Sentencia Social Nº 489/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2231/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2231/06

N.I.G. 48.04.4-05/006167

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13 de febrero de 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Antonieta contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 9 (Bilbao) de fecha tres de Febrero de dos mil seis, dictada en proceso sobre AEL (INDEMNIZACIÓN POR ENF. PROFESIONAL), y entablado por Antonieta frente a AMILIBIA Y DE LA IGLESIA S.A. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

" 1º La actora Doña Antonieta , nacida el 28/05/1953, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada AMILIBIA Y DE LA IGLESIA, S.A., dedicada a la actividad de fabricación de bisagras y cerraduras, con la categoría profesional de Especialista, antigüedad desde el 5/05/1972 y salario mensual de 2.342 euros, incluída prorrata de pagas extraordinarias.

2º La trabajadora al momento de iniciarse la relación laboral no presentaba problema respiratorio alguno, constando practicadas espirometrías por la empresa en los años 1973 a 1981 y 1989 a 1996 con resultados normales.

3º Según se acreditada por el documento nº1 del ramo de la trabajadora, con fecha 21/11/1989 fue remitida comunicación por el Servicio Médico de la empresa al Jefe de Personal, en la que se indicaba que la trabajadora "tiene hipersensibilidad a la pintura", concluyéndose textualmente "NO PUEDE TRABAJAR en el departamento de Pintura".

4º La actora, desde el año 1990, fue trasladada de la planta de pintura de la empresa, pasando a trabajar en el almacén de empaquetado.

5º La empresa elaboró a fecha 7/06/95 un listado de personal no apto para todo tipo de trabajos - documento nº 2 del ramo de la demandante- reseñándose, a los efectos de interés en el pleito, que la actora no podía trabajar en el puesto de trabajo de "Pintura", aludiéndose en el apartado de diagnóstico a "Alergia (Pintura)", indicándose finalmente en la columna "Actual Puesto Trabajo", la mención "Bien".

6º La actora tras haber recibido instrucciones de que a partir del 16/03/1998 iba a pasar a trabajar en la planta de pintura de la empresa, remitió carta a la empresa fechada el 12/03/1998 -documento nº 5- y recibida por ésta el 30/03/1998 en la que se solicita, alegando la incompatibilidad por razones de salud con la proximidad a la pintura, que se proceda a su reconocimiento médico para examen de antecedentes y diagnóstico actual.

7º Consta asimismo -documento nº 4 del ramo de la actora- documento interconsulta elaborado por OSAKIDETZA el 27/03/1998 y dirigido a la empresa en el que se manifiesta que "los últimos cambios de trabajo" han provocado reacción alérgica a la paciente aconsejándose "evitar ambientes polucionados".

8º Según se recoge en el Acta de la reunión del Comité de Seguridad y Salud celebrada el 5/02/02, la actora entregó el 11/12/01 escrito a los Delegados de Prevención en el que ponía en conocimiento del Comité de Salud Laboral que la empresa "le había cambiado de puesto de trabajo (cadena Pintura) y que de acuerdo con diversos informes médicos no podía realizar las labores asignadas".

9º El 10/03/2003 la actora se personó en los Servicios Médicos de la empresa presentando un cuadro de disnea, eritema en la cara y zona pectoral, prurito generalizado, ansiedad y nerviosismo, constando informe del propio Servicio de 20/11/03 en el que se recoge que la actora trabaja en la cadena de pintura de la empresa y desde hace 7-8 años, ante ciertas circunstancias tales como poca ventilación y calor, la trabajadora presenta una sensación subjetiva de falta de aire disnea, opresión, enrojecimiento facial y prurito generalizado, nerviosismo y sensación de agobio.

10º La actora causo baja por I T derivada de enfermedad profesional fechada el 25/11/03 y con efectos al 19/01/04, con el diagnóstico de "hiperactividad bronquial", recibiendo el alta el 23/04/04 por propuesta de incapacidad. Iniciado expediente administrativo en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la actora fue examinada por el EVI que emitió informe medico de síntesis y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 18/05/04 declarándola en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con derecho al percibo de una pensión mensual de 1.198,44 euros, calculada conforme a una base reguladora de 2.178,98 euros y efectos al 23/04/04, siendo firme dicha resolución administrativa.

El cuadro residual objetivado por el EVI y que dio lugar a la anterior declaración es el siguiente:

- Juicio diagnóstico y valoración

Asma bronquial extrínseco.

Alergia a resinas expoxídicas.

- Limitaciones orgánicas y funcionales

Asma bronquial asociado a resinas expixídicas. En su ambiente laboral existen resinas epoxi (pinturas).

