Sentencia SOCIAL Nº 4886/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3518/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8040799
mm
Recurso de Suplicación: 3518/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 21 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4886/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio frente a la Sentencia del Juzgado Social
6 Barcelona de fecha 21 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento nº 920/2015 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Gregorio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) en reclamación por INCAPACIDAD- AGRAVACIÓN derivada de enfermedad común y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda contenidos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Gregorio con documento de identificación personal núm. NUM000 cuyos datos de identificación personal y demás circunstancias constan en el encabezamiento de la demanda que ha dado origen al presente expediente y se da aquí por reproducido, nacido el NUM001 /1977 presentó solicitud de revisión por agravación el 21/07/2015.

Por resolución de fecha 23/04/2009 fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de oficial pintor industrial vehículos en base a las siguientes lesiones: ' espondilitis HLA B27(+) con repercusión funcional persistente en hombros y E.S.D. así como lumbar y E.I.D. Uveitis de repetición.



SEGUNDO.- Por resolución de fecha 02/07/2015 la Dirección provincial del INSS en Barcelona declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado a la parte actora. En el dictamen del ICAMS de 17/06/2015 que se recoge en tal resolución señala que se halla afectada de: espondilitis anquilosante HLA B27(+) con actividad y restricción de la movilidad, SFC y SD depresivo en tratamiento.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa por el actor en fecha 31/07/2015. Sin resolución expresa que se pronunciase sobre la misma se considera desestimada por silencio administrativo.

TECERO.- La base reguladora de la prestación es 1.236,13euros. La fecha de efectos económicos de la misma de 03/07/2015.



CUARTO.- Gregorio sigue afectado de espondilitis anquilosante HLA B27(+) axial pura en remisión clínica con etanercept según informe de 13/02/2018 del médico de familia del CAP Can Rull. Sigue visitas periódicas en el Servicio de reumatología Tauli, Dr. Teofilo , informándose por dicho servicio en 27/12/2017 que se halla asintomático de su EA (espondilitis anquilosante) y de la remisión de la clínica con etanercept, y sin lesiones residuales salvo sacroileitis bilateral grado IV.

La espondilitis anquilosante cuando tiene actividad determina la restricción de la movilidad: limitación funcional y a la sobrecarga del raquis lumbar, donde presenta hernia discal paramedial L4-L5 sin complicaciones, a la bipedestación y deambulación, y además ha sido diagnosticado de fibromialgia- síndrome de fatiga crónica -síndrome de hipersensibilidad química múltiple en control. También ha sido diagnosticado de síndrome depresivo en tratamiento constando valoración por psicología Taulí en 2011 que concluye de la existencia de un trastorno adaptativo depresivo, sin posteriores controles en servicio especializado.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, como revisión por agravación de la incapacidad permanente total anteriormente reconocida, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, alegando que su estado de salud resulta tributario del grado de absoluta de la incapacidad permanente anteriormente reconocida, ante la agravación considerable de su estado de salud respecto al momento de este reconocimiento.



SEGUNDO.- Comenzando por la normativa aplicable, define el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (aplicable al objeto del recurso), la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte, preceptúa el artículo 137 del mismo cuerpo legal, en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad necesaria, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta ' no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979, 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009, y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-, y 6 de marzo de 1.989). En todo caso, tal como ha reiterado la doctrina del Alto Tribunal, al valorar la incapacidad permanente absoluta ha de tenerse en cuenta que la realización de una actividad por cuenta ajena tiene que ajustarse a unas exigencias de profesionalidad con cumplimiento de unos mínimos de continuidad, dedicación, y eficacia, en la prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987, 21 de marzo de 1.988, y 9 de marzo de 1.989).

