Sentencia Social Nº 488/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2706/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002706/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 488

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 2706/07-5ª, interpuesto por D. Alberto representado por el Letrado D. José Antonio Quílez Martínez, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 34 de los de Madrid, en autos núm. 1103/06, siendo recurrida GRUPO EMPRESARIAL ENCE S.A. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Alberto , contra Grupo Empresarial Ence S.A., habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, sobre resolución de contrato, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.-Presta el actor sus servicios por cuenta de la Empresa demandada con antigüedad de 1 de julio de 1999, con categoría profesional de Director y remuneración bruta anual, comprendiendo los conceptos salariales y extrasalariales, de 254.421,01 euros. El desglose de dicha remuneración es el que consta al hecho segundo de la demanda iniciadora del procedimiento, salvo el importe del concepto "interés préstamo personal" que asciende a 4.746,10 euros y no a los mentados en dicho ordinal de la demanda de 1.718,76 euros.

2º.-Que últimamente y hasta causar baja médica por incapacidad Temporal, venía desempeñando el puesto funcional de Director de Planificación y Control, para el que había sido nombrado en fecha 23 de septiembre de 2003. Anteriormente desempeñó puestos ejecutivos en Motevideo (Uruguay) como Director Administrativo-Financiero y Director Corporativo.

3º.-En fecha 13 de septiembre de 2005 es nombrado Director Económico Financiero asumiendo junto a las funciones propias de la Dirección que venía desempeñando hasta el momento (Planificación y Control) las de la Dirección de Administración y Finanzas, que venía ocupando Don Luis Angel .

4º.-El expresado Don Luis Angel se encontró de baja desde el 1 de septiembre de 2005 al 14 de julio de 2006.

5º.-En junio de 2006 el Consejo de Administración designa nuevo Consjero-Delegado, Don Pedro Jesús , que anuncia una profunda reorganización cuyas líneas básicas vienen constituidas por la sustitución de la Direcciones de Divisiones por Direcciones de Áreas, traslado de las Oficinas Centrales a Pontevedra con reducción del personal en Madrid y un Nuevo Plan Estratégico.

6º.-En fecha 12 de julio de 2006 retorna a asumir las funciones originales como Director de Planificación. En esa fecha causa alta en la Empresa Don Octavio al que se le encomiendan las funciones de Director Económico y Financiero.

7º.-En fecha 1 de Diciembre de 2006 se acuerda entre la Dirección de la Empresa y la representación legal de los trabajadores en fase de negociación de Expediente de Regulación de Empleo la extinción de 64 contratos de trabajo de su plantilla en el centro de trabajo de Madrid y 21 en el Centro de trabajo de Pontevedra. Este acuerdo es aprobado por la Dirección General del Trabajo por Resolución de 15 de diciembre de 2006.

8º.-En fecha 23 de noviembre de 2006 el actor causa baja por Enfermedad común, situación en la que se halla a fecha de la vista de este procedimiento.

9º.-En fecha 19 de diciembre de 2006 se celebra acto de conciliación ante el SMAC de Madrid a instancias del actor resultando sin avenencia conciliatoria.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DON Alberto contra ENCE, S.A., absolviendo a ésta libremente de los pedimentos de la demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Alberto , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente supuesto el actor recurre la sentencia dictada en instancia que desestimó su demanda de resolución de contrato por modificación sustancial de condiciones de trabajo e incumplimiento grave empresarial que ha vulnerado su derecho a la ocupación efectiva, a la formación y promoción empresarial, a la no discriminación y a la integridad física, a la dignidad y al ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato de trabajo.

Se alegan tres motivos de suplicación, el primero con base en lo dispuesto en el art. 191 a) LPL , interesando la declaración de nulidad y retroacción de actuaciones por vulneración de los art. 218.1 y 2 LEC , art. 75 LPL , art. 306 LEC , art. 248 LOPJ , art.85 a 89 y 96 y 97 LPL y del art. 120 CE, en cuatro fases del procedimiento, en la fase de inicio, en la conciliación judicial, en la fase probatoria y por último en la sentencia. En segundo lugar y al amparo del art. 191.b) LPL, interesa el recurrente, la adición de cuatro hechos probados y la modificación del contenido de los hechos probados primero, segundo, tercero y cuarto, así como del fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia. Finalmente, con base en el apartado c) del mismo art. 191 LPL, alega la parte tres motivos de suplicación, el primero de ellos, por infracción de lo dispuesto en los artículos 50 ET y art. 20 ET y por aplicación errónea de los arts. 39 y 40 del ET. El segundo por infracción de lo dispuesto en el art. 217 LEC , art. 10.1 de la Directiva comunitaria 2000/1978 y art. 8.1 de la Directiva comunitaria 2000/43 y el tercero , por infracción del contenido de los artículos 50 ET , art. 4.2.d) ET , de los art. 15 y 18 CE y de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que cita.

