Sentencia Social Nº 4887/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2645/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2013 0001077

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002645 /2014. BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000520 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s:EULEN SEGURIDAD, S.A., EULEN, S.A. , UTE EULEN SEGURIDAD S.A.-EULEN S.A.

Abogado/a:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

Recurrido/s:CONCELLO DE FERROL (A CORUÑA), FESMI SL , UTE PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA-FESMI SL , PROSEGUR SA , Pedro Francisco (CIG)

Abogado/a:DAVID VIDAL LORENZO, ROLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ , FRANCISCO JAVIER PAYA GONZALEZ , XOSÉ MIGUEL GRANDAL CASAL.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a nueve de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002645/2014, formalizado por el LETRADO D. JOSE MIGUEL ORANTES CANALES, en nombre y representación de EULEN SEGURIDAD, S.A., EULEN, S.A., UTE EULEN SEGURIDAD S.A.-EULEN S.A., contra la sentencia número 49 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000520/2013, seguidos a instancia de D. Pedro Francisco frente a EULEN SEGURIDAD, S.A., EULEN, S.A. , CONCELLO DE FERROL (A CORUÑA), FESMI SL, UTE EULEN SEGURIDAD S.A.-EULEN S.A., UTE PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA-FESMI SL, PROSEGUR SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pedro Francisco presentó demanda contra EULEN SEGURIDAD, S.A., EULEN, S.A., CONCELLO DE FERROL (A CORUÑA), FESMI SL, UTE EULEN SEGURIDAD S.A.-EULEN S.A., UTE PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA-FESMI SL, PROSEGUR SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 49/14, de fecha cuatro de Febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante, don Pedro Francisco , prestaba servicios por cuenta de la empresa 'FESMI S.L' con antigüedad de 07-02-2.002, en el Castillo de San Felipe (Ferrol), donde realizaba tareas de vigilancia y naturaleza complementaria, en virtud del contrato administrativo formalizado entre el Ayuntamiento de Ferrol y la 'PROSEGUR Cia de seguridad y Unión Temporal Empresas PROSEGUR Cia. De Seguridad S.A-FESMI S.L', ostentando la categoría profesional de ayudante, percibiendo un salario mensual por importe de 894,10 euros (29,41 euros/día). Segundo.- En fecha 29-05-2.013 el Ayuntamiento de Ferrol entregó una carta a la U.T.E PROSEGUR Cia. De seguridad, S.AFESMI S.L', en la que se notificaba la finalización de la prestación del servicio con arreglo al siguiente contenido: «En fecha 8 de mayo de 2.013, el Ayuntamiento de Ferrol formalizó el contrato correspondiente al servicio de vigilancia y servicios complementarios para los centros e instalaciones pertenecientes al Excmo. Ayuntamiento de Ferrol (expte: NUM000 ) con UTE que resultó adjudicataria tras el correspondiente procedimiento de licitación: EULEN SEGURIDAD S.A.- EULEN S.A y Unión Temporal Empresas. Teniendo en cuenta que UTE Prosegur Cia de seguridad S.A-FESMI S.L viene prestando actualmente el servicio y que según establecen los pliegos de cláusulas que rigieron el actual contrato, existe la obligación de subrogación del personal, por la presente le comunico, a los efectos oportunos, que el 31 de mayo de 2.013, finalizará la prestación de sus servicios». En fecha 30-05-2.013 la empresa FESMI S.L entregó al trabajador una carta con el siguiente contenido: « Muy señor nuestro: Tras las conversaciones mantenidas tanto con el Ayuntamiento de Ferrol para que procediera a obligar a la empresa adjudicataria del servicio a la subrogación del personal, así como a la UTE EULEN SEGURIDAD S.A-EULEN S.A, para que admitieran dicha subrogación, tal como dictan los pliegos de la licitación, han resultado del todo infructuosas_". Tercero.- En fecha 1-07-2.013 la empresa FESMI S.L procedió a suspender el contrato de trabajo de don Pedro Francisco . Dicha suspensión se enmarca dentro del procedimiento de suspensión de contratos de trabajo promovido por la empresa FESMI S.L ante la Consejería de Trabajo de la Xunta de Galicia en fecha 1-07-2.013. Cuarto.- En fecha 8-05-2.013 el Ayuntamiento de Ferrol formalizó contrato con la empresa 'EULEN SEGURIDAD S.A- EULEN S.A UTE' para el servicio de vigilancia y servicios complementarios para los centros e instalaciones pertenecientes al Ayuntamiento de Ferrol, como consecuencia de haber resultado dicha empresa adjudicataria tras el correspondiente procedimiento de licitación. Con anterioridad a dicha adjudicación la empresa que venía prestando tales servicios era la UTE PROSEGUR S.A-FESMI S.L. Quinto.- La cláusula 30 del pliego de condiciones del concurso establece lo siguiente 'Subrogación de personal': El adjudicatario del contrato quedará obligado a la subrogación del personal que actualmente viene realizando el servicio en los términos que legalmente proceda. La relación del personal adscrito al servicio figura en el Anexo VI de este pliego. Las funciones a realizar se recogen en el n° 7 del pliego de prescripciones técnicas que se adjunta como documento n° 2 por la asistencia letrada de la empresa 'EULEN S.A' y que se da por reproducido. Sexto.- El contenido de la referida cláusula 30 ha sido modificado en los términos que refleja el BOP de fecha 30- 102.012. Dicha modificación consiste en lo siguiente: « modificar la clasificación exigida, excluyendo el subgrupo 3 del grupo M que figuraba en los pliegos, siendo la clasificación a exigir, la siguiente: Grupo M, subgrupo 2, categoría c/ Grupo L, subgrupo 6, categoría c». Séptimo.- El demandante celebró acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de sin acuerdo, en fecha 15 de julio de 2013. Asimismo formuló reclamación previa ante el Ayuntamiento de Ferrol en fecha 28-06-2.013.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por don Pedro Francisco frente a la empresa 'EULEN SEGURIDAD S.AEULEN S.A UTE' y en consecuencia declarar el despido improcedente condenando a la demandada, a su elección, a readmitir al trabajador o a indemnizar al actor en la cantidad de 14.255,4 euros. Todo ello con abono, para el supuesto de readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido teniendo en cuenta la limitación que establece el art. 56.1 del E.T . Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. Los salarios de tramitación, son los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, calculados a razón de 29,41 €/día siempre para el supuesto de optarse por la readmisión.

