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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 488/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 260/2021 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 488/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100505
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8151
Núm. Roj: STSJ M 8151:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID
Autos de Origen: 815/2018
RECURRENTE y RECURRIDO/S: DIRECCION000
RECURRIDO Y RECURRENTE/S: D. Fernando
En MADRID, a cinco de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 260/21 interpuesto por la Letrada DÑA. LAURA DELGADO DE LOS REYES, en nombre y representación de
Antecedentes
'
'I.- D. Fernando ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 1-II-13.
II.- El actor ha ostentado el puesto de Delegado Internacional de DIRECCION000. en Perú hasta el día 28-VI-18.
III.- El actor y la demandada suscribieron un Acuerdo Marco de Funciones y Condiciones Económicas y otros Beneficios suscrito por ambas partes el 1-II-13. Dicho Acuerdo recoge todos los conceptos del salario del actor.
Concretamente, en la condición tercera de dicho Acuerdo, se establecen dos fases, una primera desde Madrid, con desplazamientos temporales a Perú y Colombia, en función de las circunstancias que se vayan produciendo en el desarrollo de la misma.
La duración de esta primera fase se extendería hasta que el actor consiguiera uno o varios proyectos estables en el extranjero, que requiriesen su cambio de residencia.
Para esta primera fase las condiciones económicas fijadas fueron, un salario fijo bruto anual de 80.000 €, una ayuda por desplazamiento en Madrid de 26.800 € brutos anuales, gastos de desplazamiento y estancia en el extranjero y seguro de viaje y salud.
IV.- En dicho Acuerdo se establece una segunda fase, llamada de puesta en funcionamiento, en la que el actor prestaría sus servicios en el extranjero sin perjuicio de los desplazamientos que, en función de las necesidades, debiera realizar a Madrid.
Los objetivos de esta fase eran principalmente, la puesta en marcha de los primeros proyectos y la organización de la estructura mercantil en el extranjero.
El actor realizaría el control y seguimiento de los proyectos que surgieran en los países objetivo del proyecto de internacionalización, y el aumento de la acción comercial y del volumen de estudios y ofertas relativos a posibles captaciones de nuevos proyectos.
Las condiciones económicas establecidas para esta segunda fase fueron, un salario bruto fijo anual de 80.000 €, un complemento de expatriación consistente en una cantidad equivalente al 30 % del salario fijo bruto anual, una retribución variable consistente en una cantidad equivalente al 30 % del salario fijo bruto anual, en función de los objetivos y condiciones de devengo y pago que se establecieran por la empresa, además de gastos en destino, tales como alquiler de vivienda familiar, colegio de los hijos o seguro de salud familiar, y otros beneficios.
La duración de esta fase tiene una duración estimada de un año desde la finalización de la primera fase.
V.- En la tercera fase, llamada de consolidación de la delegación, se establecen las mismas condiciones económicas que en la segunda.
La duración de esta fase se establece que será de tres años desde la finalización de la primera.
VI.- Asimismo se regula en dicho Acuerdo la revisión salarial, y se establece que el salario fijo bruto establecido será revisado en cada vencimiento anual de acuerdo al indicador de incremento de precios al consumo en el país de destino.
VII.- El actor suscribió con la demandada contrato de trabajo de extranjero (ya en Perú, suscrito en Lima el día 24-V-13), cuyo objeto fue el cumplimiento de las actividades de Gerencia de Operaciones, que desempeñaría en forma personal en las oficinas de la empresa sitas en AVENIDA000, número NUM000, distrito de DIRECCION001, Lima, Perú.
En cuanto a la remuneración, se establece en dicho contrato que la misma sería de 3500 nuevo soles, durante el tiempo de duración de la relación laboral, así como los beneficios que por ley le correspondieran.
VIII.- En el período comprendido entre su expatriación, en 2013, y el año 2018, en que volvió a España el día 28 de junio, el actor ha percibido el salario fijo bruto anual establecido en el Acuerdo anteriormente referido, no así el complemento de expatriación, el salario variable ni la diferencia debida al incremento del IPC del país de destino.
IX.- El actor reclamó el complemento de expatriación a D. Simón (que es quien representa a la empresa en el contrato de extranjero anteriormente referido), el 4-XII-16.
El trabajador vuelve a enviar otro correo con el mismo contenido, el día 28-IV-17, y otro correo electrónico el día 21-I-18.