Con carácter previo al examen de los motivos de suplicación alegados, cabe indicar que el documento aportado junto con el escrito de recurso por el recurrente (documento nº 1) no puede admitirse, debiendo devolverse a la parte que lo aportó, puesto que la suplicación es un recurso extraordinario que tiene por objeto la revisión de la sentencia de instancia, de forma que no pueden suscitarse en el mismo cuestiones nuevas, como sería la que se alega, ni practicarse nuevas pruebas, con la excepción prevista en el artículo 231 LPL . En relación a dicho artículo y su remisión al art. 506 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ha de indicarse que los documentos a los que el mismo hace referencia son siempre documentos relativos a los hechos enjuiciados y jamás a hechos posteriores y nuevos, puesto que lo que ha de ser nuevo (o desconocido o inaccesible con anterioridad) ha de ser el documento, pero no los hechos.

SEGUNDO.- En relación al motivo de suplicación articulado al amparo del apartado a) del art. 191 LPL , cabe indicar que en primer lugar, la parte recurrente sostiene que se ha producido infracción del art. 75 LPL y del art. 24.2 CE , al haber desestimado el juez de instancia, en la fase inicial del procedimiento y mediante resolución no motivada, las pruebas documentales interesadas por el demandante y el interrogatorio de parte en la persona del Consejero Delegado de la demandada, en su calidad de representante de la misma, con conocimiento directo de los hechos. Tales alegaciones no pueden acogerse, dado que el rechazo inicial de los medios probatorios propuestos por cualquiera de las partes, no genera indefensión al existir remedios procesales para combatir tal resolución judicial, en concreto los recursos legalmente previstos y la posibilidad de proponer tales medios probatorios en el acto del juicio, siendo así que incluso, en caso de mantenerse la negativa del órgano judicial a acordar los propuestos, la parte podría formular oportuna protesta con la finalidad de hacer valer su derecho en fase de suplicación.

En segundo lugar, alega que durante la conciliación judicial, previa al acto del juicio, el juzgador vulneró las reglas de dicho acto procesal, anticipando el resultado del pleito. La propia parte, recoge en su escrito, que no existe constancia en la grabación, ni en el acta del juicio sobre los avatares de dicha conciliación, por lo que el motivo ha de decaer al no existir prueba de las alegaciones del recurrente, ni por tanto de la indefensión alegada.

En tercer lugar, sostiene que en la fase probatoria del acto de juicio, no se admitió el interrogatorio de parte en la persona con conocimiento directo de los hechos, solicitando la parte actora, ante tal negativa, que se tuviera por confesa a la demandada. Consta efectivamente, la solicitud de prueba de la parte demandante y la denegación de la misma, no obstante, tal como refleja el folio nº 573 de los autos, una vez concedida la palabra a la parte tras la denegación de la citada prueba, ésta se limitó a solicitar el efecto de tener por confesa a la parte, sin formular protesta, lo que determina que el motivo de recurso haya de ser desestimado, dado que el artículo 189.1 d) LPL , condiciona la estimación del motivo cuyo objeto sea la subsanación de una falta esencial del procedimiento, a la formulación de la protesta en tiempo y forma y el artículo 87.2 de la misma Ley procesal, establece la exigencia de que el interesado proteste en el acto contra la inadmisión de las pruebas propuestas. Además, en lo que se refiere a la solicitud de tener por confesa a la parte, cabe indicar que en todo caso, el art. 91.2 LPL , establece una facultad y no una obligación al órgano jurisdiccional "a quo", por lo que la falta de aplicación del referido efecto, en ningún caso puede considerarse como una infracción procesal susceptible de generar indefensión.

