación de la demandada.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de marzo de 2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de mayo de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la supresión del hecho probado quinto sobre la base de los documentos 2 de su ramo de prueba y 3 de la demandada, que no desvirtúan el contenido de dicho ordinal que tiene un carácter genérico, por lo que no se accede a la eliminación del mismo.
SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la parte actora la vulneración de los artículos 3.1.c), 26 y 41 del estatuto de los Trabajadores, 1091 y 1256 del Código Civil y 6 del convenio colectivo de aplicación y la jurisprudencia que los desarrolla, señalando que la sentencia sostiene que el plus ayuda comida es un concepto salarial y ajustada a derecho la compensación y absorción del incremento salarial establecido en el convenio colectivo de comercio vario de la Comunidad de Madrid, lo que combate alegando que dicho plus es un concepto pactado en el contrato de trabajo además de la retribución anual recogida en el mismo, que considera extrasalarial no incluido en las percepciones fijadas en dicho convenio, siendo su naturaleza la compensación del gasto de comida que se origina al trabajador por acudir a prestar servicios, apreciando la juzgadora a quo que es salarial porque se tributa por el mismo por IRPF y se abona en vacaciones y en situación de IT, lo que combate la recurrente afirmando que ha de tributar porque no es un concepto en especie y por tanto no está exento fiscalmente como la entrega de cheques/tickets de restaurante, conforme al artículo 42 de la ley 35/2006, que no se abona cuando el trabajador está de baja sino que forma parte de la base reguladora diaria, ya que desde el 21 de diciembre de 2013 (RDL 16/2013) los conceptos extrasalariales forman parte de la base de cotización y por tanto de la base para el cálculo de la prestación de IT conforme al artículo 147 del RDL 8/2015 y el artículo 109 de la LGSS, y en cuanto al pago en vacaciones, atiende al pacto de esta ayuda en cómputo anual prorrateada en doce mensualidades, no incluyéndose en las pagas extraordinarias, por lo que concluye que estas circunstancias no desvirtúan su naturaleza extrasalarial y consecuentemente no opera la compensación y absorción.
Además pone de manifiesto la recurrente que se trata de una condición más beneficiosa libre y voluntariamente pactada entre las partes en el contrato de trabajo, considerando, conforme a la jurisprudencia que cita, vulnerado el artículo 6 del convenio colectivo que veta su compensación o absorción.
Por último aduce que la absorción del plus ayuda comida supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al reducirse de 146,80 euros a 91,97 euros mensuales, lo que supone una reducción de un 37,35%, lo que entiende no puede realizarse de forma unilateral sino que la empresa debió seguir el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, incumpliendo el apartado 4 del mismo, lo que, a su juicio, conlleva la nulidad de la medida conforme a lo dispuesto en el artículo 138.7 de la LRJS, no habiendo además acreditado razones económicas, organizativas o productivas, por lo que la absorción es injustificada. Asimismo considera que incumplió el apartado 3 del mismo precepto al no notificar la reducción ni a los trabajadores ni a su representación legal con la antelación mínima de 15 días.
TERCERO.-Por la empresa se alega en su escrito de impugnación que el plus tiene naturaleza salarial al no tener carácter indemnizatorio, no compensando los gastos que el trabajador realiza por comida fuera de su domicilio los días de trabajo, y así se establece en la comunicación enviada por su parte el 24 de mayo de 2019 y además se abona en vacaciones y en situación de IT, remitiéndose a la jurisprudencia que cita. Asimismo entiende que una condición más beneficiosa puede ser modificada o incluso eliminada por distintas vías, una de ellas la técnica de la compensación y absorción, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que cita, amparándola, a su juicio, el artículo 6 del convenio colectivo, por lo que concluye que no es necesario acudir al procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
CUARTO.-De los hechos que constan acreditados, hemos de destacar los siguientes:
1º) Contractualmente la empresa ha acordado con cada uno de los trabajadores afectados por el presente conflicto, el pago de una retribución mensual en concepto de subvención de almuerzo, además de la retribución anual.