X.- El actor presentó demanda en reclamación de cantidad, que se siguió en este mismo Juzgado, con el número de procedimiento 965/18, en el que recayó sentencia el día 17-IV-19 (aportada por el actor como documento número setenta), en la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por el actor, y se condenaba a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 61709,6 € en concepto de complemento de expatriación.
En dicha sentencia se refieren las condiciones del Acuerdo Marco suscrito por el actor y la empresa demandada el día 1-II-13. La validez de dicho Acuerdo Marco se admite en el Fundamento de Derecho Segundo, frente a la pretensión de la demandada, que consideró que las condiciones del mismo fueron sustituídas por el contrato de extranjero, y que por este motivo el actor no había reclamado las partidas incluídas en dicho Acuerdo Marco. Se estima en dicha sentencia la excepción de prescripción en cuanto a la retribución variable (por no haber sido reclamada la misma en el último año), y sí se admite el complemento de expatriación.
En la sentencia recaída en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid tras interponerse frente a la misma recurso de suplicación, de fecha 12-III-20, se admite como fecha de prescripción la de 21-I-18, por lo que la cantidad a cuyo importe se condena en concepto de complemento de expatriación es de 34387,25 €.
XI.- El actor fue despedido disciplinariamente por la empresa demandada con fecha de efectos del día 30-VI-18, mediante carta de despido de fecha 28-VI-18.
Fundamentos
Razones de metodología conducen a la Sala a abordar en primer lugar los motivos de recurso que ambas partes han construido sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social encaminados a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.
Y comenzando por el recurso formalizado por la representación procesal de Don Fernando, ofrece éste en su primer motivo de recurso una redacción alternativa para el hecho probado octavo para que en adelante diga que: 'En el período comprendido entre su expatriación, en 2013, y el año 2018, en que volvió a España el día 28 de junio, el actor ha percibido anualmente el salario fijo bruto anual establecido en el Acuerdo anteriormente referido por importe de 80.000 €; 12.198,18 € (1.016,51 € mensuales) en concepto de gastos de alquiler de la vivienda en Perú; 5.317,76 € en concepto de pago de los estudios de los hijos del actor en el centro DIRECCION003. de Lima; 1.820,32 € en concepto de seguro médico del actor y su familia en Perú y 9.770,41 € en concepto de gastos por vuelos del actor y su familia España-Perú y Perú-España durante su expatriación de conformidad con la Cláusula Tercera del contrato.
El actor no ha recibido las cantidades correspondientes al complemento de expatriación, el salario variable ni la diferencia debida al incremento del IPC del país de destino.
El salario fijo bruto anual en el momento del despido, actualizado aplicado el incremento del IPC del país de destino (Perú), ascendía a 93.119,00 €; y el plus de expatriación y la retribución variable, a 27.935,57 € cada partida (30% del salario fijo bruto anual según las condiciones económicas establecidas éntrelas partes, Hechos Probados IV y V).'
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):
1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.
Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'
Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, el motivo no puede prosperar, pues pretende quien recurre que la Sala revise un total de doce documentos, tratando de superponer su interesada y parcial valoración de la prueba, sobre la que de manera objetiva ha alcanzado el juzgador a través de las reglas de la sana crítica; correspondiente a éste y no a esta Sala a la conjunta y global valoración de los medios de prueba admitidos y practicados en el plenario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS dada la naturaleza extraordinaria de la sede en que nos encontramos (por todas STS 18/11/1999 [RJ 19998742).
El motivo no se admite, por cuanto de los documentos que se citan como soporte de la pretensión revisora que nos ocupa no se deprenden los hechos que se trata de elevar a verdad procesal; no siendo, por otro lado, la prueba testifical medio de prueba idónea para el éxito de tal fin (por todas Sentencia de la Sala Cuarta de Sección 1ª de 16-10-2018).
Así, el contrato de trabajo suscrito por las partes, o la aportación de un poder no evidencia la celebración de reunión por videoconferencia alguna, o de su contenido; no deduciéndose de los correos electrónicos que se citan las incidencias que se refieren.
Desiderio fue propuesto para asumir Perú, en aquel entonces ya era Delegado de Colombia y Bolivia, y éste se trasladó en Febrero de 2018 para realizar un tránsito ordenado de la Dirección de la Delegación y continuar la actividad, dado que el actor tenía toda la información.
Estando Don Desiderio en Perú, a partir de Febrero de 2018, fue cuando se comenzó a descubrir anomalías e incumplimientos.
Cuando se empezaron a detectar las anomalías en Perú, las conversaciones sobre el retorno del actor a España se paralizaron, y el actor preguntó sobre el estado de su retorno, tratando de acelerar su regreso.