En cuarto lugar, se alegan cinco vulneraciones formales de la sentencia de instancia, la primera de ellas en el encabezamiento, por infracción del art. 209 LEC , al determinar que el objeto del pleito es la resolución del contracto por incumplimientos empresariales, cuando la demanda se había planteado además por vulneración de derechos fundamentales. El motivo no puede ser estimado puesto que el encabezamiento de la sentencia no produce indefensión a la parte, al recoger de forma abreviada el objeto del pleito. Tampoco cabe acoger el defecto alegado en relación a los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, puesto que las indicaciones recogidas en los mismos, respecto a la prueba admitida e inadmitida, suponen un error, seguramente, de trascripción subsanable mediante el oportuno recurso de aclaración, pero no un defecto procesal susceptible de generar indefensión material a la parte. Tampoco pueden acogerse las manifestaciones efectuadas en relación al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, puesto que a diferencia de lo que sostiene el recurrente, estamos ante una sentencia que cumple sobradamente con las exigencias impuestas por el artículo 97.2 LPL . Cuestión distinta es que al recurrente le hubiera gustado que hubieran sido otras las conclusiones fácticas alcanzadas por el Magistrado tras la valoración de la prueba, pero con ser ello comprensible desde la óptica de quien recurre, no es razón para obtener una declaración de nulidad de la sentencia, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 11-12-2003 , «la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada» y en el presente caso, no cabe duda de que la sentencia recurrida contiene los elementos imprescindibles para la resolución de la controversia, ello sin perjuicio de la facultad que tiene el recurrente de obtener la modificación de los hechos declarados probados, por el cauce procesal de la letra b) del artículo 191 LPL .

De otra parte, en relación a la fundamentación jurídica, se denuncia la incongruencia de la resolución judicial, no obstante una vez examinados los fundamentos de la sentencia de instancia, no se aprecia vulneración de los artículos 218 y 219 LEC , en relación con el artículo 24.1 CE , puesto que todas las cuestiones planteadas en el acto del juicio, han tenido oportuna y fundada respuesta.

Finalmente, en relación al fallo de la sentencia de instancia, tampoco se aprecia infracción procesal determinante de indefensión, dada la congruencia del mismo con la fundamentación de la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto, el motivo de suplicación ha de ser desestimado.

TERCERO.- En materia de revisión de hechos probados la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

En el presente supuesto, la parte recurrente solicita la adición de los siguientes hechos probados: DÉCIMO.- "El actor presenta demanda por "modificación sustancial de las condiciones de trabajo e incumplimiento grave empresarial y abono de indemnización de 45 días por año de servicios y resarcimientos de daños y perjuicios", lógicamente derivada la indemnización de la vulneración de derechos fundamentales como se desarrolla en la demanda y el juzgado estima que del contenido de su escrito iniciador del procedimiento se infiere que la materia objeto del a litis es MOV. GEOG. Y FUNCIONAL cuestión que mantiene pese a la petición de subsanación por parte del demandante y que en la Sentencia califica sólo como resolución de contrato por incumplimientos empresariales, sin hacer alusión alguna a vulneración de derechos fundamentales".

UNDECIMO.- "El Letrado del actor ante la negativa a la admisión de las pruebas documentales propuestas en su demanda, presenta sendos escritos solicitando que se requiera a la empresa documentos necesarios para articular su defensa consistente en a) un comunicado del Consejero delegadote 8-1-2007 referente a la organización prevista para el Plan Estratégico 2007-2011 en el que figura una nueva organización del equipo directivo y nombres de las personas que ocupan esos cargos en el 2007; b) Organigrama actualizado con descripción del contenido de los puestos de trabajo y con las jerarquías y dependencias; c) Certificado de retenciones del ejercicio 2006 que aún no había sido enviado al trabajador y d) Actas del Comité de Dirección, o en su defecto listado de las personas asistentes al mismo, desde el mes de septiembre hasta diciembre de 2006. A pesar de los reiterados escritos en solicitud de prueba, son todos rechazados por el Juzgado sin justificación ni motivación alguna, limitándose a manifestar en unos casos que "no ha lugar" y en otros que "no ha lugar por impertinentes".

DUODECIMO.- "El letrado del actor ante la manifestación del Juzgado en el Auto de fecha 14-1-2007 de que se citase para el interrogatorio de parte como representante de la empresa al representante legal y no al Consejero Delegado, Sr. Pedro Jesús como se pedía en la demanda, presentó un escrito reiterando tal necesidad por tener la persona indicada conocimiento directo de los hechos al haber sido el protagonista principal de los mismos y también ante la previsión de que pudiera comparecer persona distinta en representación de la empresa se solicitó que se citase subsidiariamente al Consejero Delegado, Sr. Pedro Jesús como testigo. Sin embargo se dictó Auto de fecha 19-2-2007 en el que se hace constar con relación a esa petición que "no procede su admisión por cuanto incumbe a la empresa determinar quien absuelve el interrogatorio siempre que cumple con los requisitos legales..." y nada dice respecto a citar como testigo al Consejero Delegado como se proponía alternativamente en el escrito que contestaba".