11º A través de la testifical de Don Rubén y de Doña Carolina , se constata que la trabajadora desde 1998 ha estado trabajando principalmente en la planta de pintura de la empresa, concretamente en el puesto de trabajo denominado "descuelgue palomilla y empaquetado". Asimismo, el Certificado de Salarios elaborado por la empresa el 6/05/04 refleja en el epígrafe "tareas realizadas" la mención "Empaquetados zonas baños, pintura, etc"

12º Con fecha 14/10/04 la actora instó incoación de expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, y tras los trámites oportunos se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14/06/05 denegando la petición de responsabilidad empresarial, "no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido". Interpuesta reclamación previa por la trabajadora, el INSS dictó Resolución desestimando la misma con fecha 20/09/05.

13º- Asimismo, la trabajadora solicitó de la Inspección de Trabajo que se levantara acta de infracción frente a la demandada, elaborándose Informe de 3/02/05 -obrante como documento nº 22 del ramo de la actora y nº 17 de la empresa- en el que la Inspección acuerda no levantar acta de infracción al concluirse que la cuestión excede la mera comprobación de hechos, concluyendo que la cuestión debe ventilarse ante la jurisdicción social.

14º Consta agotada la vía administrativa previa".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por Antonieta contra AMILIBIA Y DE LA IGLESIA S.A., debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a la actora la suma de 18.540 euros."

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao dictó sentencia el 3-2-06 en al que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la beneficiaria, y condenó a la empresa al abono de una indemnización de daños y perjuicios, por razón de la IPT contraída por causa de enfermedad profesional, consecuencia del asma bronquial extrínseco y alergia a resinas epoxídicas, que implican asma bronquial asociado a las indicadas resinas, existiendo en su ambiente laboral resinas epoxi. El Magistrado de instancia después de examinar los hechos concurrentes, determinar los criterios generales de aplicación de responsabilidad y aquellos que afectan a las cuantías indemnizatorias, termina por concluir que la empresa demandada conocía la alergia e hipersensibilidad a la pintura de la actora, que presta servicios desde 1972, y que por negligencia de la demandada ha derivado la situación actual, por cuanto que conociendo la sintomatología y lesión de la trabajadora, la mantuvo en puestos de trabajo con riesgo para su salud de donde ha derivado la IPT que se ha precisado. En orden a la cuantía indemnizatoria se entiende que ha existido una lesión consecuencia de la incorrecta actuación de la empresa, pero que ese asma bronquial cursa por reacción a determinadas sustancias, por lo que no incide en la totalidad de su vida, y por ello se conceptúa un déficit en la función respiratoria tipo II, con 20 puntos de indemnización, a razón de 927 euros cada uno con el monto total de 18.540 euros, sin que exista una cuantía por las diferencias dejadas de percibir, puesto en comparación el posible salario a percibir y la pensión que se ha otorgado por la entidad gestora, pues se trata en definitiva, de una ganancia que no queda delimitada al ser de carácter futuro, sin tener en cuenta los factores que pueden inducir a tal cuestión.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se han interpuesto dos recursos, uno por la empresa y otro por el trabajador. En cuanto aquel incide sobre la misma existencia de la responsabilidad, con una petición de exoneración, según los términos que se opuso a la demanda la demandada, hemos de empezar el análisis por él, indicando que en dos motivos, en el primero de ellos, por la vía del apdo. b) del art. 191 LPL , busca la modificación del relato de los hechos, procurando diversas modificaciones que delimita de la A a la F.

Para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial (art. 191 L.P.L ); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditanto error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte, que, lógicamente, representa un interés sectario, en uso de su legítimo derecho de defensa. Así, es el juzgador quien encarna la facultad soberana de interpretar los hechos desde la probanza llevada a cabo por las partes, que se plasma en el relato de hechos que se consigna. Sus deducciones es quien recurre el que debe impugnarlas de forma eficaz y veraz, sin dejar lugar a la duda o al cuestionamiento, ya que ante ella es primada la labor del juzgador de instancia; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea transcendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Desde la anterior perspectiva, y con independencia de lo que señalaremos para la primera cuestión, lo que esta Sala debe señalar desde el comienzo es que nos encontramos ante un recurso de carácter extraordinario, y esto significa que en modo alguno puede incurrir la Sala en un nuevo examen de las pruebas practicadas, pues ello constituiría al recurso extraordinario de suplicación en otro ordinario de apelación. Los recursos extraordinarios son diferentes a la apelación, y solamente pueden basarse en motivos específicos, y así lo viene señalando el TS en sus sentencias de 5-2-04 y 3-10-03 . De otro lado el mismo TC ha indicado que la suplicación es un recurso extraordinario (TC 9-12-02 y 3-7-06), de manera que aunque la parte pueda basar sus argumentaciones revisorias en determinadas revisiones de los hechos, no puede pretender que, realmente, la Sala tenga un nuevo conocimiento de toda la prueba, omitiendo la labor de la instancia, y que en este caso se manifiesta minuciosa, exhaustiva y con garantías suficientes respecto a sus conclusiones. Dicho ello, y advirtiendo del criterio que la Sala debe adoptar frente a una multiplicidad de revisiones, sí que es admisible, sin embargo, la que se enuncia en primer lugar, y que afectando al hecho probado octavo, quiere su supresión por incurrirse en un error. La parte impugnante admite dicho error del juzgador, en cuanto que el acta al que se refiere el ordinal impugnado no hace referencia a la demandante sino a su hermana, aunque si se examina el acta también figura doña Pilar, pero, ciertamente, ninguna relación tiene para el pleito específica, y tampoco en los términos que la sentencia lo ha recogido, aunque ello, posteriormente lo hemos de ver, tampoco incida en orden a la resolución final del pleito.