Dirección de la empresa comenzó a pedir información al actor por correo electrónico. Don Fernando reconoció los hechos por los que se le estaba preguntando y pidió disculpas. En el mes de Mayo de 2018 las partes se reunieron en España, momento en el que se le reiteró que estaban valorando los problemas que se habían detectado en Perú.'
El motivo no se admite. En primer término, porque algunos de los documentos que cita no se corresponden con el contenido indicado (así el numerado con el ordinal 12, pues se trata de las condiciones de repatriación del actor, y no de comunicación alguna de éste en que manifieste su voluntad de regresar a España); no constando en el resto de los documentos reconocimiento expreso alguno por parte del actor de los hechos imputados en la comunicación del despido. Insistimos también, en que la prueba testifical no es medio de prueba apropiado para desencadenar la revisión de los hechos probados en la sede en que nos hallamos.
El motivo de nuevo fracasa, por cuanto el documento número 5 de su ramo de prueba sólo se refiere a correos en los que se indica el abono de gastos relativos al colegio de los menores, pero no a otros conceptos; no desprendiéndose del contrato que obra como documento 4 el efectivo abono de cantidad alguna.
En dicha carta cuyo contenido se da por reproducido y que consta aportada por el actor como documento número 17, se dan varias razones para el despido disciplinario del actor:
1º.- En primer lugar, la existencia de deudas y denuncias en el proceso de obra (...) se imputa al actor haber ocultado la existencia de una demanda laboral (...) y una demanda de reclamación de cantidad (...)
No se considera acreditado suficientemente este primer hecho de la carta de despido.
2º.- En segundo lugar, se imputan al actor incumplimientos de lo establecido en el contrato de obra. Concretamente, se refieren en esta causa la tercerización de servicios, es decir, la subcontratación de servicios, en relación con la cual se dan ejemplos en la carta en cuanto a realización de determinados trabajos con empresas externas.
No se considera acreditado que haya tenido lugar una subcontratación de servicios que no estuviera permitida como conducta habitual en la empresa demandada.
El actor conocía la prohibición de subcontratar servicios prevista en el Contrato formalizado con DIRECCION002 que gestionó el mismo. El actor autorizó para subcontratar en nombre de la empresa, una serie de trabajos a empresas externas.
En este mismo apartado, se incluyen otros incumplimientos del trabajador, tales como la falta de EPPS (equipos de protección de seguridad personales) o la falta de presentación de seguros, incumplimientos en relación con los cuales tampoco se aprecia responsabilidad del trabajador. El actor conocía la obligación de tener sistema de vigilancia para la salud de los trabajadores en la obra, el cliente puso en conocimiento del actor la insuficiencia de EPPS, y no se pusieron medios para solucionarlo. Como consecuencia de estos incumplimientos, DIRECCION002 ha reclamado a la empresa la penalización establecida en el contrato mercantil.
De estos acontecimientos, el actor no informó a la empresa ni tomó ninguna decisión para solucionarlo.
3.º- En este punto se imputan al actor atrasos del contratista para emitir su pronunciamiento sobre los adicionales 1 y 2 (no se explican en la carta en qué consistan estos adicionales 1 y 2).
Si bien no se explica claramente en la carta de despido en qué han consistido las infracciones que pueda haber cometido el actor que se detallan en este punto, las mismas parecen referirse a diferencias de precios acordados entre las empresas DIRECCION002 y DIRECCION000 por las obras a realizar.
En el juicio celebrado, la demandada vino a establecer en relación con este punto que las infracciones del actor consistían en problemas en la ejecución de la obra, defectos en dicha ejecución, unidades de obra efectuadas sin contrato que no se podían cobrar, penalizaciones por retrasos de obra, arbitrajes (es decir, procedimientos arbitrales en Perú por incumplimientos de obras contratadas) y requerimientos notariales a la empresa DIRECCION000 por incumplimiento de contratos.
Tampoco se consideran suficientemente acreditados estos incumplimientos.
4º.- También se imputa al actor en la carta de despido haber ocultado un deterioro evidente en la cuenta de resultados de la empresa. Se detallan las pérdidas de los últimos cuatro meses, que suponen, según la carta de despido, unas pérdidas acumuladas de 229095,55 €, resultados que la empresa considera sorprendentes porque las previsiones del actor arrojaban un resultado positivo de 36000 € aproximadamente.
Este hecho tampoco se considera suficientemente acreditado, concretamente la ocultación de la situación económica de la empresa, de la que no consta que la misma no tuviera conocimiento.