2º) La subvención de almuerzo se hace efectiva según la opción de los trabajadores bien con la entrega de vales comida, bien mediante su ingreso con la nómina o bien parte en vales y parte en metálico.
3º) Este retribución se incluye por la empresa en la base para el IRPF, se abona en el mes de vacaciones, durante los periodos de IT y se computa para el cálculo de indemnizaciones.
QUINTO.- Naturaleza del plus de comida:
La sentencia del Tribunal Supremo de 24-01-2003, rec. 804/2002, recoge la siguiente doctrina unificada respecto de la naturaleza salarial o no de la ayuda comida:
'el 'abono por comida ' puede tener distintas causas y finalidades. Así se desprende de la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2002 (recurso 4070/01 ) cuando dice, que 'ElEstatuto de los Trabajadores construye la noción del salario sobre la regla general, positiva y global del art. 26.1: `se considerara salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena' y unas exclusiones tasadas en su número 2 . La regla general contiene -- lo señaló éste Tribunal en sentencia de 12-2-85 -- una presunción `iuris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario. Presunción que, por consiguiente, puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba, que corresponde a quien niega la condición salarial de la percepción discutida, de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada, en cuyo caso, quien niegue la validez del pacto habrá de demostrar que la previsión del Convenio encubre en realidad el abono de un auténtico salario en especie o que el concepto discutido no es encuadrable en el previsto del Convenio.
(...)
Como señala esta doctrina, en principio ha de presumirse que el pago por manutención tiene naturaleza salarial, pero cabe desvirtuar la presunción y llegar a la conclusión de que es una indemnización compensatoria del mayor gasto que por razón de comida están obligados a realizar los trabajadores como consecuencia de su actividad laboral, como acaece cuando no se abona en todas las jornadas laborales, en días no trabajados, en vacaciones o permisos retribuidos. Por ello es necesario estar a la calificación fáctica que existe en el supuesto de autos. La sentencia de suplicación se manifiesta sobre esta particular, cuando califica el plus de distancia (al que también alude como de transporte) y alimentos, como 'suplidos' -concepto del artículo 26.2 del E.T. para negar el carácter salarial -, aunque entiende intranscendente la calificación, y también así lo califica la resolución del Juzgado, cuando afirma que 'tales conceptos no constituyen salario en razón a lo dispuesto en el artic. 26.2 del E.T.'.
Conforme a esta doctrina, por tanto hemos de considerar que en este caso tiene razón la empresa y el plus de comida tiene naturaleza salarial, porque se abona a los trabajadores una cantidad fija mensual, incluso en vacaciones, que, por tanto, no depende de que realmente hagan o no el gasto de comida por razón de su trabajo, siendo indiferente que esa cantidad se abone en metálico o en cheques de comida porque pueden elegir entre ambas opciones e incluso combinarlas y disponer de ellas como consideren oportuno, de manera que no están indemnizando un mayor gasto que los trabajadores afectados por este conflicto hayan de realizar por razón de sus servicios, sino que se trata de una mejora salarial.
SEXTO.- Consideración de la existencia de una condición más beneficiosa:
La doctrina respecto de la condición más beneficiosa se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 12-07-2016, nº 651/2016, rec. 109/2015:
'TERCERO.- 1.- En el apartado de examen del Derecho aplicado, el recurso denuncia -como dijimos- la infracción de los arts. 3.1.c ) y 26 ET, en tanto que considera que la sentencia recurrida, ha preterido la CMB que representa un beneficio salarial -'premio de permanencia'- que ha permanecido inalterado desde su implantación en 2004 y que se ha incorporado al nexo contractual por haber sido reconocido sin reserva alguna y en términos -por voluntad inequívoca de la empresa- que vedan su modificación o supresión sin recurrir a la negociación colectiva.