El resto de modificaciones no se van a admitir, y una a una vamos a razonar la causa de ello.

En orden a la encabezada con la letra B), y que afecta al hecho probado noveno, quiere añadir que el cuadro de disnea y resto de sintomatología se producen no solo en la cadena de pinturas sino también en la zona de baños. No acredita ningún error en la valoración del juzgador, y más si tenemos en cuenta que toda modificación debe ser transcendente a los efectos del fallo (TS 24-11- 03), y en este caso la relevancia va a estar en los puestos ocupados por la trabajadora y la incidencia de la pintura en ellos, así como en la lesión padecida, con independencia de que pueda producirse en otra zona distinta la lesión, pues nuevamente, volvería en su caso, a confirmar el proceder empresarial, tal y como indica el impugnante en su escrito.

La letra C) quiere que se añada un nuevo hecho probado para añadir la alergia existente al niquel, y de aquí deducir la existencia de otros factores extrínsecos determinantes de la lesión. Volvemos a reiterar lo indicado, falta la relevancia a los efectos de la modificación, y hay que tener en cuenta que estos datos se le han manifestado al órgano jurisdiccional y no los considera relevantes, y ello es así porque solamente a través de argumentaciones o conjeturas puede llegarse a la conclusión que obtiene el recurso, y no olvidemos que, al menos en esta fase de suplicación, TS 20-6-06, del documento debe deducirse de forma clara e indubitada aquello que se pide, y aunque pudiésemos hacerlo, lo cierto es que nos introducimos en una pluralidad de circunstancias aleatorias, que obvian un dato cierto, tenido en cuenta en la sentencia recurrida, y es que desde que se produjo el cambio en 1998, la demandante está en contacto con pinturas, que sí que se han demostrado que determinen la sensibilidad específica que ha implicado su lesión.

El siguiente apdo. de revisión, D), busca otro nuevo hecho probado para indicar que no hay riesgo con la pintura en el puesto de trabajo que se venía ocupando por la demandante. No está suscrito el documento en que se apoya, y del mismo no podemos deducir aquello que se pretende, por lo tanto no encontrándonos ante un documento idóneo, y siendo este elemento necesario para una posible revisión (TS 25-1-05), hemos de rechazar esta modificación que se quería.

La letra E) quiere otro nuevo hecho probado sobre la exclusión de la trabajadora, pero ello no incide en el fondo, pues, lo reiteramos, lo realmente transcendente va a ser si la actora tuvo un contacto con la pintura, y la prueba testifical valorada en la instancia ha establecido dicha conclusión. No podemos obviar que el Magistrado de instancia opera con total soberanía a los efectos de la valoración conjunta y global de la prueba practicada, tal y como nos recuerda el TS en su sentencia de 7-3-03 . Quiere el recurrente variar el criterio de la instancia por el suyo propio, y aunque ello es legítimo en uso del derecho de defensa (TS29-4-03), no es idóneo a los efectos revisorios.

Similares consideraciones hay que indicar al último apdo. revisorio, F), que sobre otro hecho nuevo quiere que se indiquen los reconocimientos que arrojan el resultado de aptos. Si examinamos esta documental indicaremos que solo consta esa conclusión en el año 2003, y tampoco parece relevante, pues que la empresa obrase con mayor o menor confianza, no evita los antecedentes de años anteriores, e igualmente las advertencias que en su poder se manifestaron, y que determinaron para el Magistrado de instancia una obligación de protección y diligencia que no se llevó a cabo.

