Sentencia Social Nº 4882/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4298/2013 de 04 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0003141

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004298 /2013MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001024 /2012

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña: Luis María

ABOGADO/A:HILARIO BARGE MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a cuatro de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004298 /2013, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 484 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001024 /2012, seguidos a instancia de Luis María frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Luis María presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 484 /2013, de fecha once de Octubre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor, DON Luis María , con D.N.I. n° NUM000 , nacido el NUM001 de 1938, es perceptor de pensión de jubilación del Régimen General, tras haberle sido reconocida pensión de jubilación a prorrata del 3,63% de convenio hispano-venezolano por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en cuantía de 655,01 euros mensuales, según el siguiente desglose: Revalorizaciones 3,57; pensión 15,22; mínimos ordinarios 8,93; mínimos residencia 627,29 euros./SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de fecha 11 de abril de 2012, se acuerda suspender provisionalmente el complemento por residencia, con fecha de efectos de 1 de mayo de 2012. Frente a la citada resolución el actor interpuso reclamación previa./TERCERO.- El actor cotizó al IVSS desde el 15 de enero de 1970 hasta el 19 de julio de 2002, con un total de 1.561 semanas efectivas que le dan derecho a pensión por Venezuela que, según el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no cobra.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que, estimando la demanda interpuesta por DON Luis María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la pensión de jubilación en la cuantía que venia percibiendo con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan, dejando sin efecto la suspensión el complemento por residencia acordada con efectos de 1 de mayo de 2012.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19-11-2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4-9-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Luis María contra el INSS y la TGSS y condeno a la demandada a abonar al actor pensión de jubilación en la cuantía que venía percibiendo con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan, dejando sin efecto la suspensión del complemento por residencia acordado con efectos de 1 de mayo de 2012 .

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y de la TGSS interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia, en el segundo la revisión factica y denunciando en el último de los citados infracciones jurídicas .

Recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente ama pardo en el apartado a) de la LRJS, solicita la nulidad de la sentencia a fin de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, solicitando la nulidad de la sentencia por vulnerar de forma expresa los artículos 209.4 y 218.1 de la LEC , y estima que en el caso de autos la sentencia no resuelve de forma expresa todas las cuestiones punteadas y por ello resulta incongruencia, pues esta parte alego la excepción de caducidad de la acción y firmeza de la resolución administrativa tal y como se desprende de la resolución de inadmisión de la reclamación previa por haberse interpuesto fuera de plazo y en ningún momento se estudia por la juzgadora de instancia dicha excepción con lo cual la sentencia deviene incongruente por omisión con las pretensiones deducidas por la demandada .

En cuanto a lo que plantea la recurrente, que afecta a las normas reguladoras de la sentencia, desde luego es innegable la obligación que incumbe al órgano de instancia de declarar expresamente los hechos que estime probados y resolver todas las cuestiones fácticas y jurídicas que se someten a su consideración, conforme previenen los preceptos citados como infringidos, a lo que se añade, tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 , ' . Y que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1-II- 1993 ).' Que las sentencias sean congruentes es una exigencia derivada del principio dispositivo del proceso, que atribuye a las partes, a la actora con su acción, y a la demandada con su resistencia, la fijación del objeto del proceso, que no puede ser variado por el juzgador, ya que no constituye una cuestión de orden público procesal.'

Asi el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 .

Se alega por la recurrente, una incongruencia omisiva; Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Por lo que en el caso de autos ha de examinarse si en efecto era necesaria o no una contestación explicita a la alegación de caducidad de la acción o si por el contrario se estima que debe entenderse desestimada tácitamente y no era necesario en atención las circunstancias concurrentes y basta con una respuesta global o genérica aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales y en el caso de autos, cabe decir que de la lectura de la sentencia se llega a la conclusión de que la alegación de presentación extemporánea de la reclamación previa fue desestimada tácitamente, porque primero planteo el actor una revisión del expediente administrativo presentando una reclamación previa el 10-09-2012 y posteriormente nuevo escrito de reclamación previa el 29-10-12 que no fue contestado . Razones que conducen a la desestimación de este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-la parte recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones interesa la modificación del HDP 2 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal:' 'mediante resolución del INSS de fecha 11 de abril de 2012 ( notificada el 17 de abril de 2012) se acuerda suspender provisionalmente el complemento por residencia con fecha de efectos de 1 de mayo de 2012 .frente a la citada resolución el actor interpuso reclamación previa el 10/09/2012 .'

. Respecto de ello decir que con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3- 1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Revisión que estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto, si bien debe precisarse que ha de añadirse asimismo que se presentó nuevo escrito de reclamación previa el 29-10-2012, incontestada .

Siendo de señalar que aun cuando la recurrente no formule denuncia jurídica alguna, en relación con la pretendida y prosperada adición factica, conviene precisar que los beneficiarios de prestaciones pueden reabrir, en cualquier momento la vía administrativa si su derecho no hubiese prescrito, porque la caducidad de la instancia no produce la caducidad de la acción, según una pacifica doctrina jurisprudencial., y así ha de darse el valor de solicitud al escrito presentado el 10 de septiembre de 2012 y darle valor de reclamación previa al escrito de 29 de octubre de 2012, y al no dársele contestación debe entenderse denegada por silencio administrativo y de esta forma ha de entenderse correctamente agotada la vía administrativa .