2.- Tal como indicaba la STS 04/03/13 (-rco 4/12-, asunto 'Progresa , SA ') y cuyo texto reproducimos literalmente, la resolución del caso sometido a debate impone un recordatorio previo de la jurisprudencia dictada en orden a los requisitos para el nacimiento y los efectos de una condición más beneficiosa (CMB, en adelante):
a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, 'pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones' (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).
b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 (Ar. 4363) y 25/10/63 (Ar. 4413), sin embargo esa cualidad inicial -individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin 'contraprestación' se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).
c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por 'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).
d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 -;... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y
e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 -rcud 4249/10 - ; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 -rco 209/11 -)'.
A la luz de esta doctrina es evidente que el plus de comida que nos ocupa constituye una condición más beneficiosa porque se ha incorporado al nexo contractual de los trabajadores incluidos en el ámbito de este conflicto, con la voluntad empresarial de conceder una ventaja que supera la regulación legal y convencional y que se establece además de la retribución anual.
SÉPTIMO.- Absorción y compensación:
Partiendo de la consideración del plus de comida como condición más beneficiosa, hemos de estar a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Comercio Vario de la Comunidad de Madrid, 2018-2021, de aplicación, cuya publicación el 2 de octubre de 2019, da lugar a que la empresa comunique la absorción del plus de comida, estableciendo en su artículo 6 lo siguiente:
'CONDICIONES MÁS BENEFICIOSA.
Todas las condiciones económicas y de cualquier índole contenidas en el presente convenio colectivo se establecen con carácter de mínimas, por lo que las situaciones actuales implantadas en las distintas empresas que impliquen globalmente condiciones más beneficiosas con respecto a lo establecido en el presente convenio, subsistirán para aquellos trabajadores/as que vinieran disfrutándolas.
Igualmente los beneficios por el presente convenio podrán ser compensables o absorbibles con respecto a las situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de la empresa.'
Siendo lo cierto que su redacción no es muy concisa, pudiendo parecer contradictoria a primera vista, dado que en su primer párrafo declara la subsistencia de las condiciones más beneficiosas que tuvieran los trabajadores, pero en el segundo considera absorbibles los beneficios del convenio por las situaciones anteriores que rigieran por voluntaria concesión de la empresa.
Hemos pues de acudir a una interpretación sistemática y advertir que distingue el precepto las condiciones más beneficiosas que son las que contempla en su apartado primero y que, como hemos visto en el anterior fundamento, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo se incorporan al nexo contractual y su devenir no depende ya de la sola voluntad de la empresa sino que su modificación o supresión requiere el concierto de voluntades de ambas partes, mientras que en el segundo apartado se refiere el convenio a mejoras que dependan exclusivamente de la voluntad de la empresa, de modo y manera que las CMB no son absorbibles y así literalmente se dice que subsistirán para los trabajadores que vinieran disfrutándolas, mientras que sí absorben los beneficios del convenio aquellas otras condiciones que no constituyan CMB.
Hemos de referirnos también a la doctrina Tribunal Supremo contenida en la sentencia 05-12-2019, nº 846/2019, rec. 2670/2017, que en lo que aquí interesa, dice así:
'CUARTO.- Doctrina actual de la Sala sobre la absorción.
La viabilidad de la compensación, abandonando la doctrina reseñada anteriormente, ha sido asumida hasta en cinco ocasiones posteriores por esta misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo; en concreto, puede verse las SSTS 03 julio 2013 (rec. 279/2011 ), 21 enero 2014 (rec. 99/2013 ), 13 marzo 2014 (rec. 122/2013 ), 8 mayo 2015 (rcud. 1347/2014 ) y 9 marzo 2016 (rec. 138/2015 ). El conjunto estudio de todas ellas permite exponer, de manera agrupada, los argumentos en que se basa esta consolidada doctrina, conforme a la cual el referido complemento sí puede ser absorbido y compensado con los incrementos salariales derivados de la promoción profesional (ascensos) o de mayor antigüedad (cumplimiento de nuevos trienios).