DECIMOTERCERO.- "Por burofax de fecha 30 de marzo 2007, recibido el 2-4-2007 la empresa comunica al demandante que con efectos del día 1 de mayo de 2007 deberá incorporarse al centro de trabajo de Pontevedra, manifestando que las razones de este traslado se aplican en virtud de lo establecido en el Art. 40 del Estatuto de los Trabajadores , por encontrase duplicados los servicios, con el correspondiente coste, y con el fin de mejorar la gestión. Ese Traslado afecta a todo el personal adscrito a la Dirección de Planificación y Control (salvo el personal que ya se encontraba en ese centro de trabajo y el afectado por el recientemente aprobado ERE).

Igualmente se le comunica que al encontrase de baja por enfermedad común, si a la fecha de efectos mencionada en esta carta no se hubiera reincorporado, tendría que trasladarse al centro de Pontevedra al día siguiente de cursarse su alta en Seguridad Social.

Igualmente le comunican que por razones estratégicas de la Empresa, dejará de ser miembro del Comité de Dirección con fecha de efectos del próximo día 1 de abril de 2007, sin afectar a su actual puesto de trabajo en calidad de Director de Planificación y Control de la Empresa, cuyas funciones seguirá desempeñando tan pronto se reincorpore de su baja por enfermedad.

Por último, señala la empresa que su cese como miembro del Comité de Dirección implicará, con la misma fecha de efectos (1 de abril de 2007), que dejará de percibir el "Complemento salarial de Comité de Dirección", y asimismo, al dejar de pertenecer al Comité de Dirección, no tendrá derecho a participar del sistema de retribución variable diseñado expresamente para los miembros de dicho Comité de Dirección".

De conformidad con la anterior doctrina, no cabe acceder a introducir el contenido propuesto para el hecho probado décimo, dada la irrelevancia de introducir en el relato fáctico de la sentencia el objeto de la pretensión del actor. Tampoco cabe reseñar en el relato de hechos probados, las resoluciones adoptadas por el juzgador de instancia sobre la solicitud de prueba documental efectuada por la parte actora, ni sobre la petición de citación judicial de la persona que ejerce el cargo de Consejero Delegado de la demandada, tal como se pretende mediante el texto propuesto para el hecho probado undécimo y decimosegundo. Finalmente, en lo que se refiere a la comunicación recibida por el actor el 2.4.2007, baste indicar que, tal como ya se apuntó en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, no cabe introducir en fase de suplicación, hechos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia, por lo que el texto propuesto para el hecho probado decimotercero, no puede admitirse.

De otra parte, solicita el recurrente la revisión del contenido del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "Presta el actor sus servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad de 1 de julio de 1999, con categoría profesional de Director y remuneración bruta anual, comprendiendo los conceptos salariales y extrasalariales 254.421,01 euros. El desglose de dicha remuneración es el que consta en la demanda iniciadora del procedimiento, salvo el importe del concepto "interés préstamo personal" que asciende a 4.746,10 euros y no a los mentados en dicho ordinal de la demanda de 4.718,76 euros. Son conceptos salariales todos los recogidos en la demanda, a excepción del Seguro de Vida, Gasolina Vehículo y Ayuda Comidas. La suma de los conceptos salariales asciende por tanto a 248.203,43 euros".

Tal modificación no puede obtener favorable acogida, puesto que, el hecho probado primero de la sentencia recoge el salario bruto del actor y lo que realmente se impugna a través de este motivo de suplicación, es el contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, por lo que no cabe acoger ahora tales pretensiones, ya que ello supondría incorporar valoraciones jurídicas al relato fáctico de la sentencia, debiendo tomarse en consideración, además que la parte, no ha formulado un correlativo motivo de derecho en relación a las alegaciones efectuadas.

De otro lado, se interesa la revisión de los hechos probados segundo, tercero y cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "2º.-Que desde 12 de julio de 2006 (folio 117) y hasta causar baja médica por incapacidad Temporal, desempeñaba el puesto de Director de Planificación y Control, al haber sido sustituido en sus funciones de Director Económico Financiero por un directivo de nueva contratación Anteriormente desempeñó puestos ejecutivos en Montevideo (Uruguay) como Director Administrativo-Financiero y Director Corporativo.

3º.-En 1 de octubre de 2005 es nombrado Director Económico Financiero con carácter definitivo según comunicado de fecha 30 de septiembre de 2005, (folio 81) asumiendo la totalidad de funciones económicas y financieras del Grupo ENCE, incluidas las de la Dirección de Administración y Finanzas, que venía ocupando Don Luis Angel .

4º.-El expresado D. Luis Angel se encontró de baja desde el 1 de Septiembre de 2005 al 14 de Julio de 2006 y en fecha 30 de septiembre 2005 se le designa como adjunto al Consejero Delegado a la vez que se designa al demandante como director económico financiero (folios 81 y 342)".