DESESTIMAR LA DEMANDA respecto de las empresas 'FESMI S.L' y 'Unión Temporal Empresas PROSEGUR Cia. De Seguridad S.AFESMI S.L' y el Ayuntamiento de Ferrol, ABSOLVIENDO a las mismas de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, después de estimar la demanda, declaró la improcedencia del despido del actor condenando a la demandada EULEN SEGURIDAD S.A-EULEN S.A. UTE a soportar las consecuencias legales de dicha calificación, en concreto, condena a la demandada, a su elección, a readmitir al trabajador o a indemnizar al actor en la cantidad de 14.255,4 euros. Todo ello con abono, para el supuesto de readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido teniendo en cuenta la limitación que establece el art. 56.1 del E.T ., absolviendo a las empresas FESMI S.L. y UNION TEMPORAL EMPRESAS PROSEGUIR CIA DE SEGURIDAD SA-FESMI SL de las pretensiones en su contra deducidas.

Contra la referida sentencia, recurre en suplicación la representación letrada de la empresa EULEN SEGURIDAD S.A-EULEN S.A. UTE articulando un motivo de nulidad de actuaciones, después, otro de revisión fáctica que se desglosa a su vez en varios apartados, y dos motivos de revisión del derecho aplicado con carácter principal, y otro subsidiario. Dichos recursos han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo de nulidad de actuaciones, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 209, 2 °, 3 ° y 4°, de la citada Ley Procesal Civil ; así como con los Arts. 97.2 y 107 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; así como Art. 24 C.E . alegando haberse causando indefensión a la parte, señalando que la sentencia adolece de una insuficiencia de hechos probados, no recogiendo ningún hecho probado relativo a hechos fundamentales que concurren en el presente asunto y que, tampoco los fundamentos de la sentencia son congruentes con las excepciones invocadas y los hechos que han de ser objeto de valoración, añadiendo que no se hace referencia alguna a la falta de acción o la falta de legitimación pasiva de la recurrente, y que la sentencia incurren asimismo en incongruencia omisiva pues, ningún pronunciamiento hace al respecto sobe las dos empresas codemandadas EULEN SA y EULEN SEGURIDAD SA., ni indica nada sobre la situación jurídica de ambas.