En conjunto, el comportamiento descrito en la carta de despido se califica como una transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, susceptible de ser sancionada mediante despido disciplinario.'
El motivo no se admite, pues lo que pretende, nuevamente, la compañía es superponer su interesada interpretación de la casi totalidad de la prueba practicada en el plenario (al perseguir la reconsideración de 15 documentos más la prueba testifical), no detentando esta Sala tal facultad como ya hemos insistido al abordar el primer motivo de revisión fáctica construido por la entidad recurrente. Es por ello por lo que, remitiéndonos a los argumentos más arriba expuestos, el motivo ha de ser desestimado.
Se opone a la estimación del recurso la representación procesal de la entidad demandada argumentando que ha de estarse a lo declarada como salario por las sentencias firmes previas que fijaron un salario de 80.000 euros brutos anuales, sin mayores complementos.
Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas en lo que ahora resulta relevante: D. Fernando ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 1 de febrero de 2013 (hecho probado primero).
El actor ha ostentado el puesto de Delegado Internacional de DIRECCION000. en Perú hasta el día 28 de junio de 2018 (hecho probado segundo).
Don Fernando y la demandada suscribieron un Acuerdo Marco de Funciones y Condiciones Económicas y otros Beneficios suscrito por ambas partes el 1-II-13. Dicho Acuerdo recoge todos los conceptos del salario del actor. Concretamente, en la condición tercera de dicho Acuerdo, se establecen dos fases, una primera desde Madrid, con desplazamientos temporales a Perú y Colombia, en función de las circunstancias que se vayan produciendo en el desarrollo de la misma. La duración de esta primera fase se extendería hasta que el actor consiguiera uno o varios proyectos estables en el extranjero, que requiriesen su cambio de residencia. Para esta primera fase las condiciones económicas fijadas fueron, un salario fijo bruto anual de 80.000 €, una ayuda por desplazamiento en Madrid de 26.800 € brutos anuales, gastos de desplazamiento y estancia en el extranjero y seguro de viaje y salud (hecho probado tercero).
En dicho Acuerdo se establecía una segunda fase, llamada de puesta en funcionamiento, en la que el actor prestaría sus servicios en el extranjero sin perjuicio de los desplazamientos que, en función de las necesidades, debiera realizar a Madrid. Los objetivos de esta fase eran principalmente, la puesta en marcha de los primeros proyectos y la organización de la estructura mercantil en el extranjero. El actor realizaría el control y seguimiento de los proyectos que surgieran en los países objetivo del proyecto de internacionalización, y el aumento de la acción comercial y del volumen de estudios y ofertas relativos a posibles captaciones de nuevos proyectos. Las condiciones económicas establecidas para esta segunda fase fueron, un salario bruto fijo anual de 80.000 €, un complemento de expatriación consistente en una cantidad equivalente al 30 % del salario fijo bruto anual, una retribución variable consistente en una cantidad equivalente al 30 % del salario fijo bruto anual, en función de los objetivos y condiciones de devengo y pago que se establecieran por la empresa, además de gastos en destino, tales como alquiler de vivienda familiar, colegio de los hijos o seguro de salud familiar, y otros beneficios. La duración de esta fase tiene una duración estimada de un año desde la finalización de la primera fase (hecho probado cuarto).
En la tercera fase, llamada de consolidación de la delegación, se establecían las mismas condiciones económicas que en la segunda. La duración de esta fase sería de tres años desde la finalización de la primera (hecho probado quinto).
Asimismo, se regulaba en dicho Acuerdo la revisión salarial, y se establece que el salario fijo bruto establecido será revisado en cada vencimiento anual de acuerdo al indicador de incremento de precios al consumo en el país de destino (hecho probado sexto).
El actor suscribió con la demandada contrato de trabajo de extranjero (ya en Perú, suscrito en Lima el día 24 de mayo de 2013), cuyo objeto fue el cumplimiento de las actividades de Gerencia de Operaciones, que desempeñaría en forma personal en las oficinas de la empresa sitas en AVENIDA000, número NUM000, distrito de DIRECCION001, Lima, Perú. En cuanto a la remuneración, se estableció en dicho contrato que la misma sería de 3500 nuevo soles, durante el tiempo de duración de la relación laboral, así como los beneficios que por ley le correspondieran (hecho probado séptimo).
En el período comprendido entre su expatriación, en 2013 y el año 2018, en que volvió a España el día 28 de junio, el actor ha percibido el salario fijo bruto anual establecido en el Acuerdo anteriormente referido, no así el complemento de expatriación, el salario variable ni la diferencia debida al incremento del IPC del país de destino (hecho probado octavo).