(...)
El Tribunal Supremo ha venido manteniendo una concepción indiferenciada de los dos términos de la figura prevista en el art. 26.5ET, considerándola tácitamente como un todo indivisible [...] Es más, la propia Ley apunta a desdibujar la diferencia terminológica, ofreciendo una concepción indiferenciada ('la' absorción y compensación ) y finalista ('operará ...) cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'). De acuerdo con esta concepción integrada de la compensación y absorción , como figura cuya motivación material es neutralizar la acumulación de los incrementos salariales provenientes de diversas fuentes, garantizando que el trabajador perciba el salario que en conjunto le resulte más beneficioso, forzosamente debe concluirse que el art. 7 del Convenio colectivo admite la compensación y absorción de todas sus condiciones económicas respecto de las mejoras que se establecieran por cualquier causa, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos.
(...)
Tampoco el art. 8 del convenio puede considerarse vulnerado si se tiene en cuenta, en primer lugar, que el complemento personal se diseña, desde un primer momento, como absorbible, lo que implica la posibilidad de su neutralización económica natural y originaria por otro, a lo que se añade que si conforme a las cartas donde se indica que el complemento que se menciona se abona por el 'esfuerzo y compromiso demostrado' y con base en ello se sostiene precisamente su heterogeneidad como núcleo de la tesis de demanda y de los recursos, habrá, en consecuencia, que reconocer también que se precisa una revisión o constatación periódica de la concurrencia de tales condiciones en el trabajo del beneficiario del complemento, lo que viene a suponer que no es posible considerarlo como un derecho adquirido a priori, a lo que cabe añadir el argumento de la sentencia de instancia en relación con el segundo de los apartados del precepto que se viene de citar de que 'se refiere a las situaciones existentes a la fecha de la firma del convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo, lo que no es el caso'
Tampoco es posible apreciar aquí una condición más beneficiosa al margen del artículo 8 del convenio colectivo, puesto que el requisito a tal efecto es el voluntario reconocimiento de un derecho, una voluntad inequívoca de su concesión, lo que no concurre en absoluto, tal como se deduce de los términos en los que la empresa comunica el salario bruto anual a los trabajadores, aludiendo expresamente a la absorción y compensación.
(...)
4. Naturaleza del complemento personal y heterogeneidad retributiva.
La precitada denominación de 'absorbible' del complemento revela la voluntad en tal sentido desde su establecimiento, o cuanto menos, constituye un indicio al respecto.
La fuente de la mejora o complemento que la empresa trata de compensar y absorber no es la libre y unilateral concesión empresarial sino la voluntad concurrente de ambas partes, empresa y trabajador, plasmada de forma expresa y clara en el contrato de trabajo y sometida, precisamente, a 'la posibilidad de compensarlo y absorberlo.
(...)
Sin desconocer en absoluto los postulados clásicos que sobre la figura de la compensación y absorción ha venido manteniendo el Tribunal Supremo, en el sentido de exigir homogeneidad entre los conceptos compensables y absorbibles, también ha mantenido que esta regla reviste naturaleza dispositiva, siendo posible exceptuar su aplicación si se acuerda expresamente.
Los concretos términos en los que la empresa comunica a los trabajadores su salario bruto anual (siendo el denominado 'complemento personal' tan solo la diferencia entre este y el salario de convenio), han de tener peso igualmente en orden a identificar su posible naturaleza absorbible y compensable. En efecto, del análisis de las comunicaciones se desprende sin lugar a dudas la voluntad empresarial de que el importe total absorba y compense cualquier otro incremento, por lo que parece que inexorablemente la conclusión debe ser la licitud de su neutralización por la vía seguida en la empresa. Se ha concedido un salario absorbible y compensable superior al de convenio, y opera su absorción y compensación en los términos de la concesión, respecto de complementos que lo admiten de acuerdo con lo pactado en convenio colectivo.