El análisis de este motivo de nulidad de actuaciones, que debe ser examinado con carácter preferente, lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar, tal como esta misma Sala declaró resolviendo el recurso de otros trabajadores en la misma situación que el demandante ( Sentencia de 30 de abril de 2014; rec. 154/2014 ), sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Como señala la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2000 (recurso de suplicación nº 4435/2000 ), seguida por otras posteriores, salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere que la vulneración de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión. Se afirma en la citada Sentencia de esta Sala de 30-4-2014 , que 'La carencia de hechos probado puede ser suplida a través del recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS , teniendo en cuenta que si bien es cierto que la declaración de hechos probados -valgan por todas las SSTSJ Galicia 18 mayo 2000 R. 4857/1998 , 15 junio 2000 (AS 2000 1803) R. 1117/1997 y 13 julio 2000 R. 3217/2000 - debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22 enero 1998 [RJ 1998 7]), sin que ello quiera decir que la regular constatación de HP exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11 diciembre 1997 [ RJ 1997 9313 ], 1 julio 1997 [RJ 1997 6568], etcétera), pero, también es constante doctrina jurisprudencial (así, SSTS 9 marzo 1989 [RJ 1989 1812 ] y 22 marzo 1990 [RJ 1990 2323]; y SSTSJ Galicia de 20 noviembre 1996 R. 489/1994 , 17 marzo 1998 R. 2793/1995 y 20 octubre 1999 [AS 1999 3264] R. 3270/1996 ) la indicativa de que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «factum», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 193 b) de la LRJS , esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los HP para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo ( SSTSJ Galicia 20 noviembre 1996 R. 489/1994 , 17 marzo 1998 R. 2793/1995 , 16 junio 1998 [AS 1998 6475] R. 4613/1995 , 14 enero 1999 R. 866/1996 y 15 febrero 1999 R. 169/1996 ).

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de HP ( SSTS 17 octubre 1989 [ RJ 1989 7284 ], 9 diciembre 1989 [ RJ 1989 9195 ], 19 diciembre 1989 [ RJ 1989 9049 ], 30 enero 1990 [ RJ 1990 236 ], 2 marzo 1990 [ RJ 1990 1748 ], 27 julio 1992 [ RJ 1992 5664 ], 14 diciembre 1998 [RJ 1999 1010 ] y 23 febrero 1999 [RJ 1999 2018]; y SSTSJ Galicia, entre las más recientes, de 7 abril 2000 R. 2045/1998 , 15 abril 2000 R. 1015/1997 , 17 abril 2000 R. 359/1997 , 4 mayo 2000 R. 1343/2000 , 5 mayo 2000 R. 1149/1997 , 12 mayo 2000 [AS 2000 1256] R. 1748/2000 , 8 junio 2000 R. 2273/2000 , 23 junio 2000 R. 1515/1997 , 13 julio 2000 [AS 2000 1962] R. 3217/2000 ...).Comenzaremos por razones lógicas por la revisión fáctica propuesta por ambos recurrente para así, después, una vez fijados definitivamente los hechos objeto de debate, resolver los motivos de censura jurídica.

2.-Por lo que se refiere a la falta de fundamentación de las excepciones citadas, las mismas están expresamente resueltas en el fundamento de derecho segundo con la suficiente motivación y argumentos como para rechazar la alegación de falta de fundamentación de las mismas.

3.-Y respecto a la incongruencia omisiva alegada, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional desde la STC 20/1982 (RTC 1982, 20), según la cual 'el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal', doctrina seguida, entre otras, en las Sentencias 311/94 , 111/97 y 220/97 . En la mas reciente Sentencia de fecha 29 de junio de 1998 (RTC 1.998, 136) añade el citado Tribunal que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación con estos últimos señala que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamente jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada.

Y proyectando esta doctrina Constitucional sobre la cuestión que se examina, la Sala considera que la Sentencia impugnada ha resuelto todos los puntos de la pretensión formulada en la demanda, con motivación suficiente, y razonando porque procede la condena de la UTE recurrente.