TERCERO.- la recurrente en el último motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 9.2 del RD 1794/2010 de 10 de diciembre sobre revalorización de pensiones del sistema de la seguridad social para el año 2011, art 58 del reglamento 883/2004 del parlamento europeo y del consejo de 29/4/2004 .

Alegando que la cuestión se centra en el hecho de que Venezuela no abona al actor la pensión que le había reconocido, por lo que la sentencia de instancia estima que debe ser la seguridad española la que abone el complemento de residencia mientras Venezuela no pague la pensión, y la recurrente se apoya en una sentencia de la sala de fecha 15/10/04 ; y estima que mientras que no se haya acreditado variación alguna que lleve a cabo el cambio de criterio la cuestión contenciosa ha de ser resuelta en el mismo sentido .Cuestión está ya resuelta por la Sala en sentencia de fecha 22 de enero de 2013 al resolver recurso de suplicación nº 5072/2010 la cual señala que ' ... Cierto que la norma señala que dichos mínimos se concederán cuando el importe real de la ambas pensiones no los alcancen, pero no se puede olvidar que el actor solicitó la pensión en octubre de 2007, y hasta el momento desconoce la cuantía de la pensión de Venezuela. Y en este sentido ya se ha pronunció esta Sala en sentencias de 20 de diciembre de 1.996 , 10 de noviembre de 2004 y 31 de enero de 2005 determinando que la falta de coordinación entre los distintos sistemas de protección concurrentes en modo alguno puede perjudicar al beneficiario, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de su solicitud, y dada además la posibilidad de la Entidad Gestora de proceder al reintegro en su caso cuando se produzca el abono por parte de la seguridad social venezolana, por lo que debe anticipar la cuantía mínima legal, al menos hasta el momento en que el trabajador percibe de forma efectiva la prestación del extranjero. Y a mayor abundamiento, la Sala en su sentencia de 8-11-12, (Rec.3470/09 ) ha señalado que 'La solución que hemos de dar a la cuestión controvertida es la misma que dimos en sentencia TSJ, Social sección 1 del 28 de Noviembre del 2011 (ROJ: STSJ GAL 9895/2011) Recurso: 815/2008, y en la que ya expusimos que: La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión planteada en Sentencia (Sala de lo Social) de 22 noviembre 2005 (RJ 200510197), desestimando el recurso de casación para la unificación de doctrina (núm. 5031/2004) interpuesto por el INSS contra la Sentencia de fecha 15-10-2004, del TSJ de Galicia, en la que en supuesto similar al de autos, condenamos al INSS a «abonar al demandante las diferencias desde 1 octubre 1999 hasta complementar el mínimo vigente en cada período para un jubilado mayor de 65 años de edad sin cónyuge a cargo, sin perjuicio de las medidas que fuesen procedentes en el supuesto de que se acreditase, en el futuro, la percepción material de pensión por Venezuela o la concurrencia de circunstancias que determinasen la improcedencia del percibo de los complementos de pensión solicitados». Y en cuyo recurso se invocó como Sentencia de contraste la Sentencia de este mismo tribunal de fecha 28/01/02, rec. 5474/1998 Llegando a la conclusión el Tribunal Supremo de que para resolver la cuestión propuesta es necesario partir de la finalidad esencial de los «complementos a mínimos». En un estado definido constitucionalmente como social y democrático, tal complemento de prestación debe garantizar unos ingresos suficientes, por debajo de los cuales se está en situación legal de pobreza, a toda persona que dedicó su vida al trabajo, ocurrida la contingencia que lo separa de la actividad. Esta finalidad resulta evidente del texto del art. 50 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando ordena computar a los efectos de alcanzar ese límite las cantidades percibidas como rentas del capital o del trabajo personal, supuestos en los que la norma se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas. En el mismo sentido han de ser interpretados los mandatos del art. 13.3 de los diferentes Reales Decretos que fijan los incrementos de pensiones para cada año, cuando en el supuesto de «pensiones reconocidas en aplicación de normas internacionales», se garantiza al beneficiario, en tanto resida en territorio español, el complemento necesario si «la suma de los importes reales de las pensiones, reconocidas tanto en virtud de la legislación española como extranjera fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate». La norma ésta referida a importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas del reconocimiento aun que no se de la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales. Exponiendo asimismo que la expuesta es, por otra parte, la doctrina que ya fijó dicha Sala en su sentencia de 22 noviembre 2000 (Recurso 1884/2000 )...'

Por todo ello el recurso de suplicación ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada, sin perjuicio de las regularizaciones procedentes cuando se haya recibido el documento de enlace que en todo caso no corresponde aportar al trabajador.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y la TGSS, contra la sentencia de fecha once de octubre de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Lugo en los autos número 1024/2012 seguidos a instancias del actor contra el INSS y la TGSS sobre Jubilación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.