Sentencia Social Nº 4881/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3344/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0004845

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003344 /2015CRG -A-

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000963 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Elisa

ABOGADO/A:MARIÑA VAZQUEZ RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO SR. D. JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003344/2015, formalizado por la letrada Dª María T. Vázquez Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Elisa , contra la sentencia número 123/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000963/2014, seguidos a instancia de Dª. Elisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Elisa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 123/2015, de fecha nueve de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.- A demandante, Dona Elisa , con DNI NUM000 , que naceu o dia NUM001 /1961, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de dependenta de gran almacén e a súa base reguladora mensual é de 709,35 euros (expediente administrativo).//SEGUNDO. Con data 29 de agosto do 2014 o INSS ditou resolución na que denegou á demandante a prestación de incapacidade permanente.por non acadar as lesións que padece un grao suficiente de diminución da capacidade laboral para ser constitutivas de incapacidade permanente. Denegoulla tamén polo motivo de non acharse de alta ou en situación asimilada á alta na Seguridade Social ná data do feito causante da prestación (expediente administrativo).//TERCEIRO Elisa presentou o día 16/09/2014 reclamación previa contra a resolucion na que se denegaba a prestación de incapacidade permanente, reclamación que foi desestimada polo INSS o día 30/09/2014 (expediente administrativo).//CUARTO.- Dona Elisa padecía o día 22/08/2014 a seguinte doenza derivada de enfermidade común: Escoliose dorsolumbar moderada-severa e trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo

A demandante era quen de marchar sen apoios esternos, sen claudicación; o trofismo muscular achábase conservado; a mobilidade do raque cervical era completa; a mobilidade dos ombreiros era completa; tiña conservados e simétricos os reflexos osteotendinosos nos niveis bicipital, tricipital e supinador longo; tiña a flexión lumbar discretamente limitada e acadaba os 25 centímetros na manobra dedas-chan; os signos de Lassegue e Bragard eran negativos bilateralmente; tiña conservados e simétricos os reflexos osteotendinosos a nivel rotuliano e aquíleo; tiña escoliose dorsolumbar da concavidade dereita sen datos de radiculopatía nin déficit neurolóxico. No eido psíquico, presentaba ausencia de inhibición psicomotriz,non tiña labilidade emocional; o seu discurso era espontáneo, fluido, coherente e ben estruturado, informativo e matizado, sen que se obxective ideación autolítica ou delirante ou déficit cognitivo ou mnésico.

A demandante achábase limitada nos períodos de agudización sintomática para sobrecargas mecánicas do raque lumbar (informe médico de síntese de data 22/08/2014 engadido ó procedemento administratativo).//QUINTO.- A demandante causou baixa voluntaria no seu traballo e na Seguridade Social o día 20/06/2014 (certificado achegado polo INSS no período de proba).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda interposta por Elisa contra o Instituto: Nacional da Seguridade Social e a Tesourería Xeral da Seguridade Social, os que absolvo da pretensión contida na mesma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Elisa , formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha dieciséis de julio de dos mil quince.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de julio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Elisa interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta, con los pronunciamientos favorables complementarios y consecuentes a dicha declaración. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de una nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime la demanda.

SEGUNDO.- La recurrente, con amparo en el art 193 b) de la LRJS solicita, en sus tres primeros motivos de recurso, tres revisiones fácticas.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas ;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina procede examinar cada una de las peticiones realizadas.

En primer lugar solicita que se añada alhecho probado primeroun segundo párrafo con el siguiente contenido: 'Permaneció de baja por IT del 8.02.2014 a 18.6.2014 en que causó alta por inspección médica del Sergas. Intenta cambio de puesto de trabajo a uno de menores requerimientos físicos, y causa baja voluntaria en empresa el 20.06.2014 (expediente administrativo). En fecha 7.02.2014 presenta escoliosis degenerativa progresiva estando en esa fecha incapacitada para la actividad laboral siendo enviada desde consultas externas de traumatología al xeral para operar'.

Apoya la redacción en el informe médico de síntesis (folio 34), curso clínico de consultas externas de traumatología (folio 46) e informe del servicio de traumatología.