El actor reclamó el complemento de expatriación a D. Simón (que es quien representa a la empresa en el contrato de extranjero anteriormente referido), el 4 de diciembre de 2016. El trabajador volvió a enviar otro correo con el mismo contenido, el día 28 de abril de 2017, y otro correo electrónico el día 21 de enero de 2018 (hecho probado noveno).
El actor presentó demanda en reclamación de cantidad, que se siguió en este mismo Juzgado, con el número de procedimiento 965/18, en el que recayó sentencia el día 17 de abril de 2019, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, condenando a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 61709,6 € en concepto de complemento de expatriación. En dicha sentencia se refieren las condiciones del Acuerdo Marco suscrito por el actor y la empresa demandada el día 1-II-13. La validez de dicho Acuerdo Marco se admite en el Fundamento de Derecho Segundo, frente a la pretensión de la demandada, que consideró que las condiciones del mismo fueron sustituidas por el contrato de extranjero, y que por este motivo el actor no había reclamado las partidas incluidas en dicho Acuerdo Marco. Se estima en dicha sentencia la excepción de prescripción en cuanto a la retribución variable (por no haber sido reclamada la misma en el último año), y sí se admite el complemento de expatriación.
En la sentencia recaída en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid tras interponerse frente a la misma recurso de suplicación, de fecha 12 de marzo de 2020, se admite como fecha de prescripción la de 21-I-18, por lo que la cantidad a cuyo importe se condena en concepto de complemento de expatriación es de 34.387,25 € (hecho probado décimo).
Y en cuanto a la cuantificación del salario a efectos de despido señala la magistrada en su sentencia lo siguiente: 'En relación con el salario del actor, debe partirse necesariamente del procedimiento en reclamación de cantidad seguido ante este mismo Juzgado, 965/18, y las sentencias recaídas en este Juzgado y en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
En la sentencia recaída se parte de la vigencia del Acuerdo Marco. En el mismo se establece, en primer lugar, como salario base, la cantidad de 80.000 €. En relación con las actualizaciones de dicho salario base con arreglo al IPC de Perú, que supondrían un salario base de 93119 €, se aprecia la excepción de prescripción.
Debe partirse, por tanto, del salario base fijado en las sentencias recaídas, de 80.000 €, sin que pueda procederse a su revalorización, revalorización que en cualquier caso debería haber sido más ajustada, toda vez que la cantidad percibida por el actor lo era en euros, por lo que debe tenerse en cuenta no sólo la inflación en el país de destino (Perú), sino la forma en la que ésta afecta al salario base del actor si se tiene en cuenta el cambio de moneda, es decir, de qué modo afecta la inflación en Perú al poder adquisitivo del actor, dado que su salario base es percibido en euros, no en soles. En otro caso, si no se tuviera en cuenta la posible apreciación o depreciación de la moneda, podría tener lugar un enriquecimiento injusto del trabajador, que vería incrementado su salario cuando su poder adquisitivo podría verse inalterado con el salario anterior, percibido en euros.
El salario base que debe tenerse en cuenta, por tanto, conforme a las sentencias recaídas, es el de 80.000 €.
Dado que el salario base que se tiene en cuenta es de 80.000 €, el complemento de expatriación, en cuanto el mismo supone un tercio del salario base, ha de valorarse en 24000 €.
En cuanto al resto de los conceptos del salario que reclama el actor con base en el Acuerdo Marco suscrito por la empresa, debe estarse al salario realmente percibido por el actor en el momento del despido para fijar una posible indemnización si el mismo se declara improcedente o nulo, y dicho salario es el fijado en la sentencia recaída, que considera prescritas el resto de las reclamaciones del actor, (retribución variable y salario percibido por el contrato de trabajo celebrado en Perú, que no viene contemplado en el Acuerdo Marco). Por tanto, el salario del actor debe fijarse en la cantidad de 10.4000 €.'
Como se comprueba de lo dicho, no pueda esta Sala obviar sus propios precedentes, y como efectivamente se hace constar en el hecho probado décimo, este Tribunal tuvo ya ocasión de entrar a pronunciarse sobre el particular extremo que nos ocupa, cuál era la composición de los emolumentos salariales del actor en Sentencia de 12 der marzo de 2020 (en recurso de suplicación 874/2019).Sentencia que por mor de lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC constituye antecedente lógico de la que ahora pronunciamos, por cuanto concurren entre el precitado procedimiento y el presente la triple identidad a que se refiere la doctrina unificada de nuestro Alto Tribunal, por todas Sentencias de 2 de marzo de 2021 (recud. 1577/2019) o STS 26 diciembre 2013, Rcud. 386/2013, de sujeto, objeto y causa de pedir.