A todo ello hemos de señalar un nuevo factor, relativo a la imposibilidad de que bloques de prueba sirvan para la revisión, y la parte lo ha intentado en varias de las revisiones que hemos indicado, y, también lo ha indicado la impugnación del recurso que se ha efectuado una lectura sectaria y tangencial de la prueba para intentar unas conclusiones a favor de otros hechos objetivos tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia, y valorados en el resultado de hechos, donde se han ponderado toda esa pluralidad de pruebas y de circunstancias concurrentes.

Por tanto, solamente admitida la supresión del hecho probado octavo, el resto de hechos quedan en los términos que han sido redactados.

El segundo motivo, por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL, incide en dos extremos a la hora de aplicar el derecho aplicado en la sentencia. En primer término se indica la infracción de los arts. 1101 del Código Civil y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Aquí el recurrente utiliza una pluralidad de argumentos que en síntesis inciden sobre las cuestiones tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, y que básicamente podemos cifrar de la siguiente manera: no ha habido conocimiento por parte de la recurrente del padecimiento de la actora, siendo que las pruebas médicas que ofertó en su tiempo ni eran concluyentes ni manifestaban una patología después de contrastar con protocolos médicos la conclusión que se obtenía; solo se ha trabajado ocasionalmente en contacto con pintura, cifrándose en alrededor de un 20% el tiempo efectivo de ello; la empresa ha actuado siempre correctamente y con cuidado en la situación en que se encontraba la trabajadora, de manera que la alergia debuta por otros productos, que no se conocían, y en este sentido se está refiriendo al niquel, y ello no es culpa de la empresa, pues, en su caso, conocía su rechazo a las pinturas pero no a otros elementos o sustancias; no ha existido queja de la trabajadora de su situación que se ha perpetuado en el tiempo, hasta la crisis que determinó la IT y posterior IPT; y, todo ello concluye con una ponderación de la inexistencia de una responsabilidad de carácter objetivo en nuestro sistema, debiéndose acudir al sistema subjetivo, en donde, ponderados esos elementos a los que nos hemos referido, se debe finalizar con una exoneración de responsabilidad.

Vamos a examinar este primer apdo. del recurso, y desde ahora hacemos una remisión a los fundamentos de la sentencia recurrida en orden a los criterios de valoración de la culpa, eminentemente subjetiva dentro de nuestro Ordenamiento, respecto a los incumplimientos empresariales; y los necesarios requisitos de daño, causa y relación de causalidad para que concurra dicho supuesto.

En nuestra sentencia de 25-10-05, recurso 890/05 , expusimos lo siguiente: " Pues bien, partiendo de los anteriores criterios, es claro que lo primero que debe realizar la Sala es una reproducción de los argumentos jurídicos de la sentencia recurrida, donde se exponen los de responsabilidad, y su variación hasta la actual configuración de responsabilidad subjetiva, contractual o por incumplimiento obligacional. En este sentido la cita de la sentencia del TS de 30-09-97, precisamente sobre un supuesto de esta misma Sala nos sirve de pie para excluir cualquier posible aquilatamiento de la culpa objetiva, por riesgo, o bajo el principio de no perjudicar, arrojando sobre quien utiliza el medio peligroso la carga de probar la introducción de la máxima diligencia para excluir y exonerar su responsabilidad. Por tanto, y como refiere la sentencia recurrida, nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad contractual de los arts. 1.101 y 1.104 del Código Civil , donde se constituye una relación entre las partes, que implica el deber de actuar conforme a la diligencia de un buen padre de familia, dentro de la denominada culpa leve, que adoptada dentro del derecho material civil se ha trasmutado a la normativa laboral, como criterio o parámetro configurador de la posible responsabilidad, y compensación de la misma, por parte del empresario.

Ya en la aproximación vemos la dificultad de poder acomodar los criterios de prestación del contrato civil al contrato laboral, y ello porque como reiteradamente se viene señalando dentro de nuestra doctrina desde sus orígenes "la legislación sobre el contrato de trabajo viene siendo una legislación limitativa del poder empresarial, que a causa de ella dejó de ser absoluto" (TC 27-10- 2003). En nuestra sentencia, relativa a otro supuesto de asbesto, dictada el 22-05-2001, recurso 2837/2000 , hemos desarrollado la doctrina legal y jurisprudencial de la responsabilidad contractual, y reproduciendo la jurisprudencia del TS de 30-09-97, hemos precisado que en materia de enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, se puede llegar a duplicar ésta por la vía de una nueva responsabilidad objetiva, que nunca puede ser universal como la prevista en la legislación social aseguratoria, y equitativa entre los perjudicados, siendo un posible medio de inestabilidad y desigualdad si así acontece, puesto que, en realidad, los daños del trabajo quedan asegurados y cubiertos por el empresario a través del sistema de cobertura de riesgos de la Seguridad Social. De aquí el que la responsabilidad se ciña a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad dentro del sistema de Seguridad Social. De aquí el que cuando el empresario cumple con las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo, y no presentó conducta o acto alguno que aumentara el riesgo propio del trabajo desempeñado, no sean de aplicación los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil . Ahora bien, ello no implica que, excluida la responsabilidad objetiva, pueda quedar excluida la contractual, por lo que, aun con las matizaciones ya efectuadas respecto al vínculo de responsabilidad, analicemos el alcance del art. 1.101 , en relación al art. 1.104 del Código Civil .

