Sentencia SOCIAL Nº 488/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 149/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0004634
Procedimiento Recurso de Suplicación 149/2018-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Despidos / Ceses en general 111/2015
Materia : Despido
Sentencia número: 488/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a nueve de mayo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 149/2018, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
en nombre y representación de CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE, contra la sentencia
de fecha 1 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 111/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Casiano frente a CONSEJERIA DE
EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Casiano ha prestado servicios para la CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID, con categoría de ayudante de Control y Mantenimiento mediante contratos suscritos como contratos de obra en los que consta como obra la colaboración en el desarrollo de programa institucional de la Consejería en IES o desarrollo de programas de actividades extraescolares o deportivas.



SEGUNDO.- Se suscribieron contratos: DESDE 26/10/2006 15/10/2007 16/10/2008 13/10/2009 13/10/2010 03/10/2011 06/11/2012 21/10/2013 HASTA 31/05/2007 13/06/2008 30/05/2009 27/05/2010 15/06/2011 31/05/2012 14/06/2013 13/06/2014 Se resolvió la relación laboral mediante resolución de 28/05/2014, por finalización del servicio (folio 228).

Los servicios se prestarán en los distintos Institutos de la Comunidad de Madrid que se señalan para cada contrato en la demanda.



TERCERO.- Al actor se le enviaba cada uno de los años en los meses de septiembre u octubre un telegrama para que se personase en la Consejería al objeto de los posibles contratos como ayudante de Control (folio 222 a 224).



CUARTO.- En el año 2014 terminó de prestar servicios el 14/06/2014 y no fue llamado con posterioridad para prestar servicios y se siguieron realizando actividades extraescolares y deportivas.



QUINTO.- Los campeonatos escolares, no siempre se realizan en el mismo Instituto.



SEXTO.- El salario mensual con parte proporcional de pagas es de 747,32 euros y diario 24,91 euros.

SEPTIMO.- El 26/11/2015, el actor tuvo conocimiento que se iniciaron las actividades y no fue llamado.

OCTAVO.- Interpuso reclamación previa el 12/12/2014 (folio 273 a 280) y demanda el 29/01/2015.

NOVENO.- Se ha dictado Sentencia en fecha 19/06/2015 por el TSJ de Madrid con el siguiente contenido: 'Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo promovida por el sindicato CSIF, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE de la CAM, sindicato UGT, condenamos a la Comunidad de Madrid, Consejería de Educación, Cultura y Deporte, a efectuar los llamamientos de los trabajadores inscritos en la citada Bolsa para la categoría de ayudante de control y mantenimiento (Grupo 4, Nivel 3, Área B) en el desarrollo de programas de actividades extraescolares, en los Institutos de Educación Secundaria, ordenando la aplicación de las previsiones del artículo 19 del Convenio Colectivo del personal laboral vigente, en los que se refiere a la competencia exclusiva de la Comisión Paritaria para solucionar cualquier problema que pueda suscitar la aplicación del mismo y desestimando, por las razones expuestas en la fundamentación de esta sentencia, el resto de pretensiones contenidas en la misma.' Se recurre en casación y se desestima el recurso por sentencia de 05/10/2016 .

DECIMO.- El procedimiento ha estado suspendido por estar interpuesto Conflicto Colectivo.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Previa desestimación de la excepción de caducidad y estimando la demanda formulada por D. Casiano frente a la CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE se declara IMPROCEDENTE el despido y se condena a la CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE a que en el plazo de cinco días opten entre la readmisión del actor o el abono como indemnización de 9.061,01 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9/5/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO Por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2017 , Autos nº 111/2015, que estima en parte la demanda del actor DON Casiano , contra la Consejería de Educación Juventud y deporte de la Comunidad de Madrid, y previa declaración de que la relación laboral que le une con la demandada es de fijo discontinuo ,declara la existencia de despido por no haber sido llamado el 26 de noviembre de 2015 con las consecuencias legales que fija el fallo, que es objeto de Recurso de Suplicación por el letrado de la CAM al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurso que ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador.

Señalar con carácter previo que cuestión sustancialmente idéntica a la aquí planteada, referente a otros trabajadores, ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social, declarando la falta de llamamiento como despido improcedente y ello sin que la acción hubiera caducado, criterio que seguiremos, así entre otras sentencias de fechas 9-10-2017 Rec 720/2017 , 27-9-2017 Rec 805/2017 , 14-6-2017, Rec 280/17 , donde se denuncia la infracción del art. 59.3 del ET , en relación con el art. 15.1 a) del mismo Texto legal , y la Doctrina Jurisprudencial que cita.



SEGUNDO Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 2 del Real Decreto 2720/1998 , con cita de la SSTS de 23 de septiembre de 1997 , 10 de diciembre de 1996 , 30 de diciembre de 1996 , 11 de noviembre de 1998 , entre otras. Como segundo motivo se denuncia la infracción del art. 59.2 del ET en relación con el 217.1 de la LEC en cuanto a la fijación del diez a quo para el cómputo de la caducidad de la acción de despido.