TERCERO.- En cuanto al motivo de revisión fáctica del recurso, con correcto amparo del art. 193 b) de la LRJS el mismo se desglosa en varios apartados, interesando las siguientes revisiones fácticas:

1)Que se adicione al hecho probado primero de la Sentencia, con modificación y adición conforme a la redacción alternativa que se propone -las cuales se consignan en negrita y cursiva-: Primero.- 'El demandante, don Pedro Francisco , prestaba servicios por cuenta de la empresa 'FESMI, S.L.', siendo su antigüedad de 07-02-2.002. Prestaba servicios dentro del 'Servicio de Vigilancia y Servicios Complementariospara los Centrose Instalaciones pertenecientes al Excmo. Concello de Ferrol', en virtud del contrato administrativo formalizado entre el ayuntamiento de Ferrol y la 'Unión temporal de empresas PROSEGUR Cia. de Seguridad, S.A.-FESMI, S.L.', y derivado de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas (exped. 08/32), ostentando la categoría profesional de TEC NC N2, siendo su puesto de CONTROLADOR-AUXILIAR DE SERVICIOS, percibiendo un salario mensual por importe de 752,85 euros ( 25,10euros/día)'

La revisión que se interesa del referido hecho probado no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, por cuanto en el hecho probado primero ya constan todas las circunstancia del lugar de trabajo, salario y empresa para la que se prestaban los servicios.

2)A continuación se pretende la revisión de los Párrafos 1° y 3° del Hecho Segundo de la Sentencia con modificación y adición conforme a la redacción alternativa que se propone: Párrafo 1º: 'Segundo.- En fecha 24-05-2.013 el Ayuntamiento de Ferrol entregó una carta en la cual no figura ni la concejalía o servicio de la que proviene ni la condición y competencia del firmante de la misma, a la

U.T.E PROSEGUR Cía. de Seguridad, S.A.-FESMI, S.L....'.

La revisión anterior tiene su amparo en el escrito que obra al folio 103, en el que, en efecto, no consta en el referido escrito ni la concejalía, servicio o departamento que realiza tal comunicación, pero esta dato consideramos que es irrelevante para la decisión del litigio, por lo que este párrafo 1º resulta inmodificable.

También se interesa la revisión del Párrafo 3° de este mismo hecho probado segundo, para que se haga constar que 'La empresa FESMI S.L. entregó a Don Samuel , Delegado de Personal de dicha empresa, una carta sin datar con el siguiente contenido: 'Muy señor nuestro: Tras las conversaciones mantenidas tanto con el Ayuntamiento de Ferrol para que ...'.

Adición o modificación que acogemos, porque, en efecto, el párrafo tercero del hecho probado segundo transcribe parcialmente la comunicación escrita que obra al folio 102 de los autos, la cual efectivamente va dirigida al Delegado de Personal de FESMI, SL, y no al trabajador como por error consta en el relato fáctico de la sentencia.

3)Seguidamente se interesa la revisión del Párrafo 3° del Hecho Tercero de la Sentencia con modificación y adición conforme a la redacción alternativa que se propone: Tercero.- 'El actor ha seguido perteneciendo a la plantilla de la empresa 'FESMI, S.L.' desde el 1-06-2.013, sin perjuicio de que en fecha 1-07-2.013 la empresa FESMI, S.L. procedió a suspender el contrato de trabajo de don Pedro Francisco por el período comprendido entre el 1-07-2.013 al 30-06-2.014.

Dicha suspensión se enmarca dentro del procedimiento de suspensión de contratos de trabajo promovido por la empresa FESMI, S.L. ante la Consejería de Trabajo de la Xunta de Galicia en fecha 1-07-2.013. La aplicación del ERE se realizará con carácter rotativo, en función de las necesidades productivas de la empresa, estando afectados un total de 13 trabajadores de la empresa sobre un total de 24 trabajadores'.

Ciertamente el hecho probado tercero ya se refiere a la suspensión del contrato de trabajo del actor desde el 1 de julio de 2013, aceptamos la adición propuesta porque aclara y complementa el referido hecho, y por contar con adecuado soporte documental, constituido por los folios 235 a 244 (aportados por FESMI), y en concreto de la Comunicación de la Decisión Empresarial a la Consellería de Traballo (folio 235), en el que figura el período de suspensión de un año desde el 1 de Julio 2013 hasta el 30 de Junio 2014.