Habiéndose fijado en tal resolución cuáles eran los términos retributivos del actor, y siendo tal materia cuestión nuclear del proceso, el efecto positivo del instituto de la cosa juzgada material desplegará sus efectos en el presente procedimiento tal y como ha apreciado el juzgador de instancia, de tal suerte que para la determinación del salario regulador del despido ahora impugnado habrá de estarse a la estructura salarial allí consignada. Por consiguiente, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso de Don Fernando ha de ser desestimado.
Insiste quien recurre en que no ha valorado adecuadamente el juzgador la prueba testifical por ella aportada, lo que le ha generado una situación de indefensión, lo que se ve, a su vez, incrementado por el hecho de no haber hecho referencia el mismo a la totalidad de la prueba documental por ella aportada.
Se opone la representación procesal del actor a la estimación del motivo indicando que la sentencia cita nada más y nada menos que trece veces al testigo propuesto por la empresa, no debiendo confundir la indefensión con la obtención de unas conclusiones por el juzgador dispares a las sostenidas por quien recurre.
Sentados los términos del debate con estos elementales mimbres, lo primero que ha de resaltar esta Sección de Sala es la inadecuación del encaje procesal de la denuncia que nos ocupa, pues si lo que pretendía la compañía era denunciar la presencia de la infracción de garantías esenciales del procedimiento y de construcción de la sentencia, con lesión de sus derechos fundamentales, hubo de haber encauzado tal demanda por la letra a) del artículo 193 de la norma adjetiva con la consiguiente solicitud de nulidad de actuaciones hasta el momento de producirse tal quebranto (circunstancia no concurrente) pero no acudir a la vía de la censura del derecho sustantivo.
No obstante dicha tacha, de una lectura detallada de la sentencia se comprueba como si de algo se puede calificar a la resolución de instancia es de profusamente fundamentada y argumentada, pues el juzgador dedica un fundamento de derecho independiente para tratar, punto por punto, cada uno de los hechos imputados al actor en la comunicación de despido, citando en cada uno de ellos los concretos medios de prueba sobre los que ha fundado su convicción fáctica, exponiendo las razones que le condujeron a construir sus verdades procesales.
Con ello dio más que suficiente cumplimiento al deber contenido en el artículo 97.2 de la LRJS en cuya virtud 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'; todo ello sin necesidad, de tener que acudir a la cita de todos y cada uno de los medios de prueba que las parte aportaron, muchos de los cuales no resultarán trascendentes a tales fines, y sin que ninguna situación de indefensión se derive de esta circunstancia. En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo fracasa.
Se opone el actor a la estimación del motivo alegando que parte la empresa de lo que denomina una ficción que no ha quedado acreditada.
Y en este sentido hemos de indicar que el juzgador declaró acreditado en el hecho probado décimo primero de la sentencia que: 'El actor fue despedido disciplinariamente por la empresa demandada con fecha de efectos del día 30-VI- 18, mediante carta de despido de fecha 28-VI-18.
En dicha carta, cuyo contenido se da por reproducido, y que consta aportada por el actor como documento número 17, se dan varias razones para el despido disciplinario del actor:
1º- En primer lugar, la existencia de deudas y denuncias en el proceso de ejecución de obra. Concretamente, se imputa al actor haber ocultado la existencia de una demanda laboral por una deuda con el Ingeniero Jose Pedro por importe de 127199,04 soles, así como haber ocultado una demanda de reclamación de cantidad interpuesta por D. Jose Miguel por importe de 20000 soles.
No se considera acreditado suficientemente este primer hecho de la carta de despido.
2º.- En segundo lugar, se imputan al actor incumplimientos de lo establecido en el contrato de obra. Concretamente, se refieren en esta causa la tercerización de servicios, es decir, la subcontratación de servicios, en relación con la cual se dan ejemplos en la carta en cuanto a realización de determinados trabajos con empresas externas.
No se considera acreditado que haya tenido lugar una subcontratación de servicios que no estuviera permitida como conducta habitual en la empresa demandada.
En este mismo apartado, se incluyen otros incumplimientos del trabajador, tales como la falta de EPPS (equipos de protección de seguridad personales) o la falta de presentación de seguros, incumplimientos en relación con los cuales tampoco se aprecia responsabilidad del trabajador.