La modificación pretendida no puede acogerse, puesto que, de la documental citada al efecto, esto es documentos obrantes al folio nº 117, 81 y 342, no se infieren de forma incontrovertida las modificaciones propuestas por la parte actora al texto de los referidos hechos probados de la sentencia de instancia.

En los motivos séptimo, octavo, noveno, décimo y undécimo, la parte recurrente insta la modificación del fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia. De este modo, en primer lugar, solicita la supresión del punto tercero de dicho fundamento donde dice. "3.-Sobre lo que la parte actora denomina "vaciamiento funcional" acontece la propia ambigüedad e indefinición, no pudiendo saberse si se refiere a "la falta de ocupación efectiva" o a la "movilidad funcional descendente" o, si por el contrario, a lo que se refiere es a su propósito de impugnar lo remoción funcional parcial que sufrió en fecha 12 de Julio de 2006 cuando de ser Director Económico Financiero volvió a ser de nuevo Director de Planificación y Control. Pero si nos detenemos en la cuestión averiguaremos que esa ambigüedad no es tal. Es como si, sabiendo de antemano que sólo la falta ocupación o la ocupación en tareas inferiores pudiera servir de causa a la resolución contractual tanto el Jugador como la contraparte esperáramos ese planteamiento de la parte. Pero ese planteamiento no existe realmente. Ya hemos avanzado en este camino negando la existencia de modificación sustancial. A ello debe adicionarse como en la valoración de los daños morales (pág. 16 de la demanda) éstos se vinculan a que "durante estos seis últimos meses se le ha impedido el desarrollo del as competencias de Director Económico Financiero (¿?) Lo que es tautológico: si no es tal no tiene por qué realizar las funciones propias de serlo. Y así en conclusiones cuando su defensa, admite que efectivamente envió los e-mails que aporta a su ramo de prueba de la demandada, pero matiza que en dichos e-mails no eran el desarrollo de sus funciones propias de Planificación y Desarrollo, sino de otras áreas directivas. Por ello hemos de reiterar lo dicho".

Dicha pretensión, no puede ser acogida, dado que tal como se observa, el referido punto tercero del fundamento sexto de la sentencia de instancia, carece de valor fáctico, por lo que no cabe instar su modificación al amparo del art. 191 b) LPL .

Se interesa, de otra parte, la supresión de los puntos quinto, séptimo y cuarto del referido fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida. Tales pretensiones no pueden estimarse dado que, la parte no ha alegado documental o pericial que avale su pretensión, sin que a tal efecto puedan considerarse como documentos hábiles, los unidos al folio nº 41, 42 y 43 de los autos, al recoger, el primero de ellos, un escrito de parte y los segundos, dos resoluciones judiciales. Tampoco pueden considerarse las alegaciones efectuadas en relación al error en la valoración de la prueba practicada (respecto al punto séptimo), ni sobre la prueba testifical y las diligencias para mejor proveer, que son competencia exclusiva del juzgador de instancia.

Finalmente, en relación al punto séptimo del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, en donde expresamente se indica que: "7º.-Respecto de su intervención en la elaboración del Plan Estratégico 2007-2001 se afirma en demanda que fue nula, en el juicio admite que intervino en la elaboración del punto 5.2 y acompaña la Empresa a su ramo de prueba un e-mail en su ramo de prueba supuestamente mandado por el actor (folio 381 y ss. Doc. 13 de su ramo de prueba, que no se impugna expresa y concretamente por el contrario). En cualquiera de los casos no parece muy congruente que el actor reivindique elaborar un Plan estratégico que es la plasmación de una política que no se oculta en manifestar que no comparte"; la parte recurrente solicita su revisión, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "La pruebas aportadas por la parte demandante, no impugnadas de contrario, y que demuestran el vaciamiento total de funciones de la Dirección asignada a éste son las siguientes:

1º Documento del ramo de prueba del demandante nº 12 (folio 117) que consiste en un comunicado de 12 de julio de 2006 donde se le retira la Dirección Económico Financiera.

2º Documento del ramo de prueba del demandante nº 18 (folio 135) que consiste en Comunicado empresarial de 8 de enero 2007 en el que se establece la nueva organización de la Compañía en la que no figura el demandante y sí se establece que las funciones de Planificación y Control son asignadas explícitamente a D. Octavio (que es quien le sustituyó en la Dirección Económica Financiera) añadiéndolas, además de las otras, a las que ya tenía como Director Económico Financiero y se redenomina su cargo como Director de Área Económica.

3º Documento del ramo de prueba del demandante nº 19 (folio 140) que consiste en Información Anual del Gobierno corporativo de la Empresa con fecha de registro 27-2-2007, donde tampoco se incluye al demandante ni a la Dirección de Planificación y Control, entre los directivos ni las Direcciones que se encargarán en el futuro del seguimiento y control del Plan Estratégico 2007-2011.