La revisión se admite solo en la parte relativa a que la actora permaneció de baja por IT del 8.02.2014 a 18.6.2014 en que causó alta por inspección médica del Sergas y ello por ser un hecho que se apoya en datos objetivos más allá de las meras manifestaciones de la recurrente ante el médico evaluador, razón por la que no se puede admitir la relativa al cambio de puesto de trabajo por no venir avalada por documentación empresarial que se refiera a dicho cambio. Tampoco admitimos la parte final ya que nada añade para el éxito del presente recurso, puesto que es un hecho cierto que en fecha 7 de febrero de 2014 la actora estaba incapacitada para la actividad laboral como lo demuestra el hecho de que al día siguiente inicia un proceso de IT. La imposibilidad de realizar una actividad laboral a consecuencia de unos padecimientos es un requisito común a la incapacidad permanente y a la incapacidad temporal, radicando la diferencia entre la duración de tal imposibilidad ya que en la IT está limitada en el tiempo mientras que en el IP es previsiblemente definitiva, por lo que señalar que cuando la actora estaba en IT estaba incapacitada para trabajar nada añade, ya que si no lo estuviera no podría acceder tampoco a dicha situación.

En segundo lugar solicita la adición de unnuevo hecho probado,que sería elcuarto biscon el siguiente contenido:

'CUARTO BIS: En el momento en que se emite el informe médico de síntesis tiene señalada: cita rehabilitación unidad de columna 1.9.2014, cita traumatología 24.9.2014, cita unidad de dolor 6.10.2014, cita reumatología23.10.2014, ecocardiograma 11.11.2014, cita en neumología 11.12.2014 con pruebas de función respiratoria. En fecha 17.12.2014 presenta gran limitación de la movilidad lumbar siendo incluida en lista de espera, presentando en fecha 29 de enero de 2015 dolor incapacitante que precisa de tratamiento por la unidad de dolor, estando en lista de espera para cirugía de fijación vertebral. Presenta severa limitación de la movilidad lumbar, así como desequilibrio sagital del tronco encontrándose incapacitada para cualquier actividad física y laboral siendo solo aconsejable mantener tono muscular a la espera de la fijación, la cual pretende el control del dolor y el restablecimiento del equilibrio sagital'.

Apoya la redacción en el informe médico de síntesis (folio 34), e informes del servicio de traumatología del CHUVI (folios 46 a 48).

La modificación no prospera porque la existencia de citas médicas pendientes no es determinante a los efectos de acceso a la prestación que ahora nos ocupa. Y en cuanto a las otras modificaciones que solicita, con sustento en los informes del servicio de traumatología del SERGAS no procede admitir tampoco las mismas ya que el Juez a quo ha establecido su convicción tomando como apoyo el Dictamen del E.V.I. y el informe médico de síntesis y ello frente al resto de los informes médicos aportados. Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión pretendiendo que la Sala de prioridad a otros pruebas frente a otros medios de prueba que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pericial privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Pero es que además existe otro dato relevante para inadmitir la adición pretendida y es que la misma refleja una situación posterior al hecho causante y también posterior a la fecha en la que la actora se da de baja voluntaria en la empresa en la que trabajaba y deja de estar en situación de alta o asimilada al alta, lo que ocurre en fecha 20 de junio de 2014. Y así en el informe médico de síntesis se hace constar que valorada por traumatología no se le indica cirugía y se le remite a rehabilitación que pauta 10 sesiones de escuela de espalda y recomienda ejercicios de columna lumbar y no es hasta diciembre de 2014,-según versión que de esa consulta se realiza el 29 de enero de 2015-, cuando se pone a la actora en lista de espera para la intervención quirúrgica. Por lo tanto no se admite la adición solicitada.

En la última modificación fáctica solicita la recurrente pretende que elhecho probado quintoquede redactado con el siguiente contenido:

'QUINTO.- A demandante causou baixa voluntaria no seu traballo e na Seguridade Social o día 20/06/2014 (certificado achegado polo INSS no periodo de proba) baixa motivada por el estado de salud de la demandante'.