4)A continuación se interesa la revisión del Hecho Quinto de la Sentencia con modificación y adición en el Párrafo 1°, así como la modificación y adición igualmente dentro del Párrafo 2°, todo ello conforme a las redacciones que se proponen Párrafo 1°:Quinto.- 'La cláusula 30 del pliego de condiciones del concurso fue modificada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ferrol, en sesión celebrada en fecha 22-10-2.012, la cual adoptó el acuerdo de modificar la anterior Cláusula 30 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contratación del Servicio de Vigilancia y Servicios Complementarios para los Centros e Instalaciones pertenecientes al Excmo. Concello de Ferrol ( NUM000 ) (BOP 30-10-12), pasando a establecer lo siguiente: 'Subrogación de personal': El adjudicatario del contrato quedará obligado a la subrogación del personal que actualmente viene realizando el servicio en los términos que legalmente proceda. La relación del personal adscrito al servicio figura en el Anexo VI de este pliego. Por su parte en el Pliego de Prescripciones Técnicas en su Cláusula 9.- CONDICIONS LABORÁIS E SOCIAS, establece que: 'A empresa adxudicataria comprométese a contratar ó persoal necesario para realizar o obxecto do contrato, e facerse cargo na forma regulamentaria do persoal procedente doutra ou doutras contratas que cesen na prestación do servizo, cando así o esixan as normas, convenio ou acordos en vigor.'

También acogemos esta revisión, porque así se desprende de la documental que se cita constituida por el BOP N° 207 de La Coruña de fecha 30 de Octubre de 2.012, y en el que se publica el citado Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ferrol. En cuanto a la adición de la Cláusula 9 del Pliego de Prescripciones Técnicas, ello se desprende del citado documento que obra a los folios 146 a 152, y en concreto al folio 149.

En cuanto a la revisión del Parrafo 2°: Respecto a la modificación y adición dentro del mismo, se propone la redacción siguiente: 'Las funciones a realizar en las distintas instalaciones se recogen en el nº 7 del pliego de prescripciones técnicas que se adjunta como documento número 2 por las asistencia letrada de la empresa EULEN, S.A.'.Y a continuación se transcriben los aparados 6 (horarios) apartado 7 'FUNCIONS A REALIZAR', folios 147 y 148). Acogemos la revisión porque así consta en el pliego de prescripciones técnicas de la licitación (folios 145 a 152).

5)También se solicita la revisión del Párrafo 2° del Hecho Sexto de la Sentencia con modificación conforme a la redacción alternativa que se propone: 'A su vez el BOP de 30-10-2.012 modifica la clasificación exigida, excluyendo el subgrupo 3 del grupo M que figuraba en los pliegos, siendo la clasificación a exigir, la siguiente: Grupo M, subgrupo 2, categoría c/ Grupo L, subgrupo 6, categoría c'.

La revisión propuesta tiene por objeto exclusivamente hacer referencia al BOP en que se publicó la modificación de la cláusula de pliego de prescripciones técnicas de la nueva contrata, resultando innecesaria porque ya consta en el párrafo primero del mismo hecho probado.

6)A continuación se interesa la adición de un nuevo Hecho Probado con el ordinal Séptimo, pasando el actual Hecho 7°, a Hecho 9° (pues se propondrá posteriormente la adición de un nuevo Hecho Probado). Para este Hecho nuevo, se propone la siguiente redacción: Séptimo .- 'Por su parte en el Pliego de Prescripciones Técnicas correspondiente a la licitación del año 2.008 se establece en cuanto a los horarios y personal para la prestación del servicio, que se recogen en el n° 5 del Pliego de Prescripciones Técnicas, el siguiente dimensionamiento para las distintas instalaciones: - Pazo Municipal: Un vigilante de Seguridad sin arma, todos los días de lunes a viernes laborales en horario de 7.30 a 15.00 h. controlando el acceso al edificio. - Centro Cultural Torrente Ballester: Un Auxiliar de Servicios con un horario de: Invierno: de Lunes a Sábados de 11.00 a 13.30 y de 17.00 a 21.00 h.; Verano: de Martes a Sábado de 10.30 a 14.00 y de 19.00 a 21.30 h. -Aula de Educación Ambiental (RECICLATERRA): un Auxiliar de Servicios en los turnos de día, y un Vigilante de Seguridad sin arma para el turno de noche, todos los días del año, 24 h.. -Castillo de San Felipe: un Auxiliar de Servicio en los turnos de día y un Vigilante de Seguridad sin arma para el turno de noche, todos los días del año, 24 h. -Un Auxiliar de Servicios de 10.00 a 14.00 u de 16.00 a 20.00 h. para las tareas de información. -Mercados: Central, Recimil y Caranza: Un Auxiliar de Servicio de Lunes a Sábados de 5.00 a 14.00 h. Un Auxiliar de Servicios de Lunes a Sábados de 14.00 a 20.00 h.. 3° Domingo del mes: de 8.00 a 15.00 h. (Mercado Central). -Cementerio Municipal: Un Auxiliar de Servicios de Lunes a Sábados de 10.00 a 13.00 y de 16.00 a 18.00 h. Domingos y festivos de 10.00 a 13.00 h. -Vigilancia de Playas: Un Vigilante de Seguridad sin arma con vehículo, para la vigilancia de las casetas de salvamento y socorrismo de las playas del 20 de junio al 15 de Septiembre, de 22.00 a 6.00 h. -El servicio anterior debe ser desempeñado por Vigilantes de Seguridad sin arma o Auxiliares de Servicios, tal como se recoge en el n° 8 del Pliego de Prescripciones Técnicas. Las funciones a realizar se recogen en el n° 7 Pliego de Prescripciones Técnicas, distinguiéndose entre las correspondientes al Servicio de Vigilancia y Seguridad y las relativas a Servicios Complementarios'.