Argumenta la recurrente, en el presente caso concurren todos los requisitos para otorgar plena validez a los contratos para obra o servicio determinado, en el que su objeto lo era para una actividad propia, específica y normal de los Institutos de Enseñanza Secundaria que se financian con partidas presupuestarias diferenciadas. En orden a la reiteración que ha servido al juzgador de instancia para otorgar el carácter repetitivo y, por ende, fijo discontinuo, no tiene suficiente entidad para alterar la naturaleza temporal de la actividad concertada, citando a tal fin las SSTS de 19 de enero de 2011 y 18 de octubre de 1993 .

El motivo debe ser rechazado por cuanto que la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

Por un lado, entendemos necesario hacer mención de la sentencia de esta Sala, de 19 de junio de 2015 , Demanda de conflicto colectivo 101/2015, que fue confirmada por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de octubre de 2016, Recurso 280/2015 y a la que se refiere el ultimo hecho probado. En ella se cuestiona la falta de llamamiento de los Ayudantes de control y mantenimiento que figuraban en la bolsa de trabajo aprobada por resolución de 15 de abril de 2002 y para cumplir con la convocatoria realizada por Orden de 29 de agosto de 2014, habiendo alterado la Comunidad demandada la RPT, pero creando 200 puestos para ser cubiertos por otro personal, auxiliares de control e información. seleccionados de su propia bolsa creada mediante Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 4 de febrero de 2004, atendiendo tales categorías los servicios correspondientes a la edición de campeonatos escolares correspondiente al año 2014/2015.

Con lo anterior queremos dejar constancia de que el demandante era una de los afectados por aquel conflicto colectivo y ello viene a poner de manifiesto la realidad de que, habiendo estado prestando servicios para la demandada, como ayudante de control y mantenimiento en los campeonatos escolares de los IES de la Comunidad de Madrid, desde el año 2007 y hasta el 13 de junio de 2014, y que, por tanto, era llamado en cada convocatoria a excepción de la que se produjo para 2014/2015. Tras la anterior consideración, pasamos a resolver si, como dice la sentencia de instancia, estamos ante un trabajador fijo discontinuo o para obra o servicio determinado. Y a tal efecto ha de partirse de la primera Orden con la que se iniciaron estas actividades.

Así, y como ya rezaba la Orden 3105/2005, ' la Comunidad de Madrid consideró oportuno poner en marcha un programa especial de fomento del deporte empezando por los Institutos de Educación Secundaria. Se ha puesto especial interés en que las actividades deportivas que contempla este programa se desarrollen, fundamentalmente, dentro del centro escolar y formen parte de la actividad del propio centro. Para organizar el mencionado programa deportivo, las Consejerías de Cultura y Deporte y de Educación dictaron conjuntamente la Orden 1969/2004, de 26 de mayo, por la que se aprueba la Convocatoria de Campeonatos Escolares de la Comunidad de Madrid en los Institutos de Educación Secundaria. En la actualidad, 155 Institutos están inmersos en el desarrollo de este Programa, que está resultando altamente positivo en el cumplimiento de sus objetivos. La Comunidad de Madrid desea ampliar la participación en el Programa al máximo número posible de Institutos. En este sentido, la presente Edición tiene por objeto promover la participación de nuevos Institutos en el Programa de Campeonatos Escolares de la Comunidad de Madrid y dar continuidad a los Institutos que han participado durante el curso escolar 2004/05. El Programa continuará siendo coordinado a través de las Consejerías de Cultura y Deportes y de Educación'.

La Orden 2768/2014, de 29 de agosto, de la Consejera de Educación, Juventud y Deporte, aprueba la Undécima Edición de los Campeonatos Escolares en los institutos de educación secundaria de la Comunidad de Madrid. En su artículo primero se indica que la citada edición tiene por objeto 'dar continuidad en los campeonatos escolares del a Comunidad de Madrid...' y en el apartado 4 del mismo se señala que ' Los campeonatos tienen un componente formativo, a través del desarrollo y adquisición de las habilidades y destrezas propias de cada una de las disciplinas deportivas incluidas en los campeonatos escolares de la Comunidad de Madrid'. Del mismo modo, y según el artículo noveno, se otorgan competencias a los Directores de los IES en relación con el programa campeonatos escolares, debiendo éstos adoptar las medidas oportunas para garantizar un adecuado desarrollo de las actividades ligadas al programa, correspondiendo al citado Director proponer, según se establezca por la Comisión de Seguimiento y Evaluación, el nombramiento del coordinador del programa en el centro preferentemente con destino definitivo en el mismo y adscrito al Departamento de Educación Física y, en su caso, del profesor participante para apoyar la labor del coordinador.

Esto es, la Comunidad de Madrid emprende en el año 2004 (Orden 1969/2004, de 26 de mayo, conjunta de la Consejería de Cultura y Deportes y de la Consejería de Educación, por la que aprueba la convocatoria de campeonatos escolares de la Comunidad de Madrid en los institutos de educación secundaria) una actividad que, según se indicaba en la misma, tiene como objetivo impulsar el desarrollo de modalidades deportivas en los Institutos de Educación Secundaria por medio de los Campeonatos Escolares de la Comunidad de Madrid que coordinará ésta a través de las Consejerías de Cultura y Deportes y de Educación, poniendo especial interés en que ' especial interés en que las actividades deportivas que contempla este programa se desarrollen, fundamentalmente, dentro del centro escolar y formen parte de la actividad del propio centro'.