3.º- En este punto se imputan al actor atrasos del contratista para emitir su pronunciamiento sobre los adicionales 1 y 2 (no se explican en la carta en qué consistan estos adicionales 1 y 2).
Si bien no se explica claramente en la carta de despido en qué han consistido las infracciones que pueda haber cometido el actor que se detallan en este punto, las mismas parecen referirse a diferencias de precios acordados entre las empresas DIRECCION002 y DIRECCION000 por las obras a realizar.
En el juicio celebrado, la demandada vino a establecer en relación con este punto que las infracciones del actor consistían en problemas en la ejecución de la obra, defectos en dicha ejecución, unidades de obra efectuadas sin contrato que no se podían cobrar, penalizaciones por retrasos de obra, arbitrajes (es decir, procedimientos arbitrales en Perú por incumplimientos de obras contratadas) y requerimientos notariales a la empresa DIRECCION000 por incumplimiento de contratos.
Tampoco se consideran suficientemente acreditados estos incumplimientos.
4º.- También se imputa al actor en la carta de despido haber ocultado un deterioro evidente en la cuenta de resultados de la empresa. Se detallan las pérdidas de los últimos cuatro meses, que suponen, según la carta de despido, una pérdidas acumuladas de 229095,55 €, resultados que la empresa considera sorprendentes porque las previsiones del actor arrojaban un resultado positivo de 36000 € aproximadamente.
Este hecho tampoco se considera suficientemente acreditado, concretamente la ocultación de la situación económica de la empresa, de la que no consta que la misma no tuviera conocimiento.
En conjunto, el comportamiento descrito en la carta de despido se califica como una transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, susceptible de ser sancionada mediante despido disciplinario.'
Es más, en la fundamentación jurídica de su sentencia se añade (fundamento de derecho segundo y siguientes) que 'Entrando en el fondo del asunto planteado, son varias las causas del despido disciplinario del actor que se le imputan en la carta de despido.
En primer lugar, en la carta de despido se imputa al actor haber ocultado la existencia de una deuda con el Ingeniero Jose Pedro por importe de 127199,04 soles.
A este respecto, deben tenerse en cuenta los documentos 20 a 24 de los presentados por el actor, consistentes en reclamación realizada por D. Jose Pedro frente a DIRECCION000 en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de DIRECCION004 (Perú). Esta reclamación fue notificada a DIRECCION000 el día 20-II-18 (documento número 20). Tras varios correos electrónicos en relación con dicha solicitud, que constan en el documento número 21 de los presentados por el actor, se envía por D. Héctor a D. Hilario (y aparecen también como destinatarios del correo D. Desiderio y D. Fernando) un correo electrónico en el que informa acerca de la solicitud de conciliación presentada por D. Jose Pedro ante el Ministerio de Trabajo de DIRECCION004.
Hay otros correos (uno de ellos de 23-II-18), en lo que se informa directamente por D. Héctor a D. Fernando acerca de la regularización laboral planteada por D. Jose Pedro.
Se acredita, por tanto, el conocimiento de la empresa, a través de su representante en Latinoamérica, D. Desiderio, de la reclamación del trabajador D. Jose Pedro, asunto que fue seguido por D. Desiderio en sus instancias posteriores (correo de fecha 2-VI-18, documento número 24).
No se aprecia, por tanto, que el actor ocultara la existencia de la deuda de la empresa con D. Jose Pedro, sino que en todo momento tuvo a DIRECCION000 en conocimiento de la reclamación realizada por este trabajador.
III.- El segundo punto de la carta de despido se refiere a la ocultación de una demanda de reclamación de cantidad interpuesta por D. Jose Miguel por importe de 20000 soles.
Se trata, según resulta del documento número 25 de los aportados por el actor, de una ejecución de medida solicitada por D. Jose Miguel ante el Juzgado de Paz de Única Nominación de la Esperanza Alto del Alianza Tacna, presentada el día 22-17.
No se trata propiamente de una reclamación dirigida a DIRECCION000, sino a la empresa DIRECCION005, y lo solicitado es que se trabe medida cautelar de embargo en forme de retención hasta la suma de 20000 soles, sobre los fondos económicos de la empresa DIRECCION000. Sucursal en Perú, para que a su vez sean descontados de los pagos que girara dicha empresa a favor de la empresa DIRECCION006.
Dicho Juzgado acuerda retener y depositar derecho de pago por medida cautelar, y ordena a la demandada a retener el derecho de pago de la cantidad de 20000 soles efectuada al subcontratista DIRECCION006.