5. El mecanismo del art. 26.5ET.
La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadoresy, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión, sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.'
De acuerdo con esta doctrina vemos que el Alto Tribunal considera en su sentencia absorbible un complemento pese a que no hay homogeneidad de los conceptos compensables, porque se pactó en unos términos que admitían su absorción y compensación, lo que no cabría de no existir esa previsión que aquí no concurre, ya que en el pacto contractual se establecía la obligación empresarial de abonar a los trabajadores una subvención de almuerzo, además de la retribución anual, de manera que se acuerdan por las partes dos tipos de remuneración, por un lado la retribución anual, independientemente del importe de la misma, y por otro y además de ésta, la subvención de almuerzo.
Se trata por tanto de dos conceptos heterogéneos y que las partes pactan diferenciadamente sin que en ningún momento se haya establecido la posibilidad de que el plus de comida pudiera ser absorbido o compensado.
En corolario hemos de señalar:
1º) La ayuda comida es una condición más beneficiosa de la que disfrutan los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo.
2º) Se trata de una remuneración diferenciada y no homogénea con las retribuciones salariales.
3º) En ningún momento se ha configurado como absorbible o compensable.
4º) Conforme al artículo 6 del convenio colectivo han de subsistir las condiciones más beneficiosas que no serán absorbibles ni compensables, al no depender ya su reconocimiento de la voluntad unilateral de la empresa.
OCTAVO.- Modificación sustancial de condiciones laborales
Considera la recurrente que la supresión de la ayuda comida modifica sustancialmente las condiciones laborales de los trabajadores incluidos en el presente conflicto y al efecto es relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 12-09- 2016, nº 717/2016, rec. 246/2015 y la que cita:
'2. Alcance de lo resuelto en la STS 67/2016 .
La resolución que venimos citando como antecedente resume su pronunciamiento del siguiente modo:
a) Las cantidades abonadas en concepto de 'dieta' constituyen salario y derivan de un reconocimiento empresarial explícito incardinable en la figura del derecho adquirido o 'condición más beneficiosa'.
b) La eliminación de su pago no se ha basado en norma coetánea y sobrevenida, ni ha seguido los trámites del artículo 41ET.
c) La eventual colisión de remuneraciones superiores a las convencionales con normas dirigidas al empleo público no basta para eliminar por completo el juego de las instituciones laborales.
d) La entidad empleadora ha realizado actos expresos de reconocimiento y mantenimiento de las remuneraciones cuestionadas a lo largo de veinte años.
(...)
TERCERO.- La MSCT de compensaciones extrasalariales.
El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos. 5. c y 20.1 y 2 ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial. Como explica la STS 10 noviembre 2015 (rec. 261/2014 ), forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral. El problema radica en determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41ETy cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.
1. Regulación aplicable y dietas abonadas.
(..) el tenor del artículo 41.1 ET:
La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.
(...)
CUARTO.- La sustancialidad de la modificación de condiciones laborales.
1. Concepto abierto.
La modificación de las condiciones laborales que aparecen enumeradas en el art. 41ETno acarrea irreversiblemente su consideración como sustancial, pues ello dependerá de la intensidad del cambio producido y de su proyección temporal. Es decir, no toda modificación realizada en cualquiera de las materias relacionadas en la citada lista merece necesariamente la consideración de sustancial, ya que la calificación de sustancial debe aplicarse a la modificación y no a la condición de trabajo.
La aplicación del art. 41 del ETse reserva para los supuestos en que el empresario introduce modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de sus empleados, entendiéndose por tales las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral. Debe tenerse en cuenta que 'la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica', como dijera la STS 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ).
2. Doctrina legal.
En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ) o 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella:
Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi' empresarial.
Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.
Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.
Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.
Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'.
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QUINTA.- Resolución.