Tal como ha sido expuesto, el objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente del actor, por agravación de la incapacidad permanente total que le había sido reconocida con anterioridad. En aplicación del artículo 143.2 de la Ley General de Seguridad Social, reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que la agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.985, 15 de diciembre de 1.986 y 1 de octubre de 1.987). Asimismo, la Jurisprudencia ha venido exigiendo que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez' ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de diciembre de 1.997 y 24 de enero de 2.011). Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha determinado que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación, cuando ésta sea trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan ' como efecto un cambio en la calificación, de forma que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ') ( sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.012, entre otras).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial de aplicación, del pacífico relato fáctico de la resolución de instancia se desprende que el actor había sido declarado, por resolución de 23 de abril de 2009, en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de oficial pintor industrial de vehículos, por presentar espondilitis HLA b27 (+) con actividad y restricción de la movilidad, SFC y SD depresivo en tratamiento. En fecha 2 de julio de 2015, la entidad gestora desestimó la revisión por agravación instada, por considerar que las secuelas que presentaba el trabajador seguían constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad que le fuera reconocido. La parte actora, en la actualidad, sigue afectado de espondilitis anquilosante HLA B27 (+) axial pura en remisión clínica con etanercept según informe de 13 de febrero de 2018 del médico de familia del CAP Can Rull; siguiendo visitas periódicas en el Servicio de Reumatología Tauli, Dr. Teofilo , informándose por dicho servicio en 27 de diciembre d e2017 que se halla asintomático de la espondilitis anquilosante, así como de la remisión de la clínica con etanercept, y sin lesiones residuales salvo sacroileitis bilateral grado IV. Además, ha sido diagnosticado de fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, síndrome de hipersensibilidad química múltiple en control; y de síndrome depresivo en tratamiento, constando valoración por psicología Taulí en 2011, que concluye de la existencia de un trastorno adaptativo depresivo, sin posteriores controles en servicio especializado.

De la puesta en relación de ambos cuadros patológicos, se desprende que, si bien el estado secuelar de la actora se ha agravado, al haberse añadido determinadas patologías, tales como la fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, y síndrome de hipersensilidad química múltiple, la referida agravación no resulta concluyente a los efectos postulados, al no constar que ninguna de ellas revista gravedad en orden a impedir al trabajador el desarrollo de actividades profesionales de carácter liviano o sedentario, tal como a continuación se expondrá.

De este modo, comenzando por la patología de espondilitis anquilosante, que determinó el anterior reconocimiento de incapacidad permanente, persiste, teniendo como manifestación clínica más trascendente la clínica álgica en caderas -sacroileitis-, si bien en períodos de actividad comporta asimismo la restricción de la movilidad con limitación funcional, y a la sobrecarga del raquis lumbar, donde presenta hernia discal paramedial L4-L5 sin complicaciones, a la bipedestación, y deambulación (fundamento jurídico cuarto, con valor fáctico). A ello cabe añadir que en informe de 27 de diciembre de 2017 se constató la remisión de la clínica con el tratamiento de etanercept.

Por lo que respecta al diagnóstico de fibromialgia, no consta la existencia de seguimiento o clínica que pueda determinar las visitas periódicas en el Servicio de Reumatología. Tal como hemos reiterado, el diagnóstico de esta patología no comporta, por sí mismo, el reconocimiento de la incapacidad permanente, dado que ' si bien es cierto que hasta hace unos años, desde el punto de vista judicial, ésta era una enfermedad prácticamente ignorada, en la actualidad son numerosísimos los pronunciamientos judiciales sobre la misma, y sobre las condiciones necesarias para reconocerle carácter incapacitante, condiciones éstas que pasan por atender de forma especial, pero no única, al número de puntos-gatillo positivos de los 18 posibles, dado que es un criterio cuando menos indicativo de la presencia de la enfermedad; ahora bien, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American Collage of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad, en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' ( sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2.004). En aplicación de tal doctrina, en el presente supuesto no resulta acreditado que la fibromialgia cause limitación funcional al trabajador, pese a así invocarse en el recurso, al no haber sido instada la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, por lo que no puede fundamentar el grado de incapacidad permanente postulado. Y otro tanto ha de concluirse en relación al síndrome de fatiga crónica, y al de sensibilidad química múltiple, que se encuentra en control.

En cuanto al trastorno adaptativo reactivo, no se constata su gravedad ni cronicidad, por lo que no resulta tributario del grado de incapacidad permanente postulado, en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, a tales efectos, el cuadro ha de ser grave, persistente, y progresivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.987, 23 de febrero de 1.988 y 30 de enero de 1.989).

En definitiva, no habiendo sido instada la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, las alusiones contenidas en el recurso a los informes aportados a las actuaciones no ostentan facultad revisora alguna, debiendo estarse al original redactado de aquél, que no constata mayor limitación funcional que la anteriormente reconocida, atinente a la restricción de la movilidad en caderas, en periodos álgicos, así como a la sobrecarga del raquis lumbar, bipedestación y deambulación, lo que no obsta a la conservación de la misma para el desempeño de labores de carácter liviano y/o sedentario.

Todo ello nos conduce a concluir que el trabajador no presenta en la actualidad limitación para la realización de actividades que no comporten los esfuerzos aludidos anteriormente, sin perjuicio de lo que resulte, en su caso, de la evolución de tales patologías. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, decae el motivo formulado, y con ello, el recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Gregorio contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 920/2015, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.