Según resulta del documento número 27 de los aportados por el actor, D. Juan Alberto informa a D. Fernando el día 26-IV-18, y aparecen correos posteriores (documento número 28 de los aportados por el actor), por el que este asunto (que no es una reclamación directa de un trabajador frente a DIRECCION000, sino una solicitud de embargo de entrega de cantidades a otra empresa, frente a quien realmente se dirige la reclamación del trabajador), se pone en conocimiento también de D. Desiderio.
No se aprecia, por tanto, esta ocultación a la que se refiere la carta de despido del actor.
IV.- La tercera causa que se alega en la carta de despido es la tercerización, es decir, subcontratación de los servicios. Esta causa se desglosa en una serie de contratos celebrados con empresas externas, tales como DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009, etc.
En relación con esta causa de despido debe tenerse en cuenta el documento número 29 de los aportados por el actor, que consiste en una consulta jurídica realizada por el actor a un Letrado peruano acerca de cuándo un contrato se considera subcontratación con arreglo a la legislación peruana.
En dicho correo se razona por dicho Letrado que se puede hablar de subcontratación cuando se contrata a un tercero a todo costo, es decir, aportando todo (materiales, mano de obra, equipos, herramientas). La intención de DIRECCION000, según se desprende de dicho documento, es la de contratar la mano de obra a empresas especializadas, pero encargándose DIRECCION000 de los materiales y alquiler de medios y herramientas.
Por otra parte, se aportó por el actor el documento número 67, en el que D. Desiderio muestra estar al corriente de la subcontratación de obras a la empresa DIRECCION008, cuyos incumplimientos provocan retrasos en las obras contratadas con DIRECCION000. También se refiere dicho correo a obras sucontratadas con DIRECCION010.
Por tanto, dado que no está claro cuál es el alcance de la subcontratación en la legislación peruana, y que D. Desiderio estaba al tanto al menos de una de las subcontrataciones a las que se hace referencia en la carta de despido (la de la empresa DIRECCION008), debe asimismo considerarse como no acreditada esta causa de despido.
V.- También se refiere la carta de despido, como causa del mismo, a atrasos en los pagos a trabajadores, atrasos que provocaban retrasos en las obras realizadas por DIRECCION000 en Perú.
A este respecto tienen que tenerse en cuenta los documentos número 33 y 34 de los presentados por el actor, que hacen referencia a retrasos en el pago a trabajadores. Estos retrasos no vienen referidos directamente a trabajadores de DIRECCION000, sino a trabajadores de empresas subcontratadas, concretamente a trabajadores de DIRECCION008. El documento número 34 es una solicitud de autorización del actor a la empresa (a D. Desiderio), a fin de proceder a dichos pagos a estos trabajadores.
Por tanto, no cabe imputar estos atrasos en pagos a trabajadores al actor, dado que la empresa tenía conocimiento de los mismos, concretamente de los impagos realizados por una empresa subcontratada a sus trabajadores, que provocaban retrasos en las obras realizadas por DIRECCION000.
VI.- También se imputa al trabajador en la carta de despido, la falta de EPPS (equipos personales de protección de seguridad), concretamente, la no disponibilidad de los mismos (la entrega, tal como se alegó por el trabajador, es más una competencia del Director de obra que del representante legal de la empresa en Perú).
Además de los registros de control que se aportan por el actor como documentos 38 y siguientes, el documento número 45 de los aportados por el actor consiste en un correo electrónico dirigido al actor por Felisa que más bien parece tener relación con la seguridad de la obra que con la adquisición de estos equipos. En cualquier caso, el documento número 46 consiste en un correo enviado por el Jefe de la Unidad de Ejecución de Obras al actor, relativo a la subsanación de observaciones en temas de seguridad y salud en el trabajo, realizadas en una carta anterior.
No se aprecia, por tanto, que se haya acreditado de modo suficiente un incumplimiento del actor en cuanto al cumplimiento de estas medidas de seguridad.
VII.- Con lo anteriormente expuesto, se considera que no se ha acreditado por parte de la demandada los incumplimientos que constan en la carta de despido.'
Por consiguiente, atendiendo a este estado de cosas, y permaneciendo inalteradas estas verdades procesales transcritas, esta Sala solo puede desestimar el motivo que nos ocupa, por cuanto no ha conseguido la empleadora en el acto del juicio acreditar la realidad de los hechos imputados a Don Fernando en la comunicación de despido. En definitiva, el recurso es desestimado.
Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.