4º Burofax de la empresa de 30-3-2007 enviado al demandante en fecha 2 de abril de 2007, aportado con este recurso, donde procede la empresa a trasladar al demandante a Pontevedra, sin señalar funciones concretas de la dirección asignada".

El texto propuesto no puede adicionarse a la sentencia, puesto que dicho contenido carece de valor fáctico sino que más bien, constituye una valoración jurídica de parte, en relación a la prueba documental que se cita, que por sí misma, no permite extraer de forma incontrovertida la conclusión sostenida por el recurrente, al no constar las funciones propias de los cargos desempeñados por el actor, siendo así que además, los extremos relativos al nombramiento del mismo el 12.7.2006, constan ya en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, así como el nombramiento del Sr. Octavio . De otra parte no pueden añadirse los hechos consignados en el punto cuarto, al ser de fecha posterior al dictado de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Como infracciones jurídicas, la parte recurrente alega, al amparo del art. 191 c) LPL, tres motivos de suplicación, el primero de ellos, por infracción de lo dispuesto en los artículos 50 ET y art. 20 ET y por aplicación errónea de los art. 39 y 40 del ET. El segundo por infracción de lo dispuesto en el art. 217 LEC , art. 10.1 de la Directiva comunitaria 2000/1978 y art. 8.1 de la Directiva comunitaria 2000/43 y finalmente por infracción del contenido de los artículos 50 ET , art. 4.2.d) ET , de los art. 15 y 18 CE y de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que cita.

En el primer motivo, la recurrente alega que la sentencia de instancia no ha tomado en consideración las acciones empresariales denunciadas como fundamento de su pretensión de resolución contractual y al efecto cita los cuatro datos fácticos alegados : 1) la existencia de un "cambio injustificado privándole del cargo que ocupaba de Director Económico Financiero del Grupo ENCE. Este cargo se obtuvo por nombramiento directo y definitivo del Consejero de Administración y no fue transitorio mientras se encontraba de baja su titular, (a diferencia del nombramiento como responsable de la Dirección de Planificación y Control de fecha 15 de noviembre de 2003 constituido expresamente como provisional en el comunicado de fecha 30 de septiembre de 2003 (folio 71), como su señoría insinúa aunque no concreta en los hechos declarados probados. Por mucho que su Señoría insista en la sentencia, tanto en términos jurídicos como en el lenguaje común, esto es y será siempre una REMOCIÓN ya que dicho concepto según el Diccionario de la Real Academia Española (DRADLE) es la "privación de cargo" y al demandante se le ha privado de cargo y es parcial (relativo a la parte de un todo según DRADLE) ya que se le nombra Director de Planificación y Desarrollo, cargo que también es del mismo grupo profesional que no categoría, pero que supone menores funciones. 2) Nombramiento como Director Económico Financiero a D. Octavio al que contrata del exterior el nuevo Consejero Delegado para formar parte de su equipo y que en 13.11.2006 cede toda el área financiera a otra persona de nueva incorporación: Carlos Jesús , pasando Octavio a denominarse Director Económico. 3) En su nuevo cargo se le degrada (privar a una persona de las dignidades, honores, empleos y privilegios que tenía según el DRADLE), pues no se atribuyen funciones, salvo la de instruir a la persona que le sustituye Sr. Octavio , se le impide elaborar el Plan Estratégico 2007-2011, que por la definición conceptual le corresponde a esa dirección, salvo en un punto insignificante y deja de ser llamado al Comité de Dirección del que formaba parte con el anterior equipo directivo. La asignación a Octavio de la elaboración del Plan Estratégico consta en un acta del Comité de Dirección del mes de septiembre elaborada por el propio Octavio (folio 122). 4) Todo esto se lleva a cabo en un espacio temporal que comienza desde el nombramiento del nuevo Presidente de la Sociedad quien designa al nuevo Consejero Delegado y que se consideraba terminada con la baja médica del demandante y, sin embargo, se ha comprobado, por el burofax de 30.3.2007, que ha continuado el hostigamiento aún después de la sentencia, a pesar de que aún permanece en situación de IT por enfermedad que el médico considera agravada por su situación laboral".

Tales alegaciones fácticas permiten concluir que el recurrente alude, en este motivo de suplicación, a la causa de resolución contractual prevista en el apartado primero del art. 50 ET , al referirse únicamente a la privación o remoción de funciones, al cambio de su cargo de director económico financiero y al nombramiento de otras personas para ocupar la dirección económica y el área financiera. No cabe considerar ahora, como ya se indicó las circunstancias derivadas del contenido del burofax remitido al actor el 30.3.2007, al introducir dicho documento, hechos nuevos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia.