Acogemos la adición que se propone porque tiene su amparo en el Pliego de Prescripciones Técnicas de la licitación de 2008 (folios 171 a 175), y en concreto la Cláusula 5.- horarios para a prestación do servizo (folios 171 vuelta y 172), así como el primer párrafo de la Cláusula 8ª.- DOTACIÓN E CONDICIÓNS XERAIS (folio 173). En cuanto a las FUNCIONES A REALIZAR, aparecen recogidas en la Cláusula 7.-, distinguiéndose entre las relativas al Servicio de Vigilancia y Seguridad y las de Servicios Complementarios (folios 172 y 173).

7)Finalmente se interesa la adición de un nuevo Hecho Probado con el ordinal Octavo, y respecto al cual se interesa el siguiente texto: ' Octavo.- De la relación de trabajadores que figuran en el Anexo VI del Pliego de Prescripciones Técnicas del año 2012, los que ostentan la categoría de 'Vigilantes de Seguridad' y que pertenecían a la plantilla de 'PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.', fueron subrogados por la empresa 'EULEN SEGURIDAD, S.A.'. Los que ostentan la categoría de 'Auxiliar de Servicios' y que pertenecen a la plantilla de 'FESMI, S.L.', no fueron subrogados por la empresa 'EULEN, S.A.'.

Ciertamente de la documental que se cita no puede determinarse con exactitud la identidad de los trabajadores subrogados, y la Certificación en que se sustenta la adición consiste en la documental elaborada por la empresa recurrente que de esta forma ha podido adaptar el contenido del documento a sus propios intereses, lo que implica que pierda toda eficacia revisora. En cualquier caso, es evidente que el trabajador demandante no fue subrogado dada su condición de auxiliar de servicios.

CUARTO.- En sede jurídica, las mercantiles recurrentes formulan al amparo del art. 193 c) de la LRJS , un primer motivo de suplicación alegando que existe falta de acción de los demandantes por infracción del art. 8 1º del ET ; apreciación indebida del art. 56 del mismo texto legal así como art. 110 de la LRJS . Igualmente del art. 44 del ET y art. 14 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, y por último, el art. 416 1º de la LEC .

Censura jurídica que debe ser acogida, siguiendo el mismo criterio sentado por esta Sala en su sentencia de fecha 30 de abril de 2014 (RSU 154/2014 ), de modo que los argumentos utilizados allí por la Sala, han de ser por lo tanto los mismos que aquí se empleen para estimar también el presente recurso. Se decía en dicha Sentencia: 'La modalidad procesal de despido es el cauce procesal adecuado para tramitar cualquier demanda que pretenda impugnar la extinción del contrato de trabajo, basada en la voluntad unilateral del empresario, sea éste disciplinario, por causas objetivas, la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo, las extinciones de contratos temporales cuando se cuestione la causa y la propia naturaleza del contrato, la no readmisión del trabajador al término de una excedencia voluntaria, el despido tácito, la impugnación de la jubilación forzosa del trabajador, y en general, cualquier impugnación de la extinción del contrato acordada por el empresario.

