Sentencia SOCIAL Nº 488/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3430/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004289
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003430 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000867 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Esteban
ABOGADO/A: SONIA MARIA GONZALEZ PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Leon
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER CABO CIBEIRA
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003430/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Sonia González
Pérez, en nombre y representación de Esteban , contra la sentencia número 303/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000867/2016, seguidos a instancia de Esteban
frente a Leon , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Esteban presentó demanda contra Leon , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 303/2017, de fecha treinta de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- El demandante D. Esteban , mayor de edad, prestó servicios para la empresa CARLOS GONZALEZ PENA, dedicada a la actividad de farmacia, desde el día 30-05-09 al 12-01-16, con la categoría profesional de farmacéutico y un salario mensual de 1.978,41 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias./ Segundo .- El actor prestaba servicios a turnos, como el resto de personal, de mañana, tarde y noche, con los siguientes horarios: de 08.00 a 15.00 horas, de 15.00 a 22.00 horas y de 22.00 a 08.00 horas. Trabajó en horario nocturno en total de 253 horas en el periodo de agosto/15 a enero/16./ Tercero .- Era habitual que se realizasen ventas con las claves de otros trabajadores, a la vez que era habitual cambiar los turnos entre ellos./ Cuarto .- El demandante desde el 03-12-11 al 09-11-15 fue nombrado farmacéutico adjunto, del 10-11-15 al 10-12-15 fue nombrado farmacéutico sustituto, y del 11-12-15 hasta el fin de su relación farmacéutico adjunto./ Quinto .- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 30-08-16, la misma tuvo lugar en fecha 0909-16 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda el actor el día 03-10-16.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Esteban , debo condenar y condeno a la empresa CARLOS GONZALEZ PENA, a que le abone al referido actor la cantidad de 1.853,19 euros, así como un interés por mora del 10%.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esteban formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de agosto de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia estimatoria en parte de la demanda se alza en suplicación la parte actora, con un primer motivo de revisión fáctica al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS , en el que pretende modificar el ordinal segundo, para que se incorporen al mismo los concretos horarios que dice realizados por el demandante cada jornada, desde el 1 de agosto de 2015 al 1-1-2016, y las horas extraordinarias que considera realizadas cada mes, en base al CD que recoge los datos del programa de gestión de la farmacia, unido a autos.

Ha sentado doctrina la STS de 16/06/2011-rcud. 3983/2010 ,en lo que se refiere a la interpretación restrictiva del concepto de prueba documental a efectos de suplicación, argumentando 'El recurso formulado ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las siguientes razones: 1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo. 2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'. La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental. 3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber: - El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384. - El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....'. - Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. - El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros. - El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes. - Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC . 4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC - debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones. 5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. 6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 .

Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.' Desde la óptica del encaje legal ,el CD que recoge los 'registros del programa de gestión' de la farmacia ha de incluirse entre los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos ( art. 384 LEC ), medios probatorios con entidad y regulación propia, valorables en instancia conforme a las reglas de la sana crítica. Carecen de la consideración de prueba documental y por tanto no son hábiles a efectos del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que en este aspecto no ha variado respecto de la regulación de la LPL.

Con independencia de ello, aunque se admitiese su habilidad o idoneidad, debe negarse en este caso la eficacia revisora que se pretende, pues de tal CD no se deriva de manera directa e indubitada el error que se denuncia, pues ha sido valorado por la juzgadora de instancia junto con la testifical, sobre el uso indiferenciado de las claves por los trabajadores, ateniéndose a las reglas de la sana crítica.



SEGUNDO .- Por lo que hace a la censura jurídica, en el siguiente motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , denuncia errónea interpretación de los arts.34 , 35 y 36 del ET , en relación con los arts.20 a 24 y 33 , 34 y 37 del Convenio Colectivo para oficinas de farmacia.

Argumenta que, de la prueba aportada se deriva que se superaron el nº de horas mensuales de promedio que derivan de la jornada anual de 1776 horas establecida en el Convenio .Pero como tal argumento se basa en el éxito de su pretensión revisoria que no ha prosperado, ello conlleva ineludiblemente el fracaso del motivo de censura jurídica, más allá de que, como indica la sentencia de instancia, el art.24 del Convenio establece como horas extraordinarias las realizadas sobre la jornada 'ordinaria anual'-que no la mensual-,excluyéndose de tal concepto las horas de guardia que no tendrán tal consideración, extremos todos ellos que no se combaten en el recurso ni fáctica, ni jurídicamente. En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Esteban contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, de fecha 30 de mayo de 2017 , en autos 867/2016 sobre Cantidades, que confirmamos íntegramente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.