Siendo ello así, es indudable que no estamos ante una actividad imprevisible, excepcional u ocasional sino ante una que atiende a un ciclo de reiteración regular, dotada de cierta y clara homogeneidad. Así, desde 2004 en que se iniciaron las convocatorias anuales de los campeonatos escolares se han venido atendiendo hasta la actualidad, llegando a integrarse la misma en lo que es la actividad del propio centro educativo.

Y así es, si nos remitimos al preámbulo de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, cuando dice que ' El deporte se constituye como un elemento fundamental del sistema educativo', máxime cuando el artículo 43.3 de la Constitución Española indica que ' Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo, facilitarán la adecuada utilización del ocio'.

La Ley 15/1994, de 28 de diciembre, del Deporte de la Comunidad de Madrid, en el capítulo destinado a la actividad deportiva escolar, en su artículo 15.1, dispone que ' La Comunidad de Madrid, en coordinación y cooperación con los Municipios u otras entidades, promoverá la difusión de la cultura física desde la infancia mediante la redacción y ejecución de planes y programas específicos', indicando en su apartado 2 que ' La práctica deportiva en edad escolar se orientará especialmente a: a) La educación integral del niño y el desarrollo armónico de su personalidad.

b) El desarrollo equilibrado de sus condiciones físicas.

c) El conocimiento y práctica de distintos deportes, sin que ésta se dirija exclusivamente a la competición...' A la vista de lo anterior, es evidente que la actividad que se convoca por medio de campeonatos escolares es una actividad permanente de la Comunidad demandada. Como refiere la jurisprudencia ' De conformidad con el artículo 15.1 a) ET , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial. En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos), que se prestó durante más de ocho campañas consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas. De ello se deduce que la naturaleza del contrato que liga a la actora con la demandada es la de indefinida fija discontinua' ( STS de 26 de octubre de 2016, Recurso 3826/2015 y las que en ella se citan).

En cuanto a la alegación de caducidad alegada y con ello infracción del art, 59.3 del ET , que se alega infringido, en síntesis expone que la acción por despido está caducada porque su cómputo debe iniciarse el 26-11- 2014, habría finalizado el plazo el 10-12-2014 y la reclamación previa se interpone el 12/12/2014, se habría interpuesto fuera de plazo.

La jurisprudencia unificadora en STS de 27/03/2002, recurso nº 2267/2001 , ha dicho: ' Ese despido se produjo, no (...), en el momento de la finalización del curso escolar, sino en aquél otro en que no fueron llamadas para el nuevo que comenzaba, como cada año, (...), dada su condición de profesoras de plantilla del centro, y por ello el momento inicial para el cómputo de los 20 días del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial debe fijarse en ésta última fecha, de lo que se extrae necesariamente la conclusión de que las acciones de despido, (...), están dentro del plazo citado y no cabe acoger la caducidad de las mismas.

Es cierto que la empresa envió a las demandantes, como a otros trabajadores, una comunicación escrita el 30 de junio de 1.999 en la que se les decía que ' (...).'. Pero de tal texto no cabe inferir la voluntad inequívoca de la empleadora de dar por terminada la relación de trabajo de forma definitiva, sino que, por el contrario, se interrumpía como cada año el curso y se decía a las profesoras que en el curso siguiente se valoraría una posible nueva contratación, sin ambas partes estuviesen de acuerdo. El conocimiento, la materialización de esos factores sobre la continuidad de la relación de trabajo solo se despejaron en el mes de septiembre, cuando, a diferencia de años anteriores, no fueron llamadas las demandantes para llevar a cabo sus funciones docentes en el centro '.

Tratándose de trabajos fijos y discontinuos, en este tipo de relaciones, el diez a quo, para el cómputo de la caducidad, debe comenzar en la fecha en que debió efectuarse el llamamiento, que se acomoda a las necesidades de la actividad y suele fluctuar en unos días, habiéndose declarado probado ( HP 7º) que el actor tuvo conocimiento del inicio de la actividad el 26-11-2014 , a Reclamación Previa se presentó el 12-12-2014 es evidente que la acción por despido no habría caducado.

Por todo lo cual también este motivo del recurso debe de ser desestimado confirmándose con ello la sentencia recurrida, al no haberse infringido las normas ni jurisprudencia citada como indebidamente infringidas.



TERCERO Se acuerda la imposición de costas a la parte recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita y desestimarse el recurso, art 235.1 de la LRJS , fijándose los honorarios del letrado impugnante en 800€.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 18 de Madrid de fecha 1 DE DICIEMBRE DE 2017 , en los autos número 111/2015, en virtud de demanda formulada por D. Casiano , sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se acuerda la condena en costas de la recurrente fijándose los honorarios del letrado impugnante en 800€ Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0149-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0149-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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