La cuestión planteada exige tomar en consideración que el art. 50.1 del ET establece como justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, señalando a tal efecto, el art. 41.2 del mismo texto normativo algunas de las modificaciones que, entre otras, deben conceptuarse como sustanciales, sin que merezcan tal consideración aquellas otras introducidas como consecuencia del ejercicio de la movilidad funcional que al empresario compete en el seno de la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 ET , siempre que se respeten, los derechos económicos y profesionales del trabajador, y sin otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para el ejercicio de la prestación laboral, así como por la pertenencia al grupo profesional;. De este modo, junto a las modificaciones contempladas en el art. 41.2 del ET que, autorizadas o no, pueden dar lugar a la extinción del contrato, a instancia del trabajador afectado, con las consecuencias previstas en el art. 41.3 ET , sólo las variaciones sustanciales introducidas en la relación laboral -diferentes, notoria y claramente, de las primitivas- que además perjudiquen la formación profesional del trabajador -infringiendo lo dispuesto en los arts. 4.2.b) y 22 ET - o vayan en menoscabo de su dignidad -con infracción del art. 4.2 .e)-, pueden dar lugar a la extinción del contrato de trabajo, con base en el art. 50.1.a) del ET y con las consecuencias previstas en el 50.2 del mismo texto legal.

En el presente supuesto, en el relato de hechos probados de la sentencia consta que el actor fue nombrado director económico financiero en 2005, previamente había desempeñado el puesto de director de planificación desde 2003, retomando el mismo el 12 de julio de 2006, una vez que el Sr. Octavio causara alta en la empresa y se le encomendaran las funciones de director económico financiero (hecho probado sexto de la sentencia de instancia). Además, según se establece en los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida, con anterioridad, el Sr. Luis Angel , había desempeñado las funciones de director de administración y finanzas, causando baja desde el 1 de septiembre de 2005 al 14 de julio de 2006. Por tanto, del relato de hechos probados puede inferirse que se han producido modificaciones en el puesto de trabajo del actor que pueden calificarse como funcionales dado que ha desempeñado primero el puesto de director de planificación, luego el de director económico financiero, para volver luego a ocupar el primer puesto. Ahora bien, no consta que tales circunstancias impliquen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, puesto que hay que recordar que el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, en su número 5 , establece que sólo las modificaciones funcionales que superen lo previsto en dicho precepto como propio del «ius variandi» ordinario del empleador, pueden ser consideradas modificaciones sustanciales del contrato incluidas en el ámbito del artículo 41 ET, fijando además los apartados primero y segundo del mismo artículo 39 dicho límite en el grupo profesional o, a falta de definición del mismo en la norma colectiva, de categorías equivalentes, concepto que define el artículo 22.3 ET . La sentencia recurrida considera que en el supuesto de autos, no se ha producido una modificación funcional contraria al art. 39 ET , puesto que únicamente se ha procedido a colocar al actor en puestos de libre designación y cese, dentro de los límites del citado art. 39 ET , estando además conectado el nombramiento del demandante, como director económico financiero, con la baja por enfermedad del Sr. Luis Angel , quien hasta el momento, desempeñaba el cargo de director de administración y finanzas. Tal argumentación ha de ser respetada dado que la parte recurrente no ha alegado nada en relación al sistema de clasificación de la empresa, ni ha acreditado los elementos básicos que permitirían considerar que el traslado acordado constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por exceder de los límites marcados por el artículo 39 del Estatuto . Únicamente sostiene el recurrente que la retirada del actor de la dirección económica y financiera, el nombramiento de otra persona (Sr. Octavio ) para el desarrollo de las funciones de dicha dirección y la omisión del actor entre los directivos y las direcciones encargadas del plan estratégico 2007-2011, suponen necesariamente un "vaciamiento" de funciones, lo que no puede aceptarse a la vista del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, dado que, consta acreditado ( hecho probado tercero) que una vez que el actor fue designado para el cargo de director económico financiero, asumió además de las funciones propias del cargo que anteriormente ocupaba, las de la nueva dirección (económica y financiera), retomando las primeras, desde el 12 de julio de 2006 (hecho probado sexto). El hecho de que una vez que asume de nuevo las funciones del primer cargo deje de realizar determinados cometidos, tal como sostiene, no implica necesariamente que se haya producido un privación de funciones, puesto que, no constan las funciones propias de cada uno de los puestos, ni tampoco que en su caso, tal privación suponga una modificación sustancial de condiciones de trabajo y la circunstancia del nuevo nombramiento para el cargo, en nada afecta a la situación del actor. Por tanto, el motivo de recurso ha de ser desestimado, sin que puedan admitirse las indicaciones relativas a la errónea aplicación del art. 39 ET , puesto que, ha de recordarse a la parte, que los nombramientos sucesivos del actor suponen un cambio funcional, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 41 ET , ha de verificarse si el mismo respeta o no los límites del art. 39 ET , a los efectos de determinar si constituye o no causa de extinción del contrato de trabajo y habiéndose considerado que tal modificación se encuentra dentro de los límites del "ius variandi" empresarial, no procede estimar el motivo de suplicación.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso articulado por infracción de lo dispuesto en el art. 217 LEC , art. 10.1 de la Directiva comunitaria 2000/1978 y art. 8.1 de la Directiva comunitaria 2000/43 , se refiere a que la sentencia de instancia no ha procedido a invertir la carga de la prueba como corresponde en los supuestos en que se alega la vulneración de derechos fundamentales, una vez se han acreditado indicios razonables de lesión, considerando concretamente que, en el presente caso, la parte demandada no ha probado que las medidas organizativas adoptadas eran objetivas y no encubrían represalia alguna. Este motivo de recurso se encuentra claramente ligado al anterior, puesto que se refiere a las medidas organizativas adoptadas por la empresa. Ello determina que deba desestimarse puesto que, tal como se ha dicho en relación al anterior motivo de suplicación, las decisiones empresariales relativas a la designación del actor para los puestos que ha desempeñado desde el año 2003, deben considerarse como supuestos de movilidad funcional amparada en el art. 39 ET , por lo que de las mismas, no se infieren indicios racionales de vulneración de derecho fundamental alguno, lo que necesariamente impide la inversión de la carga de la prueba, ello sin perjuicio de lo que resulte del análisis del siguiente motivo de recurso.