Nuestra primera aproximación es desde la perspectiva clásica, puesto que, actualmente, la responsabilidad contractual se encauza por dos diversas circunstancias: La culpa, negligencia o falta de cuidado; y el principio de buena fe que rige dentro del contracto de trabajo. Pasemos a analizar ambas perspectivas, pues de ellas va a derivar nuestra conclusión final: En primer término, la culpa que recoge el Código Civil, art. 1.104 , se refiere a la diligencia que ha de prestarse en el cumplimiento de las obligaciones, y que es la exigible o correspondiente a un buen padre de familia, que no es sino un parámetro de tipo medio o normal, que, como es sabido, respondia al concepto de persona sujeto de derecho dentro de la corriente romana. Por buen padre de familia debemos entender aquélla que se presta por un empresario vigilante y cuidadoso, es decir no aquella culpa excesiva o lata, ni la levisima o del empleador muy cuidadoso. Es la normal, la de aquél que objetivamente se preocupa por el cumplimiento de sus obligaciones, en los términos concretos de la diligencia debida. No olvidemos que la culpa según el art. 1.104 del Código Civil es la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación, y corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. De aquí el que la configuración específica no se resuelva respecto a simples datos etéreos, sino que deba atribuirse según la propia entidad del empresario, y el resto de circunstancias de desempeño de la actividad por parte del trabajador.

Dentro de la culpa se exigen una serie de elementos, y así la falta de diligencia, negligencia, queda referida, en muchos casos, a la denominada culpa penal, o delito imprudente, donde no se han prestado las medidas propias de la pericia humana, o de la técnica exigida al sujeto. Desde otra perspectiva, la culpa se puede referir a un elemento normativo, cuando se quiebra un deber impuesto legalmente, y a otro factor psicológico, con consciencia o voluntad de actuar en contra de los deberes que se atribuyen en la prestación asignada al sujeto.

Nos referimos al elemento de la culpa, en cuanto que es el que se revela trascendental a los efectos de la responsabilidad que se pide, y ello porque es evidente que el daño consta, que la causa del mismo ha sido el contacto con el asbesto, su inhalación, y por tanto si se determina una causa culpable, que haya incidido en la enfermedad contraida, nos encontraremos, directamente, con el elemento causal, que relaciona la responsabilidad del daño, por conducta negligente, con el mismo. De aquí el que nuestro primer examen sea de la culpa.

Conforme deciamos, la culpa del deudor, en este caso el enmpresario, puede ser examinada desde la perspectiva del sujeto al que le son exigibles determinados parámetros técnicos o de pericia, y aquél que debe comportarse en el cumplimiento prestacional de acuerdo a los intereses contractuales, ordinarios o comunes. La conciencia del deudor al momento del contrato de su propia insuficiencia, la impericia manifiesta en fase de ejecución de su prestación, solamente es relevante cuando su conducta sea contraria a la obligación debida, y ello con independencia de la consciencia que se tenga sobre la realización de un daño. Así es, la conducta del bonus pater familia se relaciona y vincula con la actividad de que se trata, sirviendo esa conducta de "metro universal de la culpa", con la elasticidad propia que una fórmula de tipo tan genérico puede recibir en los distintos ámbitos de su plasmación, y en concreto con la obligada especialización de la diligencia que lleva consigo un específico campo del derecho como puede ser el concepto del "ordenado comerciante", o del buen labrador a que se referia nuestra regulación agraria.

El dolo y la culpa son diferenciables. Aquel implica una conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico, mientras que la culpa produce un daño, pero sin intención de dañar, de aquí que mientras en el dolo existe un incumplimiento por una causa objetivada y prevista del sujeto, en la culpa solamente existe una falta de previsión, que es debida por la naturaleza de la obligación o las circunstancias en que se desarrollan".