Apoya la redacción en el finiquito suscrito por la actora (folio 69). La modificación no se admite porque como señala la propia recurrente quien hace constar tal dato es la propia actora, con su puño y letra, por lo que se trata de una mera manifestación de parte, que no tiene validez a efectos revisorios.

TERCERO.- Entrando ya en el último motivo de recurso, la sentencia de instancia desestima las pretensiones de la actora por no reunir el requisito de estar en situación de alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante y porque sus dolencias no le hacen tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta.

Tal pronunciamiento de fondo es combatido por la recurrente, quien con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega la infracción de normas sustantivas por parte de la sentencia de instancia, denunciando en el motivo cuarto de su recurso la infracción de los artículos 137 , 138 LRJS (si bien entendemos que se refiere a la LGSS) y la STS de 9 de octubre de 1995 y 31 de mayo de 2007 , en lo que se refiere a la teoría humanizadora del requisito de estar en situación de alta en la seguridad social en el momento de solicitud de la incapacidad, argumentando que su cese en la prestación de servicios vino motivada por sus dolencias, que ya estaban establecidas a la fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI.

El art. 138 de la LGSS exige para acceder a la prestación de incapacidad permanente que el beneficiario reúna los requisitos establecidos en el art. 124 de la misma norma , es decir, se encuentre en situación de alta o asimilada al alta. El art. 125 de la LGSS regula las situaciones asimiladas al alta y permite la adicción por vía reglamentaria de otras situaciones como asimiladas al alta. De acuerdo con los artículos citados es requisito necesario para acceder a la prestación de invalidez permanente el encontrarse en alta o en situación asimilada a la misma en el momento del hecho causante, si bien también es preciso recordar que reiterada doctrina de los distintos Tribunales Superiores de Justicia ha resumido la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones que tienden a proteger situaciones de necesidad cuando interpreta los preceptos de aplicación de forma humanizadora, flexible e individualizada, tendente a proteger situaciones de necesidad, evitando así rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social.

Pues bien, en el caso de autos entendemos que sí es aplicable la doctrina humanizadora invocada y entender que está en situación asimilada al alta habida cuenta que, si bien no podemos considerar que la enfermedad estuviera instaurada, con carácter permanente en la fecha en que se produce el cese en el trabajado, y que tampoco hemos admitido la modificación fáctica que permitiría vincular, de forma tajante, dicho cese, con tales dolencias, lo cierto es que el periodo que ha transcurrido desde la fecha del cese en el trabajo y el hecho causante es mínimo (dos meses) puesto en relación con el periodo en el que la actora ha estado trabajando y cotizando. Por lo tanto este motivo se estima.

Sin embargo la denuncia formulada en relación con el otro motivo de recurso (grado de IPT) no prospera pues la naturaleza y entidad de las dolencias recogidas en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, puesto en relación con la fundamentación jurídica de la misma no son susceptibles de producir el efecto jurídico que pretende la recurrente, ya que la situación declarada como probada no encuentra la protección dispensada en el precepto que invoca la parte recurrente como infringido. Para llegar a tal conclusión hemos de partir del art. 136.1 de la LGSS que define la invalidez permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Atendiendo a tales criterios, como ya anunciamos, la Sala entiende que la denuncia jurídica efectuada por la recurrente no puede prosperar ya que las limitaciones funcionales de la actora -que se concretan en limitaciones para sobrecargas mecánicas del raquis lumbar- no son de forma continua sino tan solo para periodos de reagudización sistemática siendo susceptibles de protección por la figura de la incapacidad temporal, sin que por otro lado podamos admitir que dichas limitaciones le incapacitan para realizar todas las tareas fundamentales de su profesión habitual de dependienta en los términos exigidos por el art. 137.4 de la LGSS

Por todo lo dicho no se estiman los motivos de infracción alegados, lo que lleva a que el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Sra Vázquez Rodríguez, actuando en nombre y representación de DÑA. Elisa contra la sentencia de fecha nueve de marzo de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , en autos nº 963/2014 seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.