Finalmente, alega el recurrente la vulneración de los artículos 50 ET , art. 4.2.d) ET , de los art. 15 y 18 CE y de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que cita, sosteniendo que en el presente supuesto nos encontramos ante una actuación empresarial calificable como "mobbing" laboral. Sobre esta cuestión cabe indicar que la figura del acoso moral o «mobbing», define una situación de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica de forma prolongada y que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psisomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido. Existen varias definiciones sobre dicho concepto, destacando básicamente tres: a) la que defiende que se trata de un fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (al menos una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (más de seis meses), sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo; b) la definición otorgada por la Comisión Europea, el 14 de mayo de 2001, como un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo o el efecto de hacerle el vacío y finalmente, c) en el ámbito jurídico el "mobbing" ha sido definido como presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración laboral.

En el ámbito laboral, para el caso de incumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y siempre que se trate de un incumplimiento contractual grave, el art. 50 ET establece que el trabajador podrá instar la resolución del vínculo por alguna de las causas contempladas en el propio artículo, con derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

En el supuesto de autos, el actor sostiene que existe un incumplimiento grave por parte de la empresa con afectación de derechos como la dignidad, a la ocupación efectiva, a la formación y promoción en el trabajo, a la no discriminación, a la integridad física y al libre ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo, insistiendo en que se da una situación de mobbing o acoso laboral.

Ahora bien, del relato fáctico de la sentencia no existen indicios racionales de que el actor haya sido objeto del acoso en el trabajo que afirma haber padecido, sin que las circunstancias anteriormente referidas, relativas a los nombramientos y remociones del actor, supongan en modo alguno que sufriera un hostigamiento en el trabajo calificable de «mobbing». En definitiva, no puede apreciarse la existencia de una presión laboral tendenciosa por parte de la empresa y causante de un daño psicológico al actor, ni aparece siquiera indicio alguno de que la empleadora haya realizado una actuación vulneradora de sus derechos fundamentales (que de haberse dado habría supuesto la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido el Tribunal Constitucional en múltiples sentencias, entre ellas la 114/1989 y la 21/1992 ), debiendo subrayarse que la tensión generada en el trabajo no puede calificarse sin más como «mobbing», ni tampoco una crisis depresiva o de ansiedad por el trabajo necesariamente deriva de un acoso moral o psicológico. Por tanto, no habiéndose acreditado las premisas fácticas de las que parte el actor, no existe base jurídica para estimar la demanda y en consecuencia declarar la extinción del contrato de trabajo, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia al no haber incurrido en vulneración de los preceptos legales que se citan.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Alberto contra la sentencia nº 57/07, dictada el 9 de marzo de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 34 en autos 1103/06 , seguidos a instancia de D. Alberto frente a ENCE S.A., debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000027062007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.