Desde los criterios anteriores, ya estamos en situación de examinar la responsabilidad que puede atribuirse al empresario, y sobre ello precisar, que de acuerdo a la normativa aplicable, la Directiva 89/39, fija en su art. 15 una obligación de protección que posteriormente se ha desarrollado en el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al que se refiere el recurso. Con ello, igualmente conjugando la responsabilidad de los arts. 1101 y siguientes del Código Civil , podemos indicar que la demandante puso en conocimiento de la empresa su circunstancia particular al tiempo en el que inicia su cambio de puesto de trabajo en 1998. Previamente la recurrente conocía desde 1989, fecha del informe médico que así lo establece, la hipersensibilidad que existía a la pintura por la beneficiaria y, no de otro modo podemos interpretar el traslado que se le ofertó a otra sección ajena al departamento de pintura. Pero en 1998, constando ya previamente en 1995 en el listado de trabajadores que no era apta para el contacto con pintura se ofrece un cambio. En dicha fecha la trabajadora reacciona, remite a la empresa un escrito, se muestra beligerante y en contacto con los representantes de los trabajadores, o al menos entidades sindicales, y reclama que se le tenga en cuenta su padecimiento y la lesión que se desencadena por el contacto con la pintura. La empresa ha omitido cualquier tipo de diligencia, y conociendo el riesgo, con una obligación no solo civil, sino propia del contrato de trabajo, en cuanto que la seguridad e higiene en el mismo es esencial (arts. 40 CE, 4 y 19 ET, así como la Legislación específica), pese a este conocimiento y a la atribución que grava la conducta prestacional empresarial, se hace caso omiso de ello, y se encuadra a la trabajadora en un puesto de trabajo que, y la prueba testifical valorada en la instancia, facultad única del Magistrado que preside la vista, ha determinado que la demandante se ha encontrado con una situación de contacto con la pintura, que se ha fijado en toda su extensión en la sentencia, pero aunque solo fuese en el 20% que fija la recurrente, sería suficiente para entender que con el cuadro existente, así como las obligaciones legales de la empresa, debían haberse adoptado unas exquisitas diligencias, que son precisamente las que obligan en la prestación del contrato de trabajo según los criterios que hemos indicado, y que en modo alguno son objetivos, propios de una culpa aquiliana, sino por negligencia, en derivación de un actuar anómalo.

Por tanto, avalamos la tesis de la sentencia recurrida y confirmamos que en el actuar de la empresa ha existido un conocimiento, y por tanto una voluntad consciente, libre y manifiesta de su proceder, sin error por falta de conocimiento, siendo atribuible la omisión de las garantías debidas a su libre configuración.

Y dicho ello, observemos que el daño también queda acreditado, así como la relación de causalidad. Solamente si la empresa hubiese mantenido una conducta de separación de la demandante en su totalidad de jornada y prestación, del elemento desencadenante de su sensibilidad alérgica, hubiese podido producirse la exoneración pertinente de su responsabilidad, pero en cuanto se ha omitido esta diligencia, y siendo que el factor desencadenante ha sido querido en orden al encuadramiento de la trabajadora en el puesto peligroso e insalubre, la causalidad queda manifestada, y desencadena la total responsabilidad, constatándose, en definitiva, la pluralidad de elementos propios de la reclamación que se formulaba.

Con lo anterior salimos al paso de las diversas alegaciones que formula el motivo, pero, concretándolas más todavía, señalaremos que la falta de queja directa de la trabajadora en modo alguno puede atribuirse a una omisión que exonere a la empresa de responsabilidad alguna, y más cuando se ha objetivado con una prueba directa que la trabajadora advirtió y procuró por todos los medios que no se le encuadrase dentro de un nuevo puesto de trabajo con riesgos, y al efecto bastan las comunicaciones que se remitieron a la empresa. De otro lado, no se trata de un trabajo ocasional, y aunque así fuese, es suficiente para el resultado que se ha producido. Tampoco se muestra que la alergia al niquel haya incidido en la lesión padecida, y para ello basta examinar la invalidez que se le concedió y la causa de ello, cuando se está haciendo referencia directa al componente epoxi de las pinturas, y no a otras alergias. Queda como una versión parcial y sin contrastar la existencia de la alergia al niquel, que aunque se produzca tampoco se prueba que esté en otros componentes, o que haya tenido una incidencia distinta, o cuando menos coadyuvante de aquello que se padece en la actualidad.