1. Recapitulación.
Como queda expuesto, los trabajadores afectados por el conflicto, cuando realizan un viaje por razones profesionales, vienen percibiendo dos tipos de retribuciones: a) una cantidades fijas denominadas 'dietas'; b) unas 'indemnizaciones' por razón del servicio.
Las 'dietas' constituyen el objeto del primer procedimiento. Con arreglo a la sentencia que le puso fin ( STS 67/2016 ) poseen naturaleza salarial, han generado una condición más beneficiosa y no pueden eliminarse unilateralmente. Su importe diario oscila entre los 51,09 € y los 60,10 €.
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A la vista de todo ello: a) la existencia de 'dietas' adicionales y derivadas de una condición más beneficiosa no puede tomarse en cuenta para enjuiciar la validez del acuerdo de 25 febrero 2015 puesto que se trata de remuneración salarial; b) la validez de la alteración del modo en que se compensa el gasto por manutención ha de enjuiciarse en sí misma; c) la única forma de averiguar si la decisión recurrida es legal consiste en determinar si está alterando de modo 'sustancial' las condiciones de trabajo.
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G) Quedan por completo al margen de nuestra consideración las eventuales razones que puedan amparar la adopción de una decisión como la ahora cuestionada. El artículo 41ETpermite a la empresa articular una MSCT como la aquí considerada, pero sometiéndola a un procedimiento (causal, formalizado) que ha estado por completo ausente en nuestro caso.
La resolución del conflicto, en suma, no puede ni debe ir más allá de lo apuntado: a) afirmar el carácter sustancial de la modificación introducida; b) constatar que no se ha seguido el preceptivo cauce del artículo 41 ET (EDL 1995/13475); c) extraer las consecuencias sustantivas y procesales de ello.
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Cuando ha existido un defectuoso cumplimiento de las exigencias del artículo 41ET, como es el caso, nuestra doctrina viene proclamando la nulidad de la medida empresarial cuestionada. En tal sentido, por ejemplo SSTSª de 3 noviembre 2014 (rec. 272/2013 ), 10 diciembre 2014 (rec. 60/2014 ), 16 diciembre 2014 (rec. 263/2013 ), 13 octubre 2015 (rec. 306/2014 ) y 19 abril 2016 (rec. 116/2015 ).
La nulidad de la decisión empresarial cuestionada, por tanto, es petición del recurso a la que debemos acceder.
D) Consecuencia de ello es que declaremos que los trabajadores afectados por el conflicto tienen derecho a que la Axencia de Turismo de Galicia les siga abonando las indemnizaciones por razón del servicio, en las mismas cuantías y demás condiciones que regían con anterioridad a la referida modificación adoptada el 25 de febrero de 2015. Basta esa declaración para preservar el derecho de asimilación a que alude el HP quinto para quienes desempeñan jefaturas de área.'
Aplicando esta jurisprudencia en el presente caso ha existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al suprimirse un concepto salarial que constituye una condición más beneficiosa en contra de la norma convencional que mantiene su disfrute, por lo que tiene razón la recurrente cuando interesa que se declare la nulidad de la medida, al no haberse seguido el procedimiento establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimamos el Recurso de Suplicación número 268/2021 formalizado por la graduada social DOÑA CRISTINA VALLEJO MARTÍN, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, contra la sentencia número 193/2020 de fecha 18 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, en sus autos número 152/2020, seguidos a instancia de la recurrente frente a ARVATO SERVICES SPAIN, S.A., en conflicto colectivo, revocamos la resolución impugnada, estimamos la demanda y declaramos nula la decisión empresarial de compensar y absorber la subida pactada en el convenio colectivo de Comercio Vario de la Comunidad de Madrid detrayendo su importe del plus ayuda comida, reponiendo a los trabajadores en sus condiciones anteriores conforme a las cuales han de percibir dicho plus en la cantidad establecida en la nómina de noviembre de 2019 y la efectiva subida salarial establecida en el convenio, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a todos los efectos derivados de la misma. SIN COSTAS.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0268-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000- 00-0268-21.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