La LRJS recoge ésta interpretación amplia del objeto del proceso, cuyo origen es jurisprudencial, y, por el contrario de la vieja LPL, señala expresamente que 'Las normas del presente Capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual'. Dicho concepto amplio, de lo que puede ser objeto de cognición, en la modalidad de despido, si bien está basado en un propósito protector del trabajador, tiene también una finalidad práctica, y, es que, en muchas ocasiones, la discusión procesal versa sobre si efectivamente ha habido despido, entendido éste como extinción del contrato por voluntad de empresario o bien, otra forma de extinción del vínculo, ajena a esa voluntad extintiva del empresario, como puede ser la dimisión del trabajador, en donde un concepto estricto del objeto material, duplicaría los procesos cuando, en todos ellos, ha existido aparentemente una extinción del contrato discutida por el trabajador. Atendiendo a ello, no es posible negar la tutela judicial efectiva de una acción de despido aduciendo que, no es el procedimiento adecuado, cuando se evidencie que, se ha producido una verdadera extinción del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa que la provoque. Sólo es posible apreciar que el trabajador no ostenta acción de despido, cuando no se esté enfrentando, realmente, a una extinción de su contrato de trabajo, en cuyo caso, la demanda debe ser rechazada por falta de acción y se le derivará al proceso o modalidad procesal que corresponda, para impugnar esas otras actuaciones del empresario que no constituyen extinción del contrato.

En el concreto caso enjuiciado, se ha acreditado que en fecha 31 de mayo de 2013 finalizo la prestación de servicios de vigilancia y demás servicios complementarios por parte de la empresa UNION TEMPORAL EMPRESAS PROSEGUIR CIA DE SEGURIDAD SA-FESMI SL, y asimismo, que el 1 de junio de 2013, la nueva adjudicataria inició la referida prestación de servicios sin que procediera a subrogar a los actores todos ellos (en este caso al actor, por tener la condición de auxiliar de servicios y no ser vigilante de seguridad), formalmente adscritos a puestos de control o con categoría de controladores.

Sin embargo, esa falta de subrogación no se tradujo en la extinción de su contrato de trabajo con la empresa FESMI SL, pues, en efecto, consta que la nómina de junio de 2013 les fue abonada por FESMI S.L. al completo, y que, a partir del 1 de julio de 2013, todos ellos pasaron a percibir prestación por desempleo por causa en la suspensión de su contrato de trabajo, dado que, como se declara probado por la juzgadora de instancia, en la actualidad, los actores están sujetos a un expediente de regulación de empleo de fecha 1-7-2013 y hasta el 30-6-2014. No ha existido extinción de sus contratos con FESMI SL, y ésta, en ningún momento ha comunicado decisión extintiva alguna sino todo lo contrario sin perjuicio de que, lógicamente, su prestación de servicios en el mes de junio de 2013, ya no fue en el mismo centro de trabajo, al haber finalizado la prestación de FESMI SL en los centros e instalaciones dependientes del Ayuntamiento de Ferrol.....'

NOVENO.- En el último motivo del recurso, con amparo también, en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art.56 del ET así como del art. 110 1 ) de la LRJS y art. 44 del et y arts.14, 1 , 3 y 22 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad en relación con la ley 23/1992 de 30 de julio de seguridad privada así como el RD 2364/1994 que es el reglamento que desarrolla la ley anterior; asimismo la Jurisprudencia que cita. En dicho motivo se niega la obligación de la recurrente a subrogar a los actores en base, fundamentalmente, a la cláusula 30 del pliego de cláusulas administrativas. Pero la estimación del motivo anterior, esto es, la inexistencia de acción de despido, por ausencia de extinción del vínculo, impide que proceda resolver este motivo relativo a si la recurrente estaba obligada o no a subrogar así como, también, en relación al motivo planteado con carácter subsidiario'.

QUINTO.- La aplicación de lo que se declara en la anterior sentencia al presente caso, en el que se enjuicia un supuesto idéntico de otro trabajador de la misma empresa, dándose iguales condiciones laborales, entre ellas tener el contrato suspendido con la empresa 'FESMI S.L.', comporta la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la resolución recurrida, por lo expuesto:

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuestos por la representación procesal de EULEN SEGURIDAD S.A-EULEN S.A.UTE contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Ferrol , en proceso por despido promovido por el actor DON Pedro Francisco , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, desestimando la demanda rectora de autos por falta de acción de despido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.