En último término, resaltemos que la trabajadora tampoco tiene porque acreditar que los especialistas o facultativos que han examinado su salud, y han concluido con su hipersensibilidad, muestren las pruebas que le han practicado. Ya en la misma empresa constaba en 1989 su padecimiento, y ello es suficiente para que, si ello no es correcto la empresa pruebe el error padecido, o la falta de ajuste a la realidad de esos informes. En este mismo contexto, las diversas pruebas practicadas por la empresa y sus conclusiones no resultan relevantes, pues lo único que acreditan, en su caso, si es que pudiésemos excluir el real padecimiento de la trabajadora; esas pruebas llevadas a cabo (espirometrías hasta 1996 y en 2003 el componente de apto), lo único que acreditan, es que en el mejor de los casos, la trabajadora mantuvo latente su padecimiento, pero los anteriores estados acreditados, contrastaban la existencia real de la enfermedad, con la exigencia de total garantia.

Consecuencia de todo lo anterior es que este primer apartado del motivo segundo sea rechazado.

El segundo lo vamos a examinar junto con el recurso de la parte actora. Cuestionaba la empresa la aplicación del baremo que se ha tenido en cuenta por la sentencia recurrida, entendiendo que, con carácter subsidiario, cinco puntos es la valoración que se puede admitir de la patología concurrente, y para ello se basan en las mismas consideraciones de la sentencia recurrida, entendiendo que el resultado final debe ser el que concluye con una cuantía indemnizatoria menor. La parte actora, por el contrario, pretende el incremento no de esta partida, sino de aquella otra que se desestimó en la sentencia recurrida sobre las ganancias dejadas de percibir por razón de la invalidez declarada que la ha separado del puesto de trabajo. Para ello se denuncian los arts. 1902, 1101 y 1103 del Código Civil , así como diversa doctrina del TS que se cita.

Vamos a iniciar el examen de estos extremos desde los criterios que en otras resoluciones hemos mantenido para las indemnizaciones. En nuestra sentencia de 30-12-02, recurso 2462/02 , tuvimos en cuenta lo que a continuación transcribimos: "B) La reparación del daño o perjuicio a cargo del empresario incumplidor de su deber de prevención debe ser completa, pero tampoco ha de rebasar su importe, pues entonces estaríamos ante un enriquecimiento sin causa. En este orden de cosas, resulta decisivo advertir que nuestro sistema de seguridad social, al proteger con prestaciones económicas la pérdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, o la necesidad de ayuda para realizar los actos esenciales de la vida, está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar o esa necesidad de un tercero para los actos más vitales . Bien es verdad que, dejando al margen este último supuesto, ese mismo sistema únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño no compensado por la seguridad social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, la influencia de las secuelas en otros órdenes de la vida del trabajador, etc.). De ahí que, como ya dijimos en ocasiones anteriores (sentencias de 15 de abril de 1997, AS 1444, 21 de diciembre de 1999, rec. 1402/99, 25 de enero de 2000, rec. 1789/99, 6 de junio de 2000, rec. 143/00, 30 de abril de 2001, rec. 16/01, 3 de julio de 2001, rec. 759/01, 9 de octubre de 2001, AS 4548, 4 de diciembre de 2001, AS 1124/02, y 12 de noviembre de 2002, rec. 1677/02 , entre otras) y refrenda la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de diciembre de 1998, Ar. 10501, y 17 de febrero de 1999, Ar. 2598 ), a la hora de fijar la indemnización reparadora, en estos casos, ha de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de seguridad social, salvo el recargo por falta de medidas de seguridad (sentencias de 2 de octubre de 2000, Ar. 9673, 14 de febrero de 2001, Ar. 2521, 9 de octubre de 2001, Ar. 9595, y 21 de febrero de 2002, Ar. 4539 ), pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de seguridad social se logra una reparación completa de los daños y perjuicios recibidos.

C) No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados.

Esa ausencia de criterio legal de tasación de la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se convierta en un elemento puramente fáctico, de apreciación por el Juzgado, sólo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas.

No obstante lo anterior, nada impide a un órgano judicial que, en esa fijación, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, para lo que se sigue un criterio de tasación, pero siempre teniendo en cuenta lo que se percibe como prestación de seguridad social (salvo el recargo). Dado que su aplicación no es imperativo legal, no hay obstáculo alguno para que ese criterio se adopte incluso para supuestos en los que el accidente ocurrió con anterioridad a su vigencia. Tampoco lo hay para que el Juzgado lo tome como orientación y, conscientemente, se aparte del mismo en determinados extremos por considerar que no resultan ajustados para fijar la reparación en el caso concreto. Ahora bien, si lo que sucede es que, queriendo seguir ese criterio de tasación, interpreta mal su alcance, cabe denunciar la equivocación en vía de recurso, si bien para que éste prospere será preciso que la recta aplicación del mismo, teniendo en cuenta la repercusión que supone el cobro de prestaciones de seguridad social (salvo el recargo), conduzca globalmente a un resultado del tenor del sostenido por quien recurre, sin que pueda prosperar su denuncia por el simple hecho de que únicamente acuse las que le benefician.

