Sentencia SOCIAL Nº 488/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4011/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO:4011/18 - FS SENTENCIA Nº 488/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 21 de febrero de 2019
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 488/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Alexander contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número UNO de los de ALGECIRAS en sus autos Nº 991/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Alexander contra AVANT PERSONAL SERVICES, SL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/05/18 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Alexander nacido el día NUM000 -1982, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, de profesión peón de transporte de mercancías y descargadores, inició baja laboral el día 22-12-2013 por un accidente de trabajo al realizar un movimiento de torsión al bajar del camión en el que desempeñaba sus servicios para la empresa AVANT PERSONAL SERVICES S.L. que tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.



SEGUNDO.- Por Resolución del INSS de fecha 17 de junio de 2015 se reconoció al Sr. Alexander afecto a Lesiones Permanentes no invalidantes del Baremo 99, 100 y 110, y reconociéndole una indemnización de 2.010 euros, según dictamen propuesta de fecha 22 de mayo de 2015, pagadera al 100% por FRATERNIDAD MUPRESPA. Todo ello, tras una previa propuesta por 1.470 euros a la que se presentaron alegaciones por parte del Sr. Alexander .

Presentada reclamación previa por el demandante, al considerar que era tributario de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente laboral, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 7 de septiembre de 2015, y se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- D. Alexander padecía en el momento del reconocimiento de Lesiones Permanentes no invalidantes: esguince de rodilla derecha, rotura asta posterior menisco interno tratado con cirugía en enero-14, rotura completa de ligamento cruzado anterior tratada con ligamentoplastia en septiembre- 14, y gonalgia post- quirúrgica según dictamen propuesta del EVI de fecha 22 de mayo de 2015, presentando unas limitaciones orgánicas y funcionales de 'def. Osteoarticular (miembro inferior derecho) grado # (gonalgia post-quirúrgica no controlada con tratamiento rehabilitador-médico, con limitación de movilidad por dolor en últimos grados, pero con atrofia muscular y disminución de balance muscular - aunque interferido con dolor-).'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Alexander que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del actor en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, desde las Lesiones permanentes no invalidantes que tenía reconocidas, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , se interesa la revisión del hecho probado tercero, al que con apoyo en los documentos invocados (folios 116, 117, 119, 121, 124a 128, 144 y 145) propone adicionar el siguiente párrafo: ' el trabajador, en el momento de la resolución INSS por Lesiones Permanentes no invalidantes, presentaba un cuadro clínico residual consistente en gonalgia y síndrome de cíclope en rodilla derecha, inmediatamente evidenciados por los servicios médicos del área de cirugía ortopédica y traumatología del Servicio Andaluz de Salud, que originó, dada la situación de alta médica con agotamiento de las actuaciones recuperadoras por parte de la Mutua Fraternidad, la actuación de este servicio de salud público que desembocaron en la intervención quirúrgica artroscópica en fecha 5-10-17 definitoria de las dolencias que el actor seguía presentando con juicio clínico de secuelas postligamentoplastia de ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha y síndrome de cíclope'.

Revisión que no procede, dado que no hace sino sustituir la imparcial valoración realizada por la juzgadora de instancia, por otra más acorde a las pretensiones de la parte hoy recurrente, consignando datos y circunstancias muy posteriores a la fecha del hecho causante -mayo/15- sin que se aprecie error alguno en la valoración realizada, y consignada en el ordinal tercero cuya revisión se interesa. Se pretende por otra parte, una valoración casi global de la documental aportada, cuya atribución al juzgador de instancia viene dada por el art. 97.2 LRJS . Con lo que el motivo fracasa.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia por el recurrente la infracción por inaplicación del art. 193.1 LGSS , sosteniendo en esencia que en la fecha de la resolución impugnada del INSS, el actor no estaba recuperado y debía seguir sometido a otras valoraciones, exploraciones e intervenciones quirúrgicas, que desembocaron en la artroscopia realizada en fecha 5-10-17 por el SAS; señala que al menos hasta ese momento, dadas las lesiones que la intervención resolvió, estaba impedido para la realización de sus funciones como peón de transporte descargador.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16), y no el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, invocado por el recurrente.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1994 -aplicable aquí por razones temporales- en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y el art. 150 de la citada norma , establece que 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la sección 3ª del presente capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.' Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia en el relato fáctico, que resultó inalterado, (deficiencia Osteoarticular (miembro inferior derecho) grado # debido a la gonalgia post-quirúrgica) según el Manual de Médicos del INSS, el actor es merecedor de la calificación de Lesiones permanentes no invalidantes, al tener una etiología de accidente laboral, existiendo limitación para actividades de altos requerimientos sobre la articulación afectada (deportes de competición, etc).

Al actor se le reconoció afecto de lesiones permanentes no invalidantes, no existiendo dato alguno que permita atender su reclamación de Incapacidad permanente total, no siendo admisible la tesis del actor en el sentido de que, habiendo sido intervenido quirúrgicamente en octubre de 2017 mediante artroscopia, al menos hasta tal fecha se encontraba impedido para la realización de sus funciones; afirmación ésta que carece de sustento legal, en cuanto que las limitaciones a la hora de determinar la incapacidad permanente han de valorarse a fecha del hecho causante, y en el presente supuesto tales limitaciones le permitían desempeñar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las fundamentales tareas de su profesión de peón de carga y descarga, siendo mínimas las secuelas por deficiencia osteoarticular que se objetivaban en su rodilla. No consta que desde mayo de 2015 hasta la fecha de la nueva intervención, en octubre de 2017 el actor estuviera impedido para el trabajo; y aún habiendo existido partes de Incapacidad temporal de fecha posterior a mayo/15, en que fue evaluado, con las limitaciones anteriormente descritas, lo cierto es que el momento en que han de considerarse las secuelas es en la fecha del hecho causante, en el que según se razona en la sentencia, se acreditó mediante Informe de detectives aportado por la Mutua, que el actor caminaba sin muletas, con una leve claudicación, y conducía sin problemas un vehículo; señalando el Informe pericial al que la juzgadora otorga credibilidad, que partiendo de un cuadro doloroso, el mismo no era incapacitante; existiendo una 'magnificación del proceso', habiendo controlado el paciente la marcha, en la prueba biomecánica realizada.

Si en fechas posteriores, la patología de rodilla se agravó, y culminó en una nueva intervención quirúrgica en octubre de 2017, daría lugar en su caso a los oportunos períodos de incapacidad temporal, mas en absoluto es este un dato determinante para el reconocimiento de la Incapacidad permanente que se postula; sin perjuicio de instar un nuevo expediente, si definitivamente se consolidaran las secuelas, y tuvieran estas entidad suficiente para determinar el reconocimiento de aquella.

En atención a lo expuesto, reiteramos que, siguiendo el criterio de la sentencia recurrida, el actor está capacitado para desempeñar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las fundamentales tareas de su profesión habitual, por todo lo cual, el presente recurso merece la total desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Alexander contra la sentencia de fecha 07/05/18 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de ALGECIRAS en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Alexander contra AVANT PERSONAL SERVICES, SL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.