Pues bien, dado que, en el caso de autos, el Juzgado ha querido fijar la reparación con arreglo a los criterios fijados legalmente para los accidentes de circulación, ningún obstáculo hay para que podamos proceder a su revisión si su aplicación se ha efectuado defectuosamente y siempre que, claro es, el concreto error haya sido objeto de denuncia en el recurso. Son dos los que al efecto señala la aseguradora recurrente, debiendo proceder a su examen diferenciadamente".

Apoyándonos en dichos preceptos, coincidimos con la parte recurrente empresarial cuando señala que la indemnización de daños y perjuicios debe ser un elemento que únicamente puede valorarse por la sentencia de instancia, también lo dijimos en nuestra sentencia, en parte transcrita de 25-10-05 . En esta recordábamos que los criterios para los daños y perjuicios, se vinculan con una tasa en la reparación de daños, con arreglo a módulos determinados, sin perjuicio de la posible conformación a determinados baremos que pueden establecerse por el órgano de instancia. Salvo error, indebida aplicación o arbitraria modulación del baremo no existe posibilidad de revisar la indemnización, pero todo ello, igualmente, debe vincularse con un libertad total, salvo que las partes pudiesen limitarse en vía de suplicación a este criterio, en orden a cuantificar los perjuicios.

Llegados a esta situación entendemos que la ponderación que del baremo ha realizado la sentencia recurrida, no cuestionada por la beneficiaria, se ajusta a parámetros de lógica, en orden al advenimiento de determinadas circunstancias como son las reactivas a los productos, con crisis importantes, pero que no limitan en todas las circunstancias vitales. De aquí que el tipo II, y la ponderación de 20 puntos no se encuentre desajustada, siendo que, la parte debía acreditar el error, no la existencia de una nueva valoración que no se le puede atribuir sino a quien preside la vista en la instancia. Pero dicho ello, si que hemos de indicar que es razonable el recurso de la trabajadora, por cuanto que, realmente, al omitir la sentencia recurrida cualquier ponderación de la invalidez declarada, y realmente plasmada para la actividad laboral, y al señalar que la carencia de rentas por ello es un futurible, deja de indemnizar el daño directamente causado, como es la separación del mercado de trabajo, al menos en una parte del mismo. No estamos conformes en que exista motivo para fijar una carencia de renta, pues la trabajadora va a ser perceptora de la invalidez que se le ha reconocido y de la pensión que por ello se cuantifica. La capitalización de la misma no puede estar en función, a los efectos indemnizatorios, de expectativas que se han cumplido al tiempo en el que se plantea la litis, o de otras que quedan en simples hipótesis. La capacidad residual que resta a la actora, e igualmente en debut de su padecimiento ante determinadas sustancias, nos lleva a ponderar una indemnización por razón de la invalidez reconocida, en cuanto que ello supone un daño moral, la separación de unas circunstancias de desarrollo profesional, y también, esa carencia de emolumentos que el trabajo activo lleva consigo. Este daño es evaluable, y, creemos que, realmente, supone desde otro parámetro, la cuantificación de los que pretende el recurso, sin que nos estemos extralimitando en dar otro concepto no pedido.

En consideración a lo anterior se fija un valor indemnizatorio y para ello nos apoyamos, en cuanto que la sentencia recurrida da pauta para ello, al tener en cuenta el baremo respecto a los accidentes de circulación (RDL 8/2004, de 29 de octubre), a aquello que figura en el anexo I, tabla 4, y cuando alude a la invalidez permanente total, fija porcentajes en euros que ponderadas esas circunstancias, teniendo en cuenta el sufrimiento que se ha generado en orden al mismo proceso de advertir a la empresa, y el cuadro final, se cifran en 60.000 euros, a añadir por los reconocidos por la sentencia recurrida, y todo ello con costas de la empresa, cuyo recurso se ha rechazado.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de 3 de febrero de 2006 , procedimiento nº 670/05, por don Eduardo Arana Muruamendiaraz, abogado que actúa en nombre y respresentación de Amilibia y de la Iglesia, S.A., y se estima parcialmente el interpuesto por don Jose Luis Luengas Ibargutxi, abogado que actúa en nombre y representación de doña Antonieta , y con revocación de la indicada sentencia, se mantiene en su integridad el fallo de la misma, se incrementa la suma de condena a 78.540 euros, manteniendo la condena al pago de la misma a la empresa Amilibia y de la Iglesia, S.A., imponiendo las costas del recurso de esta entidad a ella misma, con abono de honorarios de letrado de la parte impugnante que se cifran en 550 euros, y con pérdida de depósitos y consignaciones a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2